CSJ - Sentencia 39430(12-12-2012)

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FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO

HECTOR DANIEL GARCÍA BONILLA

Proceso No 39.430

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

, MAGISTRADA PONENTE

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

APROBADO ACTA No. 458Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases juridicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor contractual de FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO y HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2011 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de ibagué (Tolima), que confirmó la condena impartida el 11 de mayo de 2010 por el Juzgado Décimo Penal Municipal de esa ciudad, al hallarlos penalmente responsables, en calidad de coautores, del delito de estafa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 24 de octubre de 2006, FÉtIx GARZÓN SANTOFIMIO y HÉCTOR DANIEL GaARCÍA BONILLA Concurrieron al establecimiento comercial FERREFERCO, ubicado en Ibagué, con el objeto de comprar unos materiales de construcción, para lo cual manifestaron su intención de adquirirlos a crédito utilizando u

Casación 39.430

FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HéCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA el mecanismo de FENALCHEQUE POSFECHADO, de acuerdo con

el convenio suscrito entre FERREFERCO y COMFENALCO. Para lograr la aprobación del crédito por parte de FENALCO, FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO informó que era empieado con contrato laboral a término indefinido de la empresa Expertos Constructores y devengaba $3.400.000, lo cual fue ratificado por la jefe de personal de la referida firma -PATRICIA MOLANO-, quien es la esposa de HécTOR DANIEL GARCÍA BONILLA. La información suministrada resultó ser falaz. Así mismo, para garantizar la obligación, tras ditigenciar el formato correspondiente, GARZÓN SANTOFIMIO giró tres Cheques posfechados de la cuenta corriente No. 153285495-35 del Banco de Colombia, abierta por él a petición de GaRrcíA BONILLA, identificados con los números AA924121, AA924122 y AA924123, cada uno por la suma de $2:478.379, títulos valores que una vez cumplida la fecha de redención fueron devueltos sin pago por la entidad financiera bajo la causal de carencia absoluta de fondos, razón por la que COMFENALCO tuvo que cancelar los valores adeudados. Las mercancías fueron entregadas el mismo día de la compraventa en la dirección reportada por FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO para la empresa Expertos Constructores, la que terminó coincidiendo con la del domicilio de HÉCTOR DANIEL

GARCÍA BONILLA,

2. Por estos hechos, a través de apoderada, Edgar Rodríguez, representante legal del FENALCO, Seccional Tolima, el 11 de

A

T T i a r N m D Casación 39.430 FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HécTOR DANIEL GARCÍA BONILLA enero de 2007, formuló denuncia penal contra FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO y HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA ante la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué'. 3, El 17 de enero de 2007, el Fiscal 51 Local de esa ciudad profirió resolución de apertura de instrucción previaz.

4. Fracasada la audiencia de conciliación celebrada el 22 del mismo mes a instancia del fiscal instructor?, el 30 siguiente se declaró abierta la investigación y se dispuso vincular a través de indagatoria a los denunciados, lo cual se logró únicamente respecto de FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO? pues HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA tuvo que ser declarado persona ausente ante su renuencia a comparecer al proceso.

5. El 17 de julio de 2007 se clausuró el cicto instructivo”.

6. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 27 de septiembre de ese año en contra de FÉéLIX GARZÓN SANTOFIMIO y HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA, quienes fueron ltamados a juicio como coautores del injusto de estafa (artículo 246 del Código Penal .

7. El juzgamiento correspondió al Juzgado Décimo Penal Municipal de Ibagué, despacho que el 23 de enero de 2009 corrió ! Cfr. folios 1-6 del cuaderno principal del expediente.

2 Cfr. folio 22 ibidem. 3 Cfr. folio 27 ibídem. Cfr, folio 45 ibidem. 5 Cfr. folios 46-50 ibídem. 5 Cfr, folios 79-80 ibidem. 7 Cfr. folio 90 ibidem. $ Cfr. folios 101-107 ibidem. Casación 39.430 FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HECTOR DANIEL GARCIA BONILLA el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal”.

8. La audiencia preparatoria se surtió exactamente un mes después” y la pública de juzgamiento se llevó a cabo el 22 de julio de dicha anualidad"'.

9. Mediante sentencia del 11 de mayo de 2010, FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO y HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA fueron condenados por la conducta punible por la que se los acusó, a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa en cuantia de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad y al pago a favor de FENALCO de la suma de siete millones cuatrocientos setenta y cinco mil ciento treinta y siete pesos ($7.475.137.00) por concepto de perjuicios materiales. Del mismo modo, se les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena”.

10. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor

contractual de ambos procesados interpuso recurso de apelación, y el 20 de junio de 2011 el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Ibagué declaró la nulidad de la actuación desde la constancia secretarial que controló el término de ejecutoria de la sentencia". ? Cfr. folio 126 ibídem. '0 Cfr. folio 135 ibídem. !! Cfr. folios 167-170 ibidem. "? Cfr. folios 185-199 ibidem. 3 Cfr, folio 223-227 del cuaderno del Tribuna! Casación 39,430

FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO

HECTOR DANIEL GARCÍA BONILLA

11. Subsanada la irregularidad, el 29 de noviembre de 2011 se profirió fallo de segunda instancia que confirmó en su integridad el de primer nivel“ .

12. La defensa técnica interpuso” y sustentó' el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA Tras identificar los sujetos procesales y la sentencia impugnada, sintetiza los hechos y la actuación procesal y asegura que a sus representados les asiste interés para recurrir por la ruta de la casación excepcional “para que se haga efectivo el derecho material, se restablezcan los principios, garantias constitucionales y legales que fueron violadas y/o puestas en peligro y se repare el agravio causado”'”, pero invoca la aplicación favorable del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 en tanto esta norma concibe el recurso “para todos los delitos, por vía . . , . 718 ordinaria y sin que el mínimo de la pena se tenga en cuenta” .

Primer Cargo. Al amparo de la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, propone la.violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 246 de la Ley 599 de 2000 que condujo a la exclusión de los artículos 9 y 10 ejúsdem. ' Cfr. folios 251-260 ibídem. ' Cfr. folio 269 ibídem. ' Cfr. folios 274-305 ibidem '7 Cfr. folio 284 ibidem. ' ibídem. Casación 39.430 FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HECTOR DANIEL GARCÍA BONILLA A juicio del libetista, la trascendencia det yerro radica en que sus procurados fueron condenados pese a que tos hechos revetan el incumplimiento de GARZÓN SANTOFIMIO en el pago de los cheques posfechados, to cual únicamente da lugar a promover una acción civil ejecutiva. Una vez destaca que para el juez de segundo grado el medio para inducir o mantener en error a FENALCO fueron tos cheques y no “las situaciones anteriores realizadas por [su] prohijado para que le otorgaran el crédito "1 indica que tampoco se probó que FÉLIX haya tenido el propósito de obtener provecho ilícito, ya que si no canceló la obligación fue debido al incumplimiento de un contrato de obra. En consecuencia, no existió doto y, de haberse configurado, este surgió con posterioridad a la obtención del provecho, lo que ubica la conducta por fuera del ámbito penal, sobre todo en el caso de HÉCTOR DANIEL GARCÍA quien no suscribió los cheques.

Luego de citar jurisprudencia de la Corte” y de referirse a “la "?1 resalta que FENALCO es una empresa con historia de fenalcheque muchos años de experiencia comercial y 33 oficinas en Colombia, por lo que no podría tener la catidad de víctima, máxime cuando en ta denuncia se admitió que entre los procesados y la ofendida existía una relación comercial a partir de la cual se podría suponer que aquellos “no incurrirían en engaños o maniobras tendientes a engañar a tal entidad con el propósito de obtener un provecha ilícito” ? ' Cfr. folio 289 ibídem. 29 Sentencia del 24 de julio de 1975 y 10 de junto de 2008. 2 Cfr. folio 294 del cuaderno principal del expediente. 2 Cfr. fotio 296 ibídem. Casación 39.430 FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HécTOR DANIEL GARCÍA BONILLA En ese sentido, estima que la acción desplegada por aquél es atípica y que no era viable la condena impuesta a los enjuiciados, Para el censor la sentencia de reemplazo es necesaria porque i) la jurisprudencia solo en pocas ocasiones ha tratado el tema objeto de estudio relativo a la diferencia entre la estafa y el fraude mediante cheque y ii) se confundió y entremezcló una acción penal con una de naturaleza comercial. En ese orden, es necesario que la Corte “se pronuncie hasta qué punto el incumplimiento de un titulo (sic) valor tiene el carácter de acción penal, los requisitos y las diferencias entre la estafa y el fraude mediante cheque”.

Solicita admitir la demanda, casar las sentencias, revocarlas y emitir fallo de reemplazo en el que se apliquen los artículos 29 Superior y 9 y 10 de la Ley 599 de 2000, se inaplique el 246 ejúsdem y se absuelva a sus representados. Segundo cargo. invocando la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal del 2000 postula la infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad por tergiversación, defecto que condujo a la falta de aplicación de los artículos 232, 233, 234 y 238 ejúsdem. Para el efecto, una vez cita un aparte de la sentencia acusada, cuestiona a los juzgadores por tener por demostrado, sin 3 Cfr, folio 297 ibídem. U Casación 39.430 FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HECTOR DANIEL GARCÍA BONILLA estarlo, . que HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA también solicitó el crédito, siendo que las pruebas acreditan que “fue simplemente una - N 24 compañía, pero ello no implica que sea coautor de estafa”””. Con el fin de acreditarlo, se apoya en el testimonio de 1) la analista LINA JINETH YARA TRIANA, quien manifestó que estando FÉLIX acompañado de HÉCTOR DANIEL, solicitó un crédito, que se le aprobó con base en los datos suministrados por aquét, ii) PEDRO MANUEL FERNÁNDEZ, el cual afirmó que el señor GaARCÍA pidió un

crédito pero como no fue autorizado, dio el nombre de un empleado llamado FÉtix a quien sí se le otorgó y iii) ANA PATRICIA DUARTE NIÑO, la que informó que hizo el estudio del crédito requerido por GARZÓN SANTOFIMIO, para lo cual confirmó la información que él entregó, especialmente, las referencias comerciales ante dos ferreterías, surtido lo cual LINA YARA lo avalo. Asegura que los referidos testimonios no muestran ninguna maniobra de HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA dirigida a estafar a la empresa denunciante. Por consiguiente, para el demandante es evidente que los falladores los tergiversaron y les confirió un valor que no les corresponde “agregando a la acción o petición del crédito al señor HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA, cuando lo que se avizora de las pruebas, es que el antes mencionado, lo único que hizo fue acompañar al señor Félix a . . 75 solicitar el crédito”””. Igualmente, destaca que los documentos aportados al proceso no demuestran la participación de dicho acusado en la comisión del ilicito. Cfr. folio 301 ibídem. 5 Cfr. folio 303 ibídem. Casación 39.430 FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HécTOR DANIEL GARCÍA BONILLA Se niega a transcribir las pruebas -no indica cuálesporque considera que “su omisión no fue parcial, o de unos renglones, sino total y absoluta”»26, por lo que hace un llamado a la Corte para que

— . . o , 27 “verifique su existencia y la forma en que se tergiversó la prueba reinante” . El yerro es relevante -diceporque de no haber incurrido en él, se habría absuelto a GaRrCcÍA BONILLA del delito imputado. Así mismo, la sentencia de reemplazo se requiere para hacer efectivo el derecho material y reparar el agravio sufrido, lo cual se lograría aplicando los artículos 232, 233, 234 y 238 de la Ley 600 de 2000. La petición se formula en similares términos a los expuestos en el primer cargo. CONSIDERACIONES En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el articulo 212 de la Ley 600 de 2000. En ese sentido, la demanda debe ser integra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, 2 Cfr. folios 303-304 ibídem. 7 Cfr, fotio 304ibídem. y Casación 39.430 FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger

adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

1. De la casación discrecional.

Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las sentencias “proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial (...) en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años”. El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de estafa, el cual esta descrito en el artículo 246, de la Ley 599 de 2000, adecuación típica que fue acogida en los fallos censurados. La conducta señalada tiene prevista una pena de 2 a 8 años de prisión, supuesto objetivo que determina la improcedencia de la casación ordinaria en el caso concreto. No obstante, si bien el censor es conciente de que este proceso se rige por la casación excepcional, apela a la aplicación Mg/ Casación 39.430 FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HECTOR DANIEL GARCÍA BONILLA favorable del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en tanto a su juicio esta norma lo habilita para acceder al recurso sin atender el monto punitivo mínimo de 8 años y el tipo de delito.

Evidentemente, el censor acude a dicho argumento con el propósito de omitir la justificación que le era exigible para acceder a la casación discrecional y desconoce que de manera decantada la Sala ha tenido ta oportunidad de precisar que no es viable invocar el principio de favorabilidad en punto de los preceptos que en los dos ordenamientos regulan los requisitos para acceder al recurso de casación, esencialmente, porque la Ley 906 de 2004 también impone al demandante la carga argumentativa de demostrar que el recurso se requiere para cumplir alguno(s) de los fines de la impugnación extraordinaria. Este aspecto fue definido con meridiana claridad por la Corte de la siguiente manera: “Si se pensara en que la nueva normatividad procesal -la ley 906 del 2004-, que rige desde el 1 de enero del 2005, es menos odiosa para asuntos como este porque no supedita el recurso a un limite punitivo y porque ya no distingue entre casación ordinaria y excepcional, bastaría responder, en breve sintesis, que no es cierto, porque: “Uno. En la nueva regulación, en todo caso, cualquiera que sea la causal aducida hay que vincularla intimamente con la prueba de afectación de los derechos o garantías fundamentales, como lo exige la parte final del colon del artículo 181. “Dos. De acuerdo con los artículos 180 y 184 del mismo estatuto, una demanda que no demuestre la utitidad del recurso para i / 11 Casación 39,430 FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA efectos de alguna de las finalidades de la casac¡¿2p, no puede ser

seleccionada para estudio de fondo del proceso. Dicho de otra forma, en la demanda se debe comprobar que la casación es trascendente para efectivizar el derecho material, para hacer respetar las garantías de las partes, para reparar los agravios inferidos por la justicia y/o para unificar la jurisprudencia. Esa trascendencia la tiene que evidenciar el casacionista en su escrito. “Tres. Como dispone la última parte del articulo 183, en la demanda se deben presentar de manera precisa y concisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos. Y dentro de estos, obviamente, se encuentran incluidos todos los temas atinentes a la guarda de los derechos fundamentales, aparte de los tradicionalmente éxígidos frente a cada uno de los motivos de casación. “Al lado de los anteriores argumentos, que pueden ser tenidos como los básicos, existen otros también de enorme importancia en materia de casación. Por ejemplo: “Cuatro. A diferencia de la normatividad tradicional, incluida la ley 600 del 2000, el nacimiento y el trámite de la casación en el nuevo estaftuto suspende los términos de prescripción, como dispone su articulo 189. “Cinco. Si antes bastaba con la presentación de la demanda, ahora el casacionista debe confeccionaria, presentarla y, si es admitida, tiene que sustentar sus afirmaciones en audiencia pública ante la Sala Penal de la Corte, y eventualmente responder a todas las inquietudes y dudas que sobre el recurso interpuesto y su contenido le puedan plantear todos o algunos de los magistrados integrantes de la misma (inciso 4”, artículo 184).

- ¿? ':V Casación 39.430 FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HéctTOR DANIEL GARCÍA BONILLA “Seis. Y si se mira el punta en términas aritméticas que repercuten en el principia de celeridad, absérvese cómo el nuevo estatuto prevé un lapso máximo de 125 días para resalver el recursa desde el momenta en que se apersana del misma la Carte (30 días, para decidir sobre admisión; 30 para la sustentación del recursa; 60 para dictar el falla; y hasta 5 para la audiencia de natificación del misma), mientras en el anterior el términa tatal na excedería de 73 días (3, para admitir -o 10 para inadmitir-; 20, para el procuradar, 30, para registrar proyecta; y 20 para decidir). “Camo dificilmente se podría decir que el nueva Códiga de Pracedimienta Penal es menos severa que el anteriar en materia de casación, resultaria impasible acudir a él para decir que par benignidad se aplicaria al casa de autas, simplemente parque na exige un mínimo punitiva y parque ya desapareciá la diferencia . A . , 028 entre casacián ordinaria y casacián excepcional 28 Siendo lo anterior así, es nítido que el actor estaba obligado a acreditar la necesidad de que la Corte avoque el conocimiento del asunto “para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”. Sin embargo, como se anunció, no procedió en ninguno de los dos sentidos, dejando huérfana de toda argumentación la posibilidad de acudir a la casación

discrecional. Esta sola omisión bastaría para inadmitir la demanda, pues la acreditada ineptitud del reparo discrecional así lo condiciona; no obstante, la Sala demostrará que tampoco supera el juicio lógico jurídico de admisión. Las siguientes son las razones: 8 Proveidos del 23 de febrero y 29 de junio de 2006, Radicados 24.109 y 25.499, respectivamente. 13 Casación 39.430

FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO

HECTOR DANIEL GARCÍA BONILLA Primer cargo.

Cuando se intenta la postulación de la censura. por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. Mientras que la falta de apticación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fatlador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el

supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que te hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. En el caso sometido a examen de admisión, aunque el censor se -esmeró en identificar la causal y el tipo de infracción a la ley sustancial: directa en el sentido de exclusión de los artículos 9 y 10 del Código Penal y aplicación indebida del artículo 246 ejúsdem, ignoró las reglas de argumentación propias del motivo de ataque escogido, porque no se quedó en el análisis Yy Casación 39.430 FÉLiIX GARZÓN SANTOFIMIO HECTOR DANIEL GARCÍA BONILLA estrictamente de derecho que se le imponía sino que irrumpió en el campo de lo fáctico, esto es, cuestionó los hechos y la valoración probatoria fijada en las sentencias condenatorias. En efecto, si el recurrente pretendía acreditar por la senda de la infracción directa, la atipicidad de la conducta desplegada por los procesados, le correspondía demostrar que los sentenciadores admitieron en el fallo que alguno de los elementos normativos del tipo, con especial énfasis”, los concernientes al provecho iltícito y a las maniobras fraudulentas para inducir o mantener en error a la víctima, no estaban satisfechos en el caso concreto y, sin embargo, no lo declararon así al resolver de fondo. No obstante, en cambio, el libelista dedicó su esfuerzo a controvertir el alcance que los juzgadores le dieron a los medios

de conocimiento y a proponer una variación de los hechos que extrajera el asunto del ámbito penal y lo transpolara a la esfera de lo civit. Esto, como cuando indicó que el único comportamiento objeto de reproche es el retativo al incumplimiento en el pago de unos cheques, dejando, convenientemente de lado, los ardides desplegados por los beneficiarios directo e indirecto del crédito para obtener su aprobación, a los que en detalle se refirió la sentencia de primer nivel, que de manera inescindible conforma una unidad con la de segundo grado, en tanto conservan el mismo sentido de decisión. ? Porque así lo destaca el mismo demandante. 15 Casación 39430 FÉLIX GARZÓN S ANTOFIMIO HÉECTOR DANIEL GARCÍA BONILLA La falta de rigor argumentativo también [levó al togado a tratar de justificar la inexistencia de dolo en la conducta de sus prohijados, aduciendo el incumplimiento de un contrato de obra que habría impedido pagar la obligación comercial, lo cual desconoce que este último hecho no fue considerado expresamente por los juzgadores en sus providencias, luego no podia utilizar la vía directa para adicionar los supuestos fácticos que les sirvieron de base para la condena y, de cualquier manera, se insiste, el iter críminis involucró una fase previa al no pago de los titulos valores, consistente, en desarrollar maniobras engañosas tendientes a obtener la aprobación del crédito, que claramente estuvieron precedidas del conocimiento y la intención de lesionar el bien jurídico protegido (patrimonio económico).

Ahora bien, el censor se vale de la jurisprudencia de la Sala, de la experiencia comercial de la empresa ofendida y de la relación comercial entre las partes, para concluir que no es posible tener a FENALCO como víctima del delito de estafa, pero violentando el principio de fundamentación debida omite considerar que en este evento, más allá de la reconocida calidad de comerciante de la entidad perjudícadá, lo determinante para la consumación del delito y que constituyó el fundamento de las sentencias fue la confianza que en dicha compañía generó no solo la relación comercial con los procesados que, justamente, en palabras del letrado, podría hacer suponer fundadamente que ellos Lé “no incurrirían en engaños o maniobras tendientes a engañar a tal entidad con el propósito de obtener un provecho ilícito””, sino el suministro de Cfr. folio 296 ibídem. Casación 39,430 FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO HÉCTOR DANtEL GARCÍA BONILLA información falaz por parte de FéLix con la aquiescencia de HÉCTOR a favor de quien en últimas sería el producto del crédito. En este sentido se pronunció el A quo: “Vemos claramente como FELIX GARZON SANTOFIMIO y HECTOR DANIEL GARCIA BONILLA, se aprovecharon del conocimiento del _convenio existente entre FENALCO y FERREFERCO aduciendo una calidad de empleado con un contrato indefinido y suscrito aparente mente (ái¿) en una fecha muy anterior a lo informado a quienes realizaban el estudio para otorgar la aprobación de los cheques posfechados aludidos y por

ende el precitado crédito con el fin único y exclusivo de cometer el hecho itícito aprovechando igualmente que los mismos eran conocidos por sus (sic) constante fabor en el media como contratista y maestro general de las obras contratadas por el primero.- (...) Otro elemento más que corrobora lo dicho par CLARA ESPERANZA OVALLE, en su denuncia y ampliación de la misma, constata que, efectivamente entre los incriminados y el ofendida existía una relación comercial, que eran conocidos, que tenía negocios y que lo que en algún momento le dio, le confió y las llamadas que hicieron al supuesto abonado tetefónico de la empresa EXPERTOS CONSTRUCTORES para a si (sic) lograr obtener la aprobación de los cheques posfechados aludidos y el otorgamiento del crédito, por el valor de $57475.137 Mcte. Esos (sic) valores estaban garantizados con los cheques posfechados, la firma que aparece en el documento corresponde a la misma firma impresa en la diligencia de indagatoria rendida por FELIX GARZON SANTOFIMIO, en la Fiscalía.- (.) Este ardid, Utilizado (sic) por personas idóneas en esta clase de actividad y conocedoras del contrato de prestación de servicio de las dos entidades comerciales, se valieron de la confianza que le depositó la entidad comercial en cabeza de su representante legal cuando creyeron en la información suministrada para obtener la aprobación de los cheques posfechados aludidos para que se desemboisara la cantidad Casación 39.430

FÉLIX GARZÓN SANTOFIMIO

HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA

de dinero requerida para la compra de los materiales en ta empresa FERREFERCO. - (.) Por lo argumentos planteados anteriores y las pruebas arrimadas al plenario el Despacho en su análisis objetivo es claro en afirmar que, HECTOR DANIEL GARCIA BONILLA y FELIX GARZON SANTOFIMIO, actuaron bajo las parámetros de Nuestro (sic) Estatuto Penal consagrados en el Ar. 22, ya que actuó con dolo porque eran conocedores, por su amplia experiencia en el arte de la construcción y contratos de obra además aprovechando que los conocen amptiamente en dicho gremio de la Construcción (sic) y llevando con engaños al dar una información amañada a los requerimientos exigidos por la empresa prestadora de servicios. Induciendo a la misma en error cuando diligencian el formato de fenalcheque señalando que era empleado de la empresa expertos constructores con contrato a termino (sic) indefinido y un salario de $3.400.000 y como referencia personal indicó a PATRICIA MOLANO en el cargo de Jefe de Personal de expertos constructores evento este que fue confirmado posteriomiente por empleados de FENALCO resultando no ser cierta esta información. , (sic) lo anterior con el fin de obtener la aprobación de los cheques posfechados aludidos. Los cheques fueron finalmente devueltos por . 1 carencia absoluta de fondos”'. Por último, para el jurista se impone dictar sentencia de reemplazo porque a su juicio ta jurisprudencia soto en pocas ocasiones ha tratado el tema retativo a la diferencia entre la estafa y el fraude mediante cheque”. Pero, para que la Corte se pudiera ocupar de un asunto

semejante, el censor tendría que haber aclarado si pretendía la variación de la calificación jurídica de estafa a emisión y transferencia ilegal de cheque o si como en la alzada procuraba la aplicación del inciso tercero del artículo 248 del Código Penal H Cfr, folios 191-193 del cuaderno principal del expediente, % El tipo penal exacto es el de emisión y transferencia ilegal de cheque. Casación 39.430 FÉLtX GARZÓN SANTOFIMIO HÉCTOR DANIEL GARCÍA BONILLA según el cual “/a emisión o transferencia de cheque posdatado o entregado en garantía no da lugar a acción penal” a efecto de que por este aspecto se declare la atipicidad de la conducta; pero como no lo explicó, la Sala no puede suponerlo por virtud del principio de limitación que rige este extraordinario recurso. De cualquier manera, tampoco se advierte la necesidad de ocuparse del tema propuesto por el togado por cuanto la conducta por la que los procesados fueron llamados a juicio y que fue acogida en los fallos condenatorios es la de estafa e, igualmente, no se observa que el comportamiento de los enjuiciados se redujera exclusivamente a girar los cheques posfechados que resultaron impagos, como para que fuera viable adecuar la conducta a la descrita en la referida norma, sino, se itera, también consistió en desarrollar todas aquellas artimañas que dieron lugar a la aprobación del crédito. Segundo cargo. Frente al error de hecho por falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que se perfecciona cuando el s