CSJ - Sentencia 39413(05-06-2013)

Página | de 51Segunda Instancia NP 39413HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 174. Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil trece (2013). VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex-Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), contra la sentencia del 7 de mayo de 2012, por cuyo medio la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga lo condenó a la pena principal de 76 meses de prisión, multa de $89'526.236,47 e ' inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones 1 públicas por el mismo lapso de la privativa de ,la libertad, a título de autor del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros. En la misma providencia se le negaron los <Q71'&'/W/?'d- ( %¿/¿:W¡Áf'(¿ a Página 2 de 5! rg__;£' NE Segunda Instancia N 39.413 d HAROLD GAMBOA VELÁSQUE CGe Q////f///á %%?/3/- “sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. HECHOS En su condición de Juez Primero Laboral dei Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), el doctor HAROLD

GAMBOA VELÁSQUEZ tramitó y falló los procesos laborales promovidos, por intermedio de apoderado judicial, por Óscar Napoleón CGamboa Arroyo, Miguel Vicente Asprilla y Arquímides Candelo Potes, y condenó al Fondo de Pasivo Social de 1la Empresa pVPuertos de Colombia —FONCOLPUERTOSal pago a favor de los demandantes de altas sumas de dinero a las que no tenían derecho. En concreto, las decisiones judiciales a que se refiere este proceso y que dieron lugar a las condenas contra la citada entidad pública, fueron resumidas en el fallo impugnado de la siguiente forma: “1 En efecto, en el caso de Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, por medio de sentencia del 26 de abril de 1994, el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, ordenó a la entidad demandada -—Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura— pagar a favor del actor r %/-FÁ////5/¿¿ = ' a Página 3 de 51 uy » Segunda Instancia N? 39.413 BP HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZE%ñ//ñ Q%/W¡/Ú'- 76 M la suma de $2547.211,9?2, por concepto de diferencia de pensión reajustada desde aquella que le fue reconocida mediante resolución 028112. Así mismo, mediante auto del 5 de mayo del mismo año, fijó agencias en derecho en cuantía de $577.786,00, a favor de la parte demandante. Mediante oficio No. 1121 del 2 de agosto de 1994, se ordenó al Gerente del Banco Popular, por parte del Juzgado

Primero Laboral de Buenaventura, a cargo del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, pagar a favor de la apoderada del demandante, el título judicial No. 0744986 y (sic) por valor de $3'343.166, 92.

2. En lo concemiente al proceso ordinario laboral adelantado por Miguel Vicente Asprilla, el procesado dispuso en su calidad de Juez Primero Labora! del Circurto de Buenaventura, mediante fallo del 23 de marzo de 1993, condenar a la demandada empresa estatal a pagar a favor del actor la suma de $2'306.917,23, por concepto de la diferencia de pensión reajustada desde el 11 de abril de 1989 que le fuera reconocida, a la fecha de la sentencia. Así mismo, mediante auto del 19 de abril de 1993, fijó agencias en derecho en cuantía de $657.471,00, a favor de la parte demandante.

Mediante oficio No. 1532 del 11 de agosto de 1993, se ordenó al Gerente del Banco Popular, por parte del Juzgado Primero Laboral de Buenaventura, a cargo del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, pagar a favor de la apoderada judicial del demandante, los títulos judiciales No. 0751527 y 0751526 por valor de $2'964.388,23.

3. Dentro del proceso ordinario laboral promovido por Arquímides Candelo Potes el procesado dispuso en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuiño de Buenaventura, mediante fallo del 30 de mayo de 1994 condenar a la demandada empresa estatal Z7Z A u %4?///Á//

S o Página 4 de 51 Segunda Instancia N” 39413 V'-.-" = — .'- HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ B %r//'/ñ/¡?(/ //á///:íf//'/'/f?/ —FONCOLPUERTOS--, pagar a favor del actor la suma de $3'822.100,67, por concepto de diferencia de pensión reajustada desde el 30 de enero de 1974 que le fuera reconocida, a la fecha de la sentencia. Así mismo, mediante auto del 8 de junio de 1994, fijó agencias en derecho en cuantía de $1'089.298,00, a favor de la parte demandante. Mediante oficio No. 1351 del 6 de septiembre de 1994, se ordenó al Gerente del Banco Popular por parte del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, pagar a favor de la apoderada judicial del demandante, el título ¡ud¡c¡al No. 1530257 por valor de $4'911.398,67.” Las sentencias no fueron recurridas en apelación ni enviadas al superior para que se surtiera el grado jurisdiccional de la consulta. No obstante, por disposición de la Sata Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, los expedientes se sometieron a consulta en la Sala Labora! de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá que falló, respectiúamente, el 27 de diciembre, el 31 de enero y el 30 de diciembre de 2002, y revocó en todas sus partes las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, dictadas el 26 de abril de 1994, 23 de marzo de 1993 y 30 de

mayo de 1994, dentro de los procesos seguidos por Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, Miguel Vicente Asprilla y Arquímides Candelo Potes, contra la empresa Puertos de Colombia. ¿Q?%V/%'¿W 7 %' Ea Fe Página 5 de 51 ' w ;$ - Segunda Instancia N5 39.413dl HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ %///'/eº g% D AN A (%…V/?)/&7 A juicio de la Sala de Decisión, el Juez Laboral desconoció las pruebas que exciuían los elementos tenidos en cuenta para reajustar la pensión, porque esos no estaban previstos omo factores íalariales, ni legal ni convencionalmente. Como consecuencia de las irregularidades advertidas, se inició una investigación penal contra el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por las hipótesis de prevaricato y peculado. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por cada uno de los hechos anteriormente descritos, la Fiscalía General de la Nación inició las indagaciones preliminares contra el ex juez laboral HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, que se acumularon a la investigación iniciada el 3 de abril de 2007 en la Fiscalía 20 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá'. Conformado un solo proceso, el sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ fue vinculado mediante declaración de persona <Q£á//á%ºd» CBomdia Te 1e . Página 6 de 51 e ¡££5 í Segunda Instancia N9 39413 - HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ B Q/%/?º'///(/.- 76 (ÁÁ—'??'/Í/Zausente el 4 de septiembre de 2007, designándosele un defensor de oficio, en tanto que, su situación jurídica se resolvió el 22 de noviembre del mismo año”, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento; decretando la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción; y ordenando que continuara por el concurso de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros. La fase instructiva se clausuró el 16 de enero de 2009 y su mérito se calificó el siguiente 31 de marzo, con resolución de acusación contra el procesado por el concurso delictual de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado, tipificado en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 2 y 19 de las Leyes 43 de 1982 y 190 de 1995, en su orden, una y otra atendiendo a la fecha dé emisión de las tres decisiones ilegales, dictadas en los procesos laborales impulsados por Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, Miguel Vicente Asprilla y Arquímides Candelo Potes. En la misma decisión, se afectó a GAMBOA VELÁSQUEZ con detención preventiva en establecimiento carcelario”. 'C.No. 1, fol. 7,9, 15 al 17 y 18a l 23 ? fdem, fol. 40 al 43 3 ídem, fol. 55 al 72 - Ídem, fol. 117 5 Ídem, fol. 137 al 178 £/2Áf/%'fáfde Crambia

Ta Página 7 de 51 ' T' w_;'3r Segunda Instancia N 39413eo HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ

• , %F//€ QW¡W¡J/£&/» TA En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido el 19 de junio de 2009, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca), la cual ¡levó a cabo la audiencia preparatoria el 17 de agosto de 2010 y la pública de juzgamiento durante los días 21 de septiembre de 2010, 10 de marzo y 28 de abril de 2011”.

La Sala Penal de Descongestión de la citada Corporación, el 30 de noviembre de 2011 resolvió declarar la prescripción de la acción penal y la consecuente cesación de procedimiento, por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros, del que fue acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. Esa decisión fue recurrida en apelación por el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribúnal Superior de Buga y revocada por la Sala de Casación Penal el 21 de marzo de 2012, ordenando, además, Dproferir 1a sentencia correspondiente. El Tribunal A quo dictó el fallo el 7 de mayo de 2012, condenando a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en 5 Ídem, fol. 288 7 C. No. 2, fol. 340 al 343 Idem, fol. 563 al 579 Q%V/Zí?f/ de Glambia

Í,3$_ V Págin8 ad e 51 1 ! W E Segunda Instancia N“ 39.413 NA HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ %”//rfº QÁ//€//M[ ea FÁW?'/Z'— concurso y le impuso las penas principales de 76 meses de — prisión, multa de $89'526.236,47, e inhabilitación para ejer¿er derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad. De igual modo, lo condenó a pagar idéntica suma por concepto de peruicios materiales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria”. Contra del fallo de la Sala de Descongestión, el enjuiciaado GAMBOA VELÁSQUEZ interpuso oportunamente el recurso de apelación. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, luego de resumir y relacionar los hechos, la actuación procesal, la acusación, la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, pasa a examinar las pruebas recaudadas con el objeto de abordar el análisis de los cargos por los cuales emitirá decisión condenatoria, aludiendo a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado HAROLD GAMBOA

VELÁSQUEZ.

C. No. 3, fol. 600 al 645

Página 9 de 51 Segunda Instancia N 39413 HAROLD GAMBOA VELASQUEZ G Q//?º///,// de bEs así como en lo concerniente al delito atribuido al sindicado, parte la providencia impugnada por referenciar lo

correspondiente al elemento objetivo de la tipicidad, citando la norma más favorable que consigna el ilícito en cuestión, esto es, el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 2% y 19 de las Leyes 43 de 1982 y 190 de 1995, respectivamente. Con base en dicho precepto y apoyado en precedente de la Corte, se adentra en el análisis de los elementos estructurales de la conducta punible de peculado por apropiación, referentes a (1) que el sujeto activo sea un servidor público, (1í) que se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones donde éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes particulares, (ií) que se le hayan confiado en su administración, tenencia y custodia, por razón o con ocasión de sus funciones. + En tal forma, verifica que para el momento de los hechos el acusado fungia como servidor público y en calidad + de tal rubricó las decisiones judiciales a partir de las cuales reconoció dineros a favor de particulares. Ello lo explica la Sala de Conocimiento relacionando los prócesos laborales impulsados contra Foncolpuertos que dieron origen a la Q ////¿/W// | %Á////(/ Página 10 de 51 Segunda Instancia N9 39.413 ' HAROLD GAMBOA VELASQUEZ %f//fº IQ////R£/KA/%A ¡ z,¡,,¿/ presente causa, señalando el tipo de trámite y los nombres de los demandantes, y destacando cómo “...el acusado (...),

aprovechando su condición de operador de justicia —Juez de la República—, dio pábulo a la apropiación de manera ilegal e injustificada, en provecho de terceros, de dineros puúblicos que hacían parte del Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación.” Luego, refiriéndose a la certeza para condenar, precisó que los medios de convicción recopilados dan cuenta de la comisión del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, mediante el proferimiento de las tres sentencias que, sometidas a consulta, fueron revocadas por el superior funcional, quien determinó que las demandas laborales ni siquiera hicieron precisión sobre los conceptos salariales que no incluyó la empresa al reconocer las pensiones de jubilación ni se indicaron los extremos temporales de la relación laboral. Sin embargo, el acusado soslayó los requisítos de la demanda “...en cuanto a precisión y claridad de la causa petendi (...) para terminar por converftirse en parte”. Así, reconoció un incremento pensional que no tenía fundamento, porque “...la Convención Colectiva de Trabajo aportada al proceso en cada uno de los casos, expresamente <Q7Z'WM 24 %/'º///á¿'/- _?¿_ E ¡_f Página 11 de 51 ha Segunda Instancia N7 39413 NP HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ e gí'/'//º QW/W/J/¿/—/?¿//?ZWF/Í// estipulaba en su artículo 138, que las vacaciones no constituyen salario.” ocasionando de esa forma que particulares se apropiaran de considerables sumas de dinero,

cuya administración y custodia le correspondían, ya que ostentaba la calidad de juez laboral. Asimismo, analiza la responsabilidad del implicado, señalando que la revocatoria de las sentencias por parte de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, no obedeció a “...diferencias de criterios o posturas interpretativas del a quo sobre el derecho laboral, sino por cuanto las decisiones adoptadas por él, se desviaban Avisiblemente de la legalidad, y peor aún, del marco litigioso planteado por el actor en su demanda.” No obstante, se aparte del criterio expuesto por el Fiscal delegado, para quien la omisión de enviar las sentencias en consulta constituye un indicio contra el procesado, porque de esa forma pretendía garantizar la impunidad ocultando su ilícito proceder. Pues, para el Tribunal, esa circunstancia es equívoca, si se tiene en cuenta para la época en que se tramitaron los procesos laborales el tema no era unánime y la naturaleza de establecimiento público de Foncolpuertos, no se ajustaba a la literalidad del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral. £%'/%F'da“ %á/áf/i,á&' < Página 12 de 51 + éá Segunda Instancia N 39.413 ” HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ - E %F//fº %/Á/r//'/(¿ (f'¿%)'??'?k/ Además, destacó el A quo que contra el procesado obraban serios indicios, específicamente los de presencia y oportunidad para delinquir, porque fue él quien tramitó y falló

los procesos laborales, aprovechando que tenía la disposición jurídica sobre los bienes públicos. igualmente, se valió de la situación coyuntural por la que atravesaba la entidad oficial que estaba en liquidación y ante el desgreño =… omitía oponerse en debida forma a las pretensiones de los | demandantes. Del mismo modo, dedujo que el acusado tenía capacidad para delingquir, a partir de la condena que previamente se le había impuesto por el delito de enriquecimiento ilícito. Concluye, entonces, en que con su actuar GAMBOA VELÁSQUEZ vulneró severamente el bien jurídicamente tutelado de la administración pública, perrñitiendo ello realizar el juicio de antijuridicidad. En igual medida -agrega-, procede el juicio de culpabilidad, puesto que el incriminado la cometió dolosamente, es decir, con consciencia y voluntad. Definida de la anterior forma la responsabilidad penal, se ocupó el Tribunal de fijar las consecuencias jurídicas del delito. £%W¿W/?º//— “6 %> Ea ?x '| Página 13 de 51 i Segunda Instancia N9 39.413 - R . HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ a Hi, " re Q/%/?.º/?/á'- á(º¿/?/;'//k'/l//: FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, presentó escrito de apelación el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, quien alega que en este caso operó la prescripción de la acción penal; argumenta que cuando profirió las sentencias laborales que

se consideran contrarias a la ley, no era procedente la consulta, que sólo obligaba cuando se trataba de la nación, los departamentos o los municipios; critica el análisis probatorio; y, alega la atipicidad de las conductas.

1. En relación con la prescripción de la acción penal, considera que la cuantía no puede determinarse a partir de los valores que se les cancelaron por el reajuste pensional a

los ex-trabajadores Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, Miguel Vicente Asprilla y Arquímides Candelo Potes, porque el peculado por apropiación es una conducta de ejecución instantánea y esas sumas de dinero se pagaron con posterioridad a los años 1993 y 1994 —fechas de los fallos que se califican de ilegales—, es decir, durante los siguientes trece años. Y, si bien en las sentencias laborales se ordenaron esos reajustes, lo cierto es que no se demostró que el procesado se hubiese apropiado de esas sumas de dinero. N <Q%V/Zík/¿/- ( %Áf///á'd- ?> h Página 14 de 51 if Segunda Instancia N 39.413 7 ,“ E " ! HAROLD GAMBOA VELASQUEZ %í-///: Q%/eº///¿/- %%Mf'//¿7Se duele el recurrente de que a pesar de conocer que las sentencias no se sometieron al grado jurisdiccional de la consulta y por consiguiente no estaban ejecutoriadas, la entidad demandada pagara los conceptos ordenados. También critica que aún después de proferida la sentencia SU-962 de 1999 de la Corte Constitucional,

Foncolpuertos continuó cancelando los reajustes de las mesadas, incluso con posterioridad a que los fallos dictados por el procesado fueran revocados por el Tribunal Superior. Argumenta que las cuantías recibidas por los ex— trabajadores ascendieron realmente a $3'343.166,92 que se le entregaron a Óscar Napoleón Gamboa, el 2 de agosto de 1994; $2'964.388,23, abonados a Miguel Vicente Asprilla el 11 de agosto de 1993; y $4'911.398,63, liquidados a Arquímides Candelo Potes el 6 de septiembre de 1994; sin que esas sumas llegaran a superar los 50 salarios mínimos legales 1mensuales vigentes para cada año, lo que le permite suponer que prescribió la acción penal.

2. Sobre el grado jurisdiccional de la consulta, indica que no puede tenerse como indicio grave no haber ordenado dicho mecanismo, toda vez que esa omisión no constituye Página 15 de 51 ?Í“. ¿ e

Segunda Instancia N 3941 , S HAROLD GAMBOA VELASQUEZ %/??º Q///'/////(/ m/º%;V/?/¿z — una actuación ilegal, máxime si la Corte Suprema de Justicia fijó su posición sobre el tópico en la sentencia del 10 de agosto de 2010 (Rdo. 34.175), de la cual transcribe apartes, reseñando que no se verifica manifiestamente contraria a la ley la decisión de omitir el grado de consulta, si elio operó antes de 1999. Debe tenerse en cuenta que si de acuerdo con las leyes, la jurisprudencia y la doctrina imperantes para la época

—que luego reseña-, no era viable la consulta en estos casos, los fallos que se le cuestionan “...quedaron debidamente ejecutoriados en aquellos casos en que no se apelaron o en los que se declararon desiertos los recursos de apelación.””. De esa forma, el recurrente destaca cómo para el momento de emitirse las decisiones en cuestión no existía doctrina pacífica respecto del tema, puesto que la obligación surgió a partir de los pronunciamientos de esta Sala y de la Corte Constitucional en el año 1999, y solo se consagró legislativamente en el año 2007, a través de la Ley 1149. Reitera que si no había consenso acerca de la procedencia de la consulta con relación a las sentencias emitidas antes de 1999, la conclusión es que las mismas se ajustaron a la ley y al ordenamiento jurídico. De ahí que las ' C No. 3, fol. 662 <Q%WZ/%¿”ÚK/” %Á“ÁF///Á& : E Página 16 de 51 ,. )'¡." Segunda Instancia N? 39413 D HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ TA %/://rº g///á/ew/¿/ (/<%á“/'f/…'/¿ providencias que emitió como juez laboral, quedaron ejecutoriadas y adquirieron “fuerza de cosa juzgada en sentido materia”"'. garantía sobre la que discurre, para sostener que sus fallos no podían ser revocados por esa vía. Acusa, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de haber desconocido esa prerrogativa, así como las del debido proceso y seguridad jurídica, por

ordenar la consulta de sus sentencias, al tiempo que infringió las normas sobre competencia territorial, aspecto que analiza seguidamente, manifestando que en aquella época debió haber creado una Sala de Descongestión en el Tribunal Superior de Buga. Estima, luego de referirse ampliamente al instituto de la competencia y citar precedentes constitucionales sobre el mismo, que la aludida Corporación no estaba autorizada para redistribuir los procesos; motivo por el cual violó normas constitucionales y legales, trayendo como consecuencia que las sentencias revocatorias dictadas por la Sala de Descongestión por vía de consulta, estén viciadas de nulidad y, por tanto, deben rechazarse y excluirse del aporte probatorio, “.../o que implica que la prueba no puede ser E valorada, ni usada, cuando se adoptan decisiones " C. No. 3, fol. 664 + 1 Página 17 de 51 TE Segunda Instancia N? 39.4131 S HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ %F//F g//¿frº¡//&º encaminadas a demostrar responsabilidad penal .?

3. En un capítulo que denomina “análisis probatorió”, el impugnante asegura que si bien los ex trabajadores no precisaron en las demandas cuáles eran los conceptos salariales que había excluido la empresa al reconocer las pensiones, ni indicaron los extremos temporales de la relación laboral, es claro para el apelante que era suficiente manifestar en el libelo que no se había liquidado correctamente la pensión.

Si a partir de esas circunstancias consideró el Tribunal que los demandantes no cumplieron las exigencias que consagra el artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral,

la demandada ha debido proponer la excepción de inepta demanda. Señala que en curso de una inspección judicial llevada a cabo en las oficinas de Foncolpuertos, se pudo constatar el promedio salarial y cuáles fueron los factores que se habían dejado de liquidarse en las pensiones, circunstanc. iésatsas que aunque no constaran en las demandas le correspondía verificarlas al juez laboral. ' C.No. 3, fol. 672 Z7 %WZ??'Mr 6 m '&'% Página 18 de 51 Segunda Instancia N 39.413 0, El E HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ %//rzº %/'ff'//” e7 r?jch/?'/&- Considera descabellada la afirmación del A quo en el sentido de que el procesado había olvidado su función de juzgador para convertirse en liquidador, puesto que no de otra forma, es decir liguidando, podía haber verificado el verdadero monto de las mesadas. Justifica la determinación adoptada en relación con Óscar Napoleón Gamboa y Arquímides Candelo Potes, al explicar que aunque las vacaciones no están previstas como factor salarial de acuerdo con el artículo 138 de la Convención Colectiva de Trabajo, en sus casos lo que hizo fue aplicar el principio de favorabilidad debido a la duda, porque el artículo 127, numeral! 6, de la citada convención, establecía que “el trabajador con la edad y el tiempo de servicio de que tratan los incisos anteriores gozará de pensión vitalicia de jubilación equivalente al ochenía por ciento (80%) del promedio recibido en el último año,

incluyendo salarios básicos, primas, bonificaciones, viálicos, efc” Y, en ese etcétera, debía incluirse el concepto de vacaciones. Por tal motivo, esas decisiones sí se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico, con mayor razón porque fueron dictadas conforme a las pautas y precedentes judiciales de varias Salas Laborales que confirmaron las condenas en contra de Foncolpuertos, tal como se evidencia en las copias de las providencias aportadas dentro del ré?%/!'/%d de led . - U i Tá Página 19 de 51 7 Segunda Instancia N 39413 E— - HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ %//r_º ¡.Q/W/'FJ/¡Á,W- //?'¿%f¡)'fki/&.- presente proceso penal. Defiende la legalidad de sus decisiones, apoyado en normas y conceptos laborales, así como en múltiples pronunciamientos que sobre esos tópicos han emitido esta Corte y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

4. En el último acápite, se refiere el apelante a la atipicidad de las conductas. Así, considera que no le asiste la razón al Tribunal cuando afirma que el acusado realizó diferentes acciones delictivas con dolo, por haber dictado decisiones contrarias a derecho y sin sustento legal, impartiendo órdenes para que se cancelaran cuantiosas sumas de dinero provenientes del erario público, sin que aquellos que resultaron beneficiados tuviesen derecho a percibir esas acreencias laborales.

Reitera que sus decisiones se ajustaron al ordenamiento — jurídico, puesto que se apoyaron en la jurisprudencia y en la “..Jabor hermenéutica en la

interpretación de la Ley, la Convención Colectiva de Trabajo y las pruebas decretadas legalmente "3 a diferencia de lo ocurrido con las Salas de - Descongestión, que se pronunciaron íin tener competencia — territorial y 5 C. No. 3, fol. 686 - Ú?W/Z%º/¿ k %/W¡/¿f'f% E . Página 20 de 51 N Segunda Instancia N 39.413 gu HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ z c ; %f_'//(º %J¡'ñ”/)/¿? desconociendo los precedentes sobre la materia, violando de esa forma el debido proceso. Lamenta que estos Magistrados no hayan sido investigados penalmente por los mismos delitos que le atribuyen a él, L “..con total desconocimiento de un trato jurídico igual” 114 , que ademas denota que no existe el dolo exigido por la ley penal. Lo anterior lo sustenta el sindicado haciendo uso otra vez de los argumentos referidos a la improcedencia de la consulta y dedicando amplios apartados a citar jurisprudencia y explicar por qué sus decisiones no fueron contrarias a la ley y, por tanto, no se configura el delito de prevaricato por acción al que estima necesario aludir, debido a que si bien se declaró la prescripción de la acción penal respecto de esa conducta punible, en el fallo se consideró que constituía el medio idóneo para la apropiación de los recursos públicos en favor de terceros. De ahí que de no aceptarse su tesis defensiva sobre este específico asunto, se configuraría una violación del derecho al debido proceso. También analiza la autonomía funcional y la independencia del juez, los fines de la apelación, las

facultades del superior funcional, el objeto de la casación y las atribuciones de la Corte, todo ello reforzado con amplias ' C. No. 3, fol. 687 LÓ-Í)%//Z'V?"MV- %ñ/?x…vá&- Mj _ Página 21 de 51 En7 Segunda Instancia N 39.413 - ¿f HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ _ 3 . . a//rº Q//?y//(/- A %,W¿)/¿? citas jurisprudenciales sobre tales temas, con los que en últimas insiste en que no puede tomarse como regla general que una violación a la ley sustancial o la equivocada interpretación de la prueba, constituya delito, porque de haber algún yerro éste puede ser corregido por el superior funcional. Por ese motivo, concluye el apelante que una providencia revocada o casada por el superior no configura acto delictivo de quien la profirió, ya que elio hace parte de la labor de administrar justicia. El libelista transcribe el precepto que define el delito de peculado por apropiación, con el fin de controvertir los argumentos del A quo alusivos a que tenía la facultad de administrar los bienes que en este caso pertenecian a Foncolpuertos. Enuncia una serie de disposiciones de la Constitución Política, de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y de los Códigos Procesal y Sustantivo del Trabajo, que aluden a la función pública ejercida por los jueces laborales del circuito, para aclarar que ninguna norma laboral consagra que un contrato de trabajo puede regular las relaciones entre una persona natural y bienes oficiales. Por ello, era viable

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e Segunda Instancia N 39.413 a HAROLD GAMBOA VELASQUEZ Gd Q//f/'fº///Ú- r /º___%&'/k/& que los actores acudieran ante esa jurisdicción a reclamar sus pretensiones en contra del ente estatal, y resulta desacertada la postura de la Sala de Decisión, al establecer una regla general según la cual cualquier operador judicial que dicte decisiones de condena contra entidades descentralizadas, se convierte en administrador de bienes oficiales y podría “... disponer de sus bienes y por sustracción de materia, ¡gualmente se convertirían en administradores de los bienes de los particulares, cuando estos resulten condenados al pago de alguna suma de dinero ya sea como demandantes o demandados"””. Luego de plantear varias hipótesis frente a los delitos que pueden concurrir en estas situaciones, dice que si alguna conducta delictual cabe enrostrarle, ésta sería la de prevaricato por acción, en relación con la que —insiste— se decretó la prescripción de la acción penal. Por último, afirma que la sentencia impugnada se fundamentó en una norma inaplicable (art. 133 Decreto Ley 100/1980, mod. por el art. 19 Ley 190/1995) y en interpretación errada; asevera que a diferencia de lo que aconteció con las Salas de Descongestión, no existe certeza de su actuar doloso; menciona la condena que se le impuso C No. 3, fol. 698 Página 23 de 51

Segunda Instancia N 39413 HAROLD GAMBOA VE¡;ÁSQUEZ por el delito de enriquecimiento ilícito para aducir que el de peculado por apropiación no quedó impune y, por tanto, debe cesarse el procedimiento con relación al mismo, so pena de vulnerar el principio de non bis in ídem; y pide que se revoque la condena impuesta para, en su lugar, absolverlo de 'los cargos que le formularon. CONSIDERACIONES Cúestión previa. Teniendo en cuenta la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca) que desempeñaba 2<«el 1 procesado »QAAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ para el momento de los hechos y de la relación inseparable de éstos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya ritualidad se ha venido adelantando el trámite prócesal. Página 24 de 51 4 Segunda Instancia N 39413

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