CSJ - Sentencia 39368(19-09-2012)

x'x 'Í£/za/t%w .zé á'á?)?¿/¿ SECUNDA INSTANCIA RAD. No. 39368 , JOSE FABIO SALAZAR E 7 a MOZTA 2a Áfhz 2a de fastias

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No., 348 Bogotá D.C., septiembre diecinueve (19) de dos mil doce (2012). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la viabilidad del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctimas contra la providencia proferida el 22 de junio de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, por cuyo medio precluyó la investigación adelantada contra el doctor JOSÉ FABIO SALAZAR, Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de esa ciudad, por los delitos de prevaricato por acción, falsa denuncia, falso testimonio y fraude procesal. ANTECEDENTES RELEVANTES Ante el Tribunal Superior de Pereira la Fiscalía radico solicitud de preclusión de la investigación adelantada contra el doctor JOSÉ FABIO SALAZAR!, denunciado por el señor Carlos Tuñón Ardila por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción, falsa denuncia, falso ' La petición se presentó el 7 de abril de 2011. 7 . ar ¿ ?£%¿¿//Í¿—¿ de Colimiz 2 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39368

JOSÉ FABIO SALAZAR

£ R á¿¿¿ º'j¿?'¿¿¿77¿“ aé%u/¿rm testimonio y fraude procesal, pues habria implicado de manera falaz a los señores Carlos Julián Tuñón Galvis y Ricardo Laverde Burgos en la realización del delito de hurto del que fue viíctima el funcionario judicial el 21 de septiembre de 2005, cuando lo despojaron de su vehículo de placas PES 928 y de otras pertenencias. En audiencia del 28 de junio de 2011 el Tribunal de instancia escuchó la sustentación de la solicitud y efectuó traslado de la misma al apoderado de las victimas, a la defensa y al indiciado, dejando “abierta la fecha para la lectura de la decisión”?, El 22 de junio de 2012, surtida la designación de dos conjueces pafa superar el impedimento declarado por igual número de magistrados, la Sala decretó la preclusión de la investigación por la causal atipicidad de la conducta prevista en el numeral 4 del articulo 332 de la Ley 906 de 2004, conforme lo postuló la Fiscalia, determinación apelada por el apoderado de víctimas. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal inicia el análisis de la solicitud destacando que el punible de falsa denuncia del artículo 435 del Código Cfr. Folio 17 carpeta principal. k+k » ue% ¿/w:¿/í2 m de óC7o lóPm fiz£ 3 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No39368 . JOSÉ FABIO SALAZAR a fY a a 7 //'rf?-/f'x . /r//l¿zf¿m/¿ PA %¿íá¿M

Penal, se configura cuando la conducta denunciada no se ha cometido o, en otras palabras, no ha tenido ocurrencia en el mundo fenomenológico. En el evento bajo examen, agrega, el ciudadano JOSÉ FABIO SALAZAR si fue victima del delito de hurto el día 21 de septiembre de 2005 en la vía que conduce al sector de Gramínea comprensión municipal de Pereira, pues tres individuos armados lo interceptaron y despojaron del vehículo de placas PES-928 que conducía, el cual fue desvaljado y abandonado en zona rural de esa ciudad. Colige, entonces, la real ocurrencia en el mundo ftenomenológico de los sucesos denunciados, situación que además de descartar la configuración de dicho tipo penal en el actuar del doctor JOSÉ FABIO SALAZAR, implica acceder al decreto de la preclusión invocada por la Fiscalía. Desestima igualmente el delito de prevaricato por acción imputado en la denuncia, bajo el argumento de que el indiciado no profirió decisión alguna dentro del proceso seguido en contra de los señores Carlos Julián Tuñón Galvis y Ricardo Laverde Burgos por el punible de hurto, pues su intervención se circunscribió a denunciar, rendir testimonio y colaborar con la identificación de los autores de unos hechos delictivos. e.—(7' 7£/,¿¿//¿E/6b (¿ £ 2Col embia7 4 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39368 , JOSE FARIO SALAZAR De - 7

Óz¿—z =Vj67&?&7/2& PA » CEOO

Recuerda cómo el delito de falso testimonio previsto en el articulo 442 del Código Penal sanciona la conducta de quien, en una actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento falta a la vedad o la calla toral o parcialmente. En ese orden, advera, aunque los jJueces colegiados de segunda instancia y de casación le otorgaron escaso valor a la declaración del doctor JOSÉ FABIO SALAZAR, dada la precariedad y contradicción de la información suministrada, elio no significa que haya incurrido en ese delito, por cuanto está ausente el elemento subjetivo del tipo, acorde con el cual quien falta a la verdad o la calla total o parcialmente, tiene que actuar con la intención de incurrir en dichos comportamientos. En el evento bajo examen, al rendir testimonio en el juicio oral el doctor SALAZAR expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos e identíficó a los procesados como miembros del grupo asaltante, sin que en esa actitud se perciba ánimo protervo de perjudicarlos, pues tenia la convicción de que ellos habían participado en el ilicito. U -A 27 A . - . Fpritilica de Cotombia 5 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39368 m JOSÉ FABIO SALAZAR 7 — Ea - Janrena al 7ráftioa De otra parte, desestima la concreción del fraude procesal, por cuanto la noticia criminal instaurada por el indiciado no constituye medio engañoso sino el mecanismo a través del cual se informa a la autoridad sobre un hecho

delictuoso realmente acaecido. Además, la ampliación de denuncia no constituyó piedra angular del fallo del Juzgado Tercero Penal del Circuito en punto de la responsabilidad. Los medios de conocimiento exhibidos y aportados por el ente acusador, aduce, le permiten colegir la presencia de la causal 5 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 relativa a la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado como quiera que las entrevistas rendidas por Claudia Cristancho Vaca, Fiscal del juicio, Martha Serna Villegas, Fiscal de la instrucción, Ángela Zarabanda Oviedo, investigadora y José Renato Marín Carmona, defensor de uno de los procesados, evidencian cómo el doctor JOSÉ FABIO SALAZAR no tuvo ningún tipo de intervención o injerencia durante el tramite del proceso. Por último, resta credibilidad a la versión suministrada por el abogado Jaime Becerra Mejía en la entrevista rendida ante policia judicial sobre una supuesta manipulación del doctor JOSÉ FABIO SALAZAR de la investigación por el delito de hurto, dada su condición de defensor del hijo del denunciante, así como la similitud r Lí ¡/ = 2l p . l . 7£/¿¿/Áa_f, de /…amáf(¿ 6 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39368 _ JOSK FABIO SALAZAR 7 Se . c — () - 7 ua le </'¿7azfz mae de Á¿J¿Íwm entre sus afirmaciones con las del quejoso, de lo cual deduce un posible convenio entre ambos o el asesoramiento de uno respecto al otro.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de víctimas solicita revocar la determinación del Tribunal por cuanto, en su opinión, si se configuraron los delitos denunciados. Asi, afirma, el delito de falsa denuncia se configura también cuando se narran hechos de forma contraria a la realidad, como en el caso bajo examen donde el indiciado los desfiguró al identificar: 1) a unas personas como autores sin demostrarse su responsabilidad en el delito y, 11) unos elementos f(rines de carro) sin aportar prueba sobre su propiedad, situación que generó la vinculación al proceso penal de Tuñón Galvis y Laverde Burgos. De otra parte, cuestiona el reconocimiento fotográfico realizado en esa actuación puesto que cuando hay detenidos impera hacer el reconocimiento en fila de personas. El articulo 413 del Código Penal establece que un servidor público incurre en el delito de prevaricato cuando 7 - T , %í/”///z/w Le Colómtia 7 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39368 JOSÉE FABIO SALAZAR /"// - a " d Eal - Jupiema de fraestiroz haciendo uso de su investidura interviene en la actuación, como acaeció en este evento, pues el doctor SALAZAR se presentó en el lugar de la recuperación del vehiculo y lo retiró inmediatamente, rompiendo la cadena de custodia, situación no permitida a un particular, de lo cual colige que obtuvo la entrega del vehiculo por su condición de funcionario. Ademas, agrega, el doctor SALAZAR sí faltó a la verdad

porque en la denuncia adujo estar en capacidad de reconocer a uno de los asaltantes, pero posteriormente identificó a dos, cuya descripción no concuerda con la inicialmente suministrada, situación inexplicable en un funcionario calificado para realizar una identificación técnica en tanto fue instructor del sistema penal acusatorio. Destaca cómo, en su opinión, el delito de fraude procesal se tipifica cuando la actividad judicial es entorpecida por la mendacidad o engaño de los sujetos procesales que desfiguran la verdad, hipótesis satisfecha porque el funcionario investigado identificó como de su propiedad unos elementos (rines) de un vehículo parqueado en la calle sin aportar prueba de tal hecho, pues esas autopartes no tienen código de barras, placas o señal que permita distinguirlas. 27 P -- %é¿¿í?á:¿¿ de ÉErtambia 8 SEGUNDA INSTANCIA RAD, No. 29368 u JOSÉ FABIO SALAZAR A a F 172l E deibde - /cyzun¿(z de [udticea Finalmente, cuestiona la investigacion adelantada por el ente acusador por considerarla orientada a favorecer los intereses del doctor JOSÉ FABIO SALAZAR, situación demojstrada con la queja presentada ante el Consejo Seccional de la Judicatura por el denunciante.

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscalia pide confirmar la decisión impugnada por cuanto el doctor SALAZAR si fue víctima del delito de hurtó y si bien en principio suministró una información, tenia la posibilidad de ampliarla sin que por ello incurra en

irregularidad, en tanto es corriente que inmediatamente ocurre un hecho traumático se pasen por alto algunos detalles, los cuales se recuerdan al recuperar la calma. Descarta la comisión del delito de prevaricato porque el doctor SALAZAR no profirió ninguna decisión dentro del proceso por el punible de hurto y porque no constituye anomalia alguna el hecho de que la denuncia se encuentre en papel de la Fiscalia y sin firma receptora, pues se trata de un formato impreso contentivo de la información incorporada al sistema (SPOA), que tiene inserto el número úÚnico de noticia criminal.

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JOSÉ FABIO SALAZAR e a - i a //(l¡/2 . /m/zmma de fustoia e En cuanto al falso testimonio considera que por ser un delito doloso no se configura por las simples inconsistencias de la memoria como las presentes en la declaración del doctor SALAZAR. Tampoco se concreta el fraude procesal porque al debate oral y público no ingresa la denuncia sino el testimonio de la victima. Por tanto, concluye, el investigado simplemente solicitó el amparo de sus derechos como victima, sin ningún tipo de manipulación.

2. La defensa solicita confirmar la orden de preclusión ante la ausencia de la falsa denuncia pregonada, por cuanto el doctor SALAZAR fue sujeto de un hurto, producto del cual padeció una sustancial afectación de su patrimonio.

En igual sentido se pronuncia frente al prevaricato por acción dado que el indiciado nunca actuó como servidor

público en el proceso originado en su notitta criminis sino como particular. En ese orden, no profirió resolución, dictamen o concepto que se pueda calificar como contrario a la ley. El doctor SALAZAR tampoco faltó a la verdad por cuanto fue victima del delito de hurto y al recobrar la tranquilidad, luego del evento traumático, — " . =9£¿é¿¿/í¿a de Cotómtia 10 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39368 _ JOSÉ FABIO SALAZAR e a R 7 á%¿e ' /¿y¿eswz¿z le fastecas identificó con mayor precisión a los asaltantes, con la única pretensión de colaborar con la administración de jJusticia.

3. El doctor JOSÉ FABIO SALAZAR solicita confirmar la determinación impugnada, pues la argumentación del recurrente incurre en la falacia de pregonar un engaño al juez, cuando a dicho funcionario le corresponde valorar y ponderar los medios probatorios acopiados en el juicio, por manera que no puede ser engañado por las simples manifestaciones de un testigo.

De otra parte, los hechos sucedieron como los reseñó y nunca tuvo interés en perjudicar a los procesados a quienes no conocía antes del suceso mencionado. Ademas, la realización de un reconocimiento fotográfico no puede sustentar un cargo por falsa denuncia. Tampoco hay prevaricato, advera, porque su actuación en el proceso se originó en su condición de victima, Incluso, agrega, fue objeto de una queja disciplinaria ante el Consejo Superior de la Judicatura por su participación en el mismo,

pero esa entidad mno encontró mérito para abrir investigación. En ese orden, aduce, se limitó a informar a la autoridad, como le corresponde a cualquier ciudadano, sobre la similitud de unos rines portados por un vehículo con los que le habian sido hurtados. 1 0 a ii N DRAUNMN OM A y TI D 2 , Ea " _ | Agpprlilia de Colóm kz 11 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39368 _ JOSÉ FABIO SALAZAR . - -u l A a /'; EA /ryi.M?7¿a ae ferilecos be Además, agrega, la capacidad de percepción de las personas debe valorarse por el juez al concluir el juicio oral, sin que se incurra en falso testimonio por existir diferencias en los detalles suministrados en las diversas intervenciones, pues precisamente ese el objeto de la ponderación probatoria. Concluye afirmando la falta de objetividad del denunciante, dado su propósito de demandar al Estado para lo cual pretende fortalecer esa pretensión económica. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acorde con el articulo 32 numeral 3 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores. En el evento bajo examen, el auto cuya revisión propone el representante de víctimas cumple esa condición. Sin embargo, la Corte encuentra que no es factible abordar el estudio de la impugnación propuesta, dado que el Tribunal Superior de Pereira no estaba facultado para adelantar la audiencia de preclusión de la investigación ¿£/¿¿/%¿¿¡ de Colómtia 12 SEGUNDA INSTANCIA RAD, No. 39368

. JOSÉ FABIO SALAZAR incoada por la Fiscalia y, consecuentemente, no podía resolver dicha pretensión. En efecto, el artículo 34-2 del Estatuto Procesal Penal fija la competencia, en punto del conocimiento de los asuntos relacionados con los jueces y fiscales, de la siguiente manera: “Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. ...

2. En primera instancia, de las actuaciones que se sigan a los jueces del circuito,...y a los fiscales delegados ante los jueces del circuito, municipales o promiscuos, por los delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas” (subrayas fuera de texto).

Las conductas ilícitas atribuidas en la notitta criminis al doctor SALAZAR se circunscriben a la presunta manipulación del proceso penal seguido contra los señores Carlos Tuñón Galvis y Ricardo Laverde Burgos, consistente en la identificación de los citados ciudadanos como autores del delito y el reconocimiento de unos elementos hurtados, comportamientos que el denunciante enmarca dentro de los tipos penales de prevaricato por acción, falsa denuncia, falso testimonio y fraude procesal. T a ?£/»a//á—” £ Calomtós 13 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No, 39368 JOSÉ FABIO SALAZAR d '/J/J?Á' - /a/¿?¿ma ae fastica a Con todo, para la Sala resulta claro que las acciones de denunciar, rendir testimonio y participar en el reconocimiento fotográfico, fueron ejecutadas por el doctor JOSÉ FABIO SALAZAR en su condición de víctima del delito

y no como servidor público. Por tanto, los delitos atribuidos por el denunciante al doctor JOSÉ FABIO SALAZAR no fueron cometidos en su calidad de Fiscal o por razón de las funciones propias de dicho cargo. En ese orden, el Tribunal Superior de Pereira carecía de competencia para resolver la solicitud de preclusión de la investigación, en tanto el proceso seguido contra el doctor SALAZAR no se relaciona con conductas cometidas en ejercicio del cargo de fiscal y de sus funciones. Téngase en cuenta que la atribución detferida en el articulo 34-2 de la Ley 906 de 2004 a los tribunales superiores de distrito judicial para conocer en primera instancia de las actuaciones contra los fiscales delegados ante los jueces del circuito, municipales y promiscuos, respecto de los delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, consagra un fuero legal. De esta manera, el fuero constituye una prerrogativa otorgada en la Constitución o en la ley a ciertos servidores — — :¿£%;¿/Ám de Á¿Ám¿m 14 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39368

JOSÉ FABIO SALAZAR a

7 Potte - /¿y¿?/¿ 2ade /[:u ó- lii+ a. 7 públicos para que sean investigados y juzgados por funcionarios judiciales de una jerarquia determinada, siempre y cuando se cumplan las condiciones definidas en la preceptiva que lo establece. En el caso bajo examen, si bien el doctor JOSÉ FABIO SALAZAR ostenta la condición de Fiscal delegado ante los Jueces del Circuito, lo cierto es que su intervención en el

proceso reseñado no se produjo “en ejercicto de su funciones o por razón de ellas”, situación que lo ubica como un ciudadano más frente a las conductas punibles atribuidas en la denuncia. Por tanto, frente a las imputaciones esbozadas por Carlos Tuñón Ardila, el doctor SALAZAR carece del fuero legal mencionado, de forma que la investigación y juzgamiento de su conducta sigue las reglas generales, siendo los jueces penales del circuito de la ciudad de Pereira los competentes para conocer de la solicitud de prectusión, en atención, además, a la naturaleza de los delitos atribuidos. Lo anterior es válido aún considerando el cargo de prevaricato por acción pregonado por el denunciante, por cuanto el contexto fáctico suministrado en el expediente permite a la Sala colegir que el doctor JOSÉ FABIO ¿ — a J iil m ss 1a d AEE ddd ny . . — ia au rbdld 8 bb dA Ad ec A le a b d - A = - .. e, , ?£/”//fwz de Catómteas 15 SEGUNDA INSTANCIA RAD, No. 39368

- JOSÉ FABIO SALAZAR

Cn E 7 Mf - /¿y¿-m»m: A _fecsteraz SALAZAR no emitió ninguna decisión al interior del proceso seguido en contra de Tuñón Galvis y Laverde Burgos porque no era el Fiscal del caso sino la victima del punible investigado. Impera señalar que la definición de la conducta punible por la cual se procede en un trámite judicial concreto no depende de la manifestación realizada en la denuncia, sino del núcleo esencial de la imputación fáctica,

esto es, del contexto fáctico suministrado en la notitia criminis, de los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados, a partir de los cuales el operador judicial debe realizar el proceso de adecuación típica que le permita orientar positivamente la investigación. En otras palabras, la labor del operador judicial no se limita a recoger automáticamente los cargos propuestos en la denuncia. Ademas de ello, su trabajo comporta la ponderación de los hechos, elementos y evidencias, a partir de los cuales debe encauzar la investigacion acorde con los supuestos fácticos y juridicos objetivos que le permitan seleccionar el procedimiento pertinente y la autoridad competente para adelantar la investigación y el Juzgamiento. — 7 ; 727£%¿¿/¿Ícr¿ Le Colémias 16 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39368 . JOSÉ FABIO SALAZAR bA 7 7 pDatrte »../¿y¿wf/¿(& PA /ía.)/¿om La referida irregularidad impone a la Sala dar aplicación al artículo 456 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual, “seráúá motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante el juez incompetente por razón del fuero..”. Y aunque la nulidad constituye el remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en que se incurra en desarrollo del proceso, en este evento es necesario acudir a esta figura en tanto la ausencia de competencia del tribunal superior de distrito judicial que . resolvió la preclusión constituye una falencia de carácter sustancial, por desconocer las bases fundamentales del

debido proceso -juez naturaly, ademas, no puede ser convalidada ni existe otro medio para subsanarla. En consecuencia, la Corte decreta la nulidad de lo actuado ante el Tribunal Superior del Circuito de Peretra, autoridad que carecía de competencia para conocer de la preclusión postulada por la Fiscalia General de la Nación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, -.n L_¿/-// ://<_'.') 2 / e £ “7)Ó/w//í»a de Colomlesr 17 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39368

JOSÉ FABIO SALAZAR 7 — 7 ee < .//?&-Mma de Jensterda RESUELVE 1”, Declarar la nulidad de lo actuado, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esa decisión. 2%. Informar que esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede récurso alguno. » —-"/,£/.?/ -/ :'(f¿¿( /I'f'º

-ÑUBIA YOLÁNDA NOVA GARCÍA

Secretaria