CSJ - Sentencia 39434(01-10-2012)

. Casación 39,434 República de Colombia EVELIO HERNÁNDEZ YARA Corte Suprea de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

• Magistrado Ponente

JOSE LUIS BARCELO CAMACHO Aprobado acta N 364 Bogotá, D. C., primero (01) de octubre de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 16 de junio de 2009, el Juez Penal del Circuito de Lérida (Tolima) absolvió a los señores Francisco Alfonso Jiménez León, Juan Pablo Velandia Pachón, Evelio Hernández Yara, Fabio Tolosa Pérez, Luis Antonio Silva y José Néver González de los cargos que les había formulado la Fiscalía. El fallo fue recurrido por los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Puúblico. El 2 de febrero de 2012 el Tribunal Superior de Ibagué lo revocó. En su lugar, declaró a Jiménez León coautor penalmente responsable del | concurso de conductas punibles de homicidio, falsedad ideológica en Casacjón 39.434 República de Colombia EYELIO HERNAÁNDEZ YARA Corte Suprema de Justicia documento público y falso testimonio; a Velandia Pachón, coautor de homicidio y falso testimonio; a Hernández Yara, coautor de homicidio; y a Tolosa Pérez, Silva y González, autores de falso testimonio. Les impuso 19 (a Jiménez León), 18 (a Velandia Pachón), 17 (a

Hernández Yara) y 4 (a González, Silva y Tolosa Pérez) años de prisión e iguales lapsos de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (salvo a Jiménez León, a quien le fijó > años) y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Los defensores de Hernández Yara, Jiménez León y Velandia Pachón interpusieron casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los reguisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de las demandas respectivas. HECHOS Alexander Méndez Quiroga, alias “El gordo”, perteneció al frente “Tulio Varón” de las denominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC, de las que se separó para convertirse en “informante” del Ejército. En esa condición presenció y luego dio a conocer a la justicia que el 31 de mayo de 2003, por instrucciones impartidas por el teniente del Ejército Francisco Alfonso Jiménez León, por entonces comandante del m , Casación 39,434 República de Colombia 1 EVELIO HERNÁNDEZ YARA grupo unificado para la libertad personal, GAULA, seccional Tolima, aquel, en compañía del soldado Jhon Jairo Tabares, se reunió en la vereda Malabar del municipio de Venadillo (Tolima), con los integrantes de ese grupo guerrillero, conocidos con los alias de “Ancizar Trujillo” o “El pollo” y “Rastrillo”, con el pretexto de entregar a estos un dinero producto de una extorsión, momento en el cual los primeros, con revólveres, dispararon

contra los últimos causando su deceso dentro de la camioneta en la cual se transportaban estos. Los occisos fueron llevados a bordo del mismo vehículo, conducido por Alexander Méndez Quiroga, al municipio de Venadillo, lugar al cual llegó el mayor Jiménez León, acompañado del capitán Juan Pablo Velandia Pachón, los sargentos Evelio Hernández Yara y Fabio Tolosa Pérez y los soldados Luis Antonio Silva y José Néver González, dirigiéndose al batallón de esa ciudad, donde se realizaron las diligencias de levantamiento de los cadáveres, que mentirosamente fueron presentados como dados de baja en combate por el Ejército (componente GAULA), el que supuestamente habría tenido lugar en desarrollo de un operativo para liberar a Luz Mery Eslava de Caicedo, quien había sido secuestrada por las FARC. Esa versión fue brindada por Jiménez León en el informe oficial de patrullaje del 31 de mayo de 2003, donde dio cuenta de las labores realizadas con ocasión del operativo y la muerte de dos, de los subversivos, abatidos en un cruce de disparos con las FARC. Igualmente, se elaboró un documento en el que, con la falsificación de la firma de Méndez Quiroga, se dio la apariencia de que este recibía veinte millones de pesos como pago Casación 39.434 República de Colombia EVELIO HERNANDEZ YARA Corte Suprema de Justicia de la recompensa por la información que permitió el exitoso operativo. La justicia penal militar inició indagación previa y, dentro de ella, Jiménez León, Velandia Pachón, Tolosa Pérez, Silva y González, bajo la

gravedad del juramento declararon haber participado en el operativo militar para el rescate de aquella mujer, en cuyo desarrollo, a raiz del combate surgido con las FARC, dieron de baja a los dos guerrilleros.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Adelantada la investigación, el 16 de septiembre de 2008 la Fiscalía acusó a Jiménez León como coautor responsable del concurso de delitos de homicidio en persona protegida, falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación, abuso de autoridad por omisión de denuncia y falso testimonio, previstos en los artículos 135, 286, 397, 417 y 447 del Código Penal, respectivamente. A Velandia Pachón le imputó coautoría en homicidio en persona protegida y autoría en falso testimonio.

A González, Silva, Hernández Yara y Tolosa les dedujo homicidio en persona protegida. El 11 de noviembre de 2008 la Fiscalia delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, al resolver la apelación interpuesta por el Ministerio Público, revocó el cargo de homicidio formulado contra González, Silva y Tolosa Pérez, respecto del cual preciuyó la investigación en su favor, pero los acusó por el delito de falso testimonio. Confirmó la determinación en todo lo de , Casación 39.434 República de Colombia EVELIO HERNÁNDEZ YARA Corte Suprema de Justicia demás.

2. Luego fueron proferidas las sentencias reseñadas.

LAS DEMANDAS Y LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá las demandas presentadas por cuanto no reúnen los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 213

del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes: De la demanda en nombre de Evelio Hernández Yara El defensor formula cuatro cargos, de la siguiente manera: Causal tercera, nulidad. Presenta un cargo, que desarrolla asií: El Tribunal faltó a los artículos 59 del Código Penal y 170 del de Procedimiento Penal por cuanto no ofreció las razones probatorias y jurídicas que lo lievaron a revocar la absolución, lo cual afectó los derechos a la defensa y al debido proceso. En esas condiciones, se debe anular lo actuado desde la resolución acusatoria, además porque el hecho se adecuaba a un homicidio simple y la Fiscalía formuló cargos por uno cometido en persona protegida. Casación 39.434 República de Colombia EYELIO HERNANDEZ YARA Corte Suprema de Justicia El juzgador tampoco motivó las razones para deducir el acuerdo común y la división de trabajo, propios de la coautoría imputada, así como si su aporte a la empresa delictiva resultó necesario para la realización del plan. La única referencia del Tribunal alude a que el sindicado fue visto conduciendo el vehículo del GAULA (no aquel en que se dio muerte a las víctimas), además de que hizo mención expresa sobre que la concertación para cometer el delito se dio entre Alexander Méndez y Jiménez León, desde donde surge que descartó a su asistido. Tanta fue la omisión de argumentos, que la pena fue señalada en 17 años, sin que obre explicación para ello, cuando no podía superar los 13, dado que para el comandante del GAULA partió de esos 13 años y aumentó uno más por su jerarquía, la que no ostentaba Hernández Yara.

La Corte considera:

1. En principio, el señor defensor censura la totalidad de la sentencia por su absoluta ausencia de motivación. No obstante, en el desarrollo se detiene a señalar cómo el Tribunal hizo argumentaciones probatorias y jurídicas respecto de otros procesados y especialmente de Jiménez León.

En ese contexto, si bien el cargo señala de nulidad la integridad del falio, se deduce que no háy tal, sino que, cuando más, se estaría ante una nulidad parcial, exclusivamente en relación con Evelio Hernández Yara, pues las razones de ausencia de motivación sobre la coautoría y la fijación de la pena estarian dadas sólo respecto de este y no de la totalidad de sindicados, como se anunció al plantear el reproche. . Casación 39.434 | Republica de Colombia EYELIO HERNANDEZ YARA ? Corte Suprema de Justicia

2. Los supuestos vicios denunciados se Habrian cometido únicamente en la sentencia del Tribunal, de tal forma que, siendo la nulidad el remedio extremo y último, se impondría anular solamente el acto en el cual se incurrió en los errores, esto es, el fallo condenatorio, desde donde no encuentra fundamento el pedido defensivó de que se retrotraiga el procedimiento a partir de la resolución acusatoria.

3. El demandante se encuentra deslegitimado para reclamar nulidad en el entendido de que el Tribunal ha debido respetar la adecuación típica de la Fiscalía, en tanto esta imputó el homicidio en persoña protegida del artículo 135 del Código Penal y el juzgador optó por el homicidio simple del artículo

103. La simple comparación de penas (de 30 a 40 años de rrisión para el homicidio en persona protegida, y de 13 a 25 para el homicidio simple), resalta la ausencia de legitimidad en la causa por la que aboga la defensa, 0, lo que es lo mismo, la carencia de interés jurídico para recurrir sobre este tema, por cuanto el aspecto cuestionado de la decisión no le causó un daño, un perjuicio. Por el contrario, el supuesto yerro habría beneficiado al acusado, desde donde deriva la ilegitimidad, en tanto, de acceder a las pretensiones, punitivamente la situación jurídica del sindicado se vería desmejorada de manera ostensible. Finalmente, si para el impugnante los hechos se adecuaban a un homicidio simple, no en persona protegida como dedujo al Fiscalía, no existe yerro alguno por corregir, como que finalmente esa fue la adecuación por la que optó el juez, Casación 39.434 República de Colombia EVELIO HERNANDEZ YARA Corte Suprema de Justicia

4. De la lectura del fallo censurado surge que no existe razón sobre la ausencia total de motivación respecto de la responsabilidad de Hernández Yara. 4.1. En efecto, a folio 2 de la sentencia se lee que al fijar los hechos el Tribunal señaló que, una vez fueron dados de baja las víctimas, se hicieron presentes el mayor Jiménez León, en compañía, entre otros, de Evelio Hernández Yara, diriiéndose todos al batallón, en donde los occisos fueron presentados como dados de baja en combate.

4.2. A folios 16 y siguientes de la sentencia, el Tribunal sienta sus consideraciones probatorias y jurídicas y si bien no hay alusión directa a los nombre de los acusados, no queda incertidumbre respecto de que valoró la situación de todos. Por vía de ejemplo, luego de detenerse a espacio en el análisis del testimonio de Alexander Méndez Quiroga y otros medios de prueba que lo ratifican, el juez colegiado aludió a que “los militares han afirmado al unísono” que las muertes fueron consecuencia de un combate con la guerrilla (folio 24 de la sentencia), explicación que, habiendo sido descartada por mentirosa, no admite discusión que apuntaba a todos los acusados, incluido Hernández Yara. 4.3. En el mismo contexto, en la hoja 25 de la providencia, el juez concluyó que “tampoco encuentra explicación alguna, conforme a la versión de los procesados” (de todos, no de uno sólo) la ubicación y distancia de los disparos, denotándose su mentira. En otro aparte (hoja 27), el Tribunal razonó que “no puede darse crédito a las exculpaciones de los procesados, quienes insistentemente han negado la presencia de alias El gordo en el N . Casación 39,434 República e Colombia EYELIO HERNÁNDEZ YARA p j Corte Suprema de Justicia escenario de los hechos"; de nuevo, entonces, en contra de lo expuesto en la demanda, esas valoraciones, así no mencionaran nombres, hicieron referencia a la situación de todos los acusados, incluido Hernández Yara.

4.4. En el siguiente aparte (folio 30 de la providencia), el Tribunal razonó para concluir en la participación de los acusados en los homicidios: “Por todo lo anterior, Se reitera, debe darse plena credibilidad a ló dicho por ALEXANDER MÉNDEZ QUIROGA alias “el gordo”, réspecto de la forma como se dio muerte a los guerrilleros..., que conforme a la prueba cientifica previamente valorada, excluye la tesis defensiva de que los citados subversivos fallecieron a consecuencia del fuego cruzado presentado... en ejecución del Operativo... para la liberación de... y permite llegar a la certeza más alla de toda duda, de que los subversivos fueron ejecutados de forma extralegal y sin fórmula de juicio, por orden del comandante del GAULA Tolima, FRANCISCO ANTONIO JIMÉNEZ LEÓN, quien conjuntamente con JUAN PABLO VELANDIA PACHÓN y EVELIO HERNÁNDEZ YARA, pusieron en marcha el plan criminal para dar de baja a los dos subversivos, el que fue ejecutado por ALEXANDER MÉNDEZ QUIROGA y JHON JAIRO TABARES”. 4.5, Para ahondar en razones, se observa que el Tribunal acogió en su integridad las postulaciones de los recurrentes, delegados del Ministerio Público y de la Fiscalía, desde donde surge que hizo propias las razones de estos, y en lo que al ente acusador se refiere, en las hojas 9 y siguientes de la sentencia se lee que a partir de las pruebas de cargo surgía que las muertes de los dos integrantes de la guerrilla “fueron planeadas por el Mayor del Ejército Nacional, FRANCISCO ALFONSO

JIMÉNEZ LEÓN, el entonces Capitán JUAN PABLO VELANDIA PACHÓN y el Sargento EVELIO HERNÁNDEZ YARA... además de las declaraciones rendidas por los detectives del DAS, (que) descartan el presunto combate en que fueran dados de baja los occisos y acreditan que los tres militares antes mencionados fraguaron el ardid criminal para que alias “el gordo” ultimara a los dos subversivos”. - Casación 39.434 República de Cotombia EVELIO HERNANDEZ YARA Ey E % a Corte Suprea de Justicia 4.6. Asi, es claro que hubo motivación, la cual puede cuestionarse o no, pero lo que no consulta la verdad procesal es aseverar que no existió argumentación. Por tanto, si lo que se pretendia era cuestionar esa estimación e inferencias judiciales, ello ha debido hacerse por vía de la violación indirecta, no de la nulidad. 4.7. No asiste razón en la queja del yerro en la dosificación punitiva. En la acusación de primera instancia, confirmada por el delgado ante el Tribunal, a Evelio Hernández Yara le fue imputado el delito de homicidio en persona protegida, pero se hizo salvedad que fue cometido en concurso homogéneo y sucesivo (hoja 48 de la acusación de primera instancia). El Tribunal mudó la adecuación para tipificar la conducta como homicidio simple (artículo 103 del Código Penal). Para dosificar la sanción, inició con Francisco Alfonso Jiménez León y desde los límites de 13 a 25 años de prisión, ante la ausencia de causales de mayor punibilidad, se ubicó en el

cuarto mínimo y se alejó un año del tope inferior para imponerle 14, dada la especial gravedad “habida cuenta de la investidura de su autor, quien como miembro activo de la Fuerza Pública tenía el deber de preservar el orden constitucional y legal y en tal medida garantizar la vida e integridad personal de los miembros de las fuerzas armadas irregulares en su poder, pese a lo cual optó por concertar con otros el que se les diera muerte sin fórmula de juicio, haciéndolos aparecer ante la opinión pública como dados de baja en forma |Iégitima en medio de combate”. " E Esos 14 años fueron incrementados en tres más “en razón del concurso homogéneo con el mismo delito” y, por el heterogéneo con la falsedad y el 10 N Casación 39.434 República d_e Colombia - EYELIO HERNANDEZ YARA Corte Suprema de Justicia falso testimonio, en un año más por cada infracción, para un total de 19 años. Respecto de los otros acusados, el juzgador anunció que eran aplicables los mismos parámetros y, por ende, les fijó 17 años por los homicidios, contexto dentro del cual no se evidencia irregularided, pues, en efecto, los argumentos señalados son aplicables para el señor Hernández Yara. " Causal primera, violación indirecta de la ley sustancial. Presenta dos cargos, así: . Primero. El Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, en tanto la declaración de Alexander Méndez Quiroga fue valorada parcialmente, pues de haberlo hecho en su integridad habría concluido en

la inocencia de Hernández Yara. Trascribe apartes en donde el testigo refiere que cometió el delito porque lo había acordado con el capitán, el mayor y el soldado y afirma que ninguna de las actividades de su asistido serían de trascendencia como para imputarle coautoría. Las razones del Tribunal son insuficientes para determinar si el procesado es o no coautor del delito, pues el testigo de cargo señala que a las víctimas les dispararon él -el deciarantey un soldado, sin que en ninguno de tales apartes refiera a Hernández Yara. Solamente afirma que cuando, luego de cometidos los homicidios, apareció Velandia, lo hizo acompañado de Hernández, luego, a pesar de que todo Io relatado por, el declarante es falso, tampoco compromete asu asistido, qu¡en en su, mdagator¡a admitió haber part¡c¡pado en el operat¡vo del rescate de la secuestrada 11 Casación 39.434 . República de Colombia EVELIO HERNANDEZ YARA , Corte Suprema de Justicia El Tribunal justifica las contradicciones en que incurre el testigo de cargo, pero las mismas no pueden aceptarse como causadas por la alteración de ánimo, además de encontrarse probada la calidad del denunciante, pero como el juzgador no apreció los elementos de juicio de modo completo, sino parcializado, no encontró que se trataba de un guerrillero informante del ejér'cit5, que buscaba protección de la Fiscalía y reconocimiento económico por sus informes, y que como miembro de las FARC se dedicaba a extorsionar y secuestrar, todo lo cual fue desconocido en la

sentencia.

De haber valorado esos aspectos, se habría concluido que el declarante tenía interés particular en denunciar, de donde surge que incurrió en falso testimonio, porque al revisar los libros de la estación de policia de Venadillo no se encontró anotación alguna sobre los hechos de que da cuenta el declarante; esta última prueba fue omitida por el juzgador. Trascribe apartes del testimonio señalado y resalta las contradicciones en que incurre e insiste en que no se explican en la forma en que concluyó el Tribunal, además de que la necropsia, que también fue valorada en forma parcializada, refuta la descripción que de los hechos hace el testigo (las distancias de los disparos y su trayectoria difieren entre el declarante y el concepto médico). La deducciónde responsabilidad fue producto de no apreciarse las pruebas en su conjunto y no darse respuesta a los argumentos defensivos ni a los del Ministerio Público que reclamó absolución para Hernández Yara, todo lo cual apunta a una motivación falsa, pues el juzgador se distanció de la 12 , Casación 39.434 República de Colombia EVELIO HERNÁNDEZ YARA Corte Suprema de Justicia realidad objetivamente declarada por las pruebas, violando el debido proceso y apartándose del in dubio pro reo, debiéndose casar el fallo y absolver al sindicado.

La Corte considera: 1, El demandante postula un falso juicio de identidad en cuanto, dice, el testimonio de Alexander Méndez Quiroga fue distorsionado. No obstante, en el desarrollo de la censura mezcla una serie de cuestionamientos que

U no demuestran, como correspondía, la distorsión. Así, trascribe apartés del testimonio y refiere que Iáé conclusiones del Tribunal son insuficientes para deducir la coautoría de su acudido, lo cual nada dice respecto de la tergiversación de las palabras del testigo, sino que se opone a las inferencias judiciales para negarle o concederle eficacia, aspecto que no acredita la distorsión, sino que alude al proceso de razonamiento judicial, lo cual ha debido presentarse por vía del falso raciocinio. Al mismo contexto apunta su énfasis respecto de que Méndez Quiroga incurre en falso testimonio, a pesar de lo cual no compromete a su defendido. Tales planteamientos evidencian una valoración contraria a la del juzgador, no el falseamiento de la identidad de la prueba. Igual sucede cuando censura que el Tríbunal justificase las contradicciones del testigo, no obstante que se trataba de un guerrillero informante del ejército que recibía dinero por los datos entregados. Todas estas son circunstancias ajenas al contenido mismo de la declaración cuestionada, que, por tanto, competía censuraras como faltas a la sana crítica. 13 , Casación 39.434 , República de Colombia EVELIO HERNAÁNDEZ YARA Corte Suprea de Justicia

2. Por lo demas, el propio demandante afirma que el Tribunal si consideró los aspectos señalados, sólo que les negó eficacia para restar credibilidad al testigo, asunto que acredita la ausencia de tergiversación de las palabras. Por tanto, como el cuestionamiento apunta a esas especiales

consideraciones, la vía para hacerlo era la del falso raciocinio.

3. En la m¡¡sma linea se tiene que, a voces del recurrente, el Tribunal no ha debido c%éerle al testigo de cargo, por cuanto en los libros de la.estación de Policía de Venadillo no aparecían - registros en los términos de la descripción de su relato, y, agrega el impugnante, esos documentos fueron excluidos por el Tribunal, censura esta propia del falso juicio de existencia por omisión, no del de identidad que competía acreditar.

4. Las quejas atinentes a que no se respondieron los alegatos de la defensa ni del Ministerio Público, en infracción del debido proceso, desconocen el mandato legal que prohíbe formular cargos contradictorios, en tanto la violación indirecta postulada exige un fallo de reemplazo, pero este es negado cuando se invoca infracción a las formas propias el juicio, pues el remedio en el últmo supuesto es la nulidad.

5. Sobre la ausencia de consideraciones respecto de la prueba de cargo, la Corte se remite al apartado anterior, en cuanto se demostró que sí hubo.

Agréguese que al acoger los criterios de la acusación, el Tribunal los hizo propios y, asi, en la hoja 9 la resolución acusatoria de segunda instancia, del 11 de noviembre de 2008, se lee lo siguiente que le resta razón a los reproches: E — , Casación 39.434 República de Colombia EVELIO HERNANDEZ YARA Gorte Suprema de Justicia "Ahora bien, en lo que atañe al procesado Sargento Vice-primero Evelio

Hernández Yara... las pruebas decepcionadas ciertamente hacen posible considerarlo como coautor... dado que el testigo de cargo, o sea, Alexander Méndez Quiroga es lo suficientemente explícito, claro, contundente en manifestar que Hernandez Yara sí era plenamente conocedor del siniestro plan que inicialmente concibió con el mayor Jiménez León y el Capitán Juan Pablo Velandia Pachón a fin de dar de baja a un miembro de la insurgencia... para luego reclamar la recompensa que se ofrecía por dicho cabecilla. De importancia resulta consignar en este proveído lo manifestado bajo la gravedad del juramento por Méndez Quiroga en ampliación de denuncia: ... acordamos con el capitán JUAN PABLO VELANDIA que nos encontrábamos en el peaje Alvarado para hablar sobre eso, para recoger a ANCIZAR y entonces nos vimos el Capitán y él iba con:un sargento HERNANDEZ YARA... y estábamos los cuatro hablando, el soldado, el cap¡tan el sargento y yo... y nos dijo que el mayor Jiménez había acordado que cuando le entregáramos la plata debíamos matar a ANCIZAR y lo trajéramos, que él se devolvía por la gente para apoyarnos y nunca llegó ese apoyo y nosotros arrancamos en la moto del soldado... para hacer lo acordado, pero nosotros llegamos a Venadillo y nada que llegaba el apoyo y nosotros ya íbamos con los murracos en la camioneta....”.m

6. El señor defensor a lo que acudió realmente fue a presentar su personal y subjetiva inteligencia sobre el alcance que ha debido darse a las pruebas

allegadas, con el anhelo de que la Corte cumpla como una tercera instancia, que no lo es, y haga prevalecer sus posturas sobre las de los jueces, olvidando que las de estos llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, que solamente puede ser refutada a partir de la indicación y demostración de precisos errores. El demandante olvidó que la estructura básica del debido proceso se agota en la segunda instancia y que, por ende, solamente en esas dos fases se puede acudir a escritos de elaboración libre, en tanto que a la casación, por constituir una sede extraordinaria, no se puede ilegar con alegatos genéricos que solamente buscan oponer, al de los jueces, .un personal

15. !

Casac_ión 39.434 República de Colombia EYELIO HERNANDEZ YARA Corte Suprema de Justicia modo de valorar las pruebas, sino que es necesario se demuestre que las sentencias incurrieron en errores precisos, que deben ser verificados, no a partir de discursos libres, sino desde la argumentación debida que de tiempo atrás exigen la ley y la jurisprudencia. Segundo. El Tribunal cometió un error de hecho por falso juicio de éxistenc¡á;' en cuanto la omisión o desconocimiento de variás pruebas: (a) la inspeccióñ judicial a los libros de la estación de Policía de Venadillo, dentro de los cuales no se aprecian registros sobre los aspectos denunciados por Alexander Méndez; (b) los testimonios del subintendente Cristian Ávila Lara, del intendente Juan Carlos Reina Rodríguez, de turno en esa estación policiva quienes dicen que los hechos narrados por el

testigo de cargo no ocurrieron. De haberse valorado estos elementos, se hubiese concluido en la mendacidad del denunciante, en atención a lo cual, se impone casar para absolver al acusado.

La Corte considera:

1. Con independencia del acierto del demandante en el señalamiento del yerro, lo cierto es que no acredita la trascendencia del mismo y es claro que, en sede de casación, no basta con enunciar y verificar el error judicial, sino que es carga del impugnante demostrar la incidencia sustancial que el mismo habria tenido en el sentido de la decisión, esto es, probar a la Corte que de no haberse cometido la irregularidad la providencia se hubiese proferido en un sentido contrario.

El recurrenteno solamente no hizo tal cosa, sino que confrontada su queja con la decisión censurada se extrae que el yerro resultaría inane, en cuanto 1 16 N _ Casación 39.434 Republica de Cotombia EVELIO HERNANDEZ YARA las pruebas excluidas apuntarían a acreditar un asunto accesorio: si cometidos los homicidios, los agresores pasaron por el puesto de policía o se dirigieron directamente al batallón del Ejército. Pero las pruebas nada dirran sobre el fondo del relato del testigo de cargo, esto es, el señalamiento del acuerdo para matar a los dos guerrilleros y. la forma en que ellose planificó y ejecutó. : —

2. Ya se dijo, y se reitera, que el Tribunal acogió los cargós de la resolución acusatoria, contexto dentro del cual hizo suyas las valoraciones de esta, que en las hojas 6 y 10 se refiere de manera expresa a los elementos de

juicio echados de menos por el impugnante, desde donde se infiere que no fueron omitidos. Causal segunda. Formula un cargo por incongruencia entre la acusación y la sentencia, en tanto la Fiscalia acusó por homicidio en persona protegida (artículo 135 del Código Penal) y el Tribunal condenó por homicidio simple (artículo 103), además de que impuso al acusado 17 años de prisión, cuando por la misma conducta partió de 13 en el caso de los otros acusados. Solicita se case la sentencia y se cambie por uno de absolución.

La Corte considera:

1. Como esta censura es idéntica a la presentada como parte del primer cargo, la Sala se remite a las consideraciones allí expuestas, en tanto surge nítida la ausencia de interés jurídico para recurrir, como que el motivo

17 Casación 39.434 República de Colombia EVELIO HERNANDEZ YARA O U Corte Suprema de Justicia de incongruencia exige como solución que el fallo se dicte en armonía con el cargo y, en tal hipótesis, la situación jurídica del acusado resultaría perjudicada, pues el supuesto yerro del Tribunal le significó un beneficio punitivo frente a las pretensiones de la acusación.

2. Por lo demás, la petición de absolución no compagina con el cargo de incongruencia, pues este yerro apunta, bien a la emisión del fallo en armonía con la acusación, o ala nulidad para que se corrijan los yerros.

De la demanda a favor de Juan Pablo Velandia Pachón El defensor formula un cargo con fundamento en la causal primera,

violación indirecta de la ley sustancial, producto de un error de hecho por falso raciocinio. Trascribe los argumentos del Tribunal para afirmar que el juez supuso que no era verdad que la muerte de las víctimas hubiese sido producto de un combate y desde ahí, sin que existiera prueba sobre ello, dedujo la existencia de los elementos propios de la coautoría. Se incurrió en petición de principio porque se dio por demostrada la existencia del plan ilegal, cuando era lo que competía probar, lo propio sucedió con el dominio del hecho. El Tribunal no tuvo en cuenta los alegatos de la defensa previos al fallo de primera instancia; de haberlo hecho, la decisión hubiese sido la de 18 , Casaqión 39.434 Republica de Colombia EVELIO HERNANDEZ YARA =2 Corte Suprea de Justicia confirmar la absolución, pues el análisis de las pruebas allegadas no permite edificar certeza de la responsabilidad. Trascribe las versiones de AIexandef Méndez Quiroga, resalta sus contradicciones y se queja de que el Tribunal las desestimara, le confiriera plena credibilidad, no obstante lo poco confiable que resultaba, pues ante un mismo hecho el testigo cambió sustancialmentseu relato, además de que la prueba técnih3 sobrel a trayectoria de los disparos igual refuta al declarante, sucediendo lo propio con los libros politiales de Venadillo en los cuales no se encontró nota alguna sobre lo descrito por aquel como acaecido en ese lugar. Para lograr la sorpresa y evitar ser detectados por el enemigo, resultaba valido que el operativo se realizara solamente con seis efectivos, de donde

surge que los acusados narran la verdad, en tanto se estuvieron a las ordenes militares para realizar un operativo de rescate de una secuestrada, pero, en su objetivo