CSJ - Sentencia 39436(13-02-2013)

República de ColombiaTt"-> iie — DO— .'nf.< ,ffg_í. e C. a1.'s£_'a_Í.c'Z.i—“ló n Rdo. 39436 P£ Misuel Uriel Hernández Chavarro Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Luis Guiliermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 039 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013) ASUNTO: Se pronuncia la Sala sobre los recursos de casación interpuestos por los defensores de Miguel Uriel Hernández Chavarro y Dalia Ximena Díaz López, respecto de la sentencia de noviembre 8 de 2011 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cúcuta, confirmó la de condena por el delito de estafa agravada, proferida en contra de los acusados en mención por el Juzgado Adjunto al Cuarto Penal de dicho Circuito en mayo 13 del mismo año. República de Colombia . Casación Rdo. 30436 P/.Miguel Uriel Hernández Chavarro Corte Saprema de Justicia HECHOS: De conformidad con lo expuesto en la acusación, “el apoderado judicial de la empresa Termiotasajero 5.A. E.S.P. puso en conocimiento que acorde a la auditoría externa de Termotasajero realizada sobre los estados fmancieros de los años 2000 y 2001, arrojaron como resultado graves inconsistencias en los pagos efectuados a las empresas Plao Ltda., Mimas del Piñal y Mimeco Ltda. por miús de cimco ml millones de pesos discriminados en la siguiente forma:

aPago de moviembre y diciembre de 2000 por obras mutca realizadas en el patio de cenizas durante los años 1997 a 2000 por valor de $4.240.000.000. b. Pago de mayo de 2001 por tnas obras supuestamente adelantadas en el patio de cenizas por la suma de $564.362.500.

C. De maiyo y junto de 2001 por la supuesta confección de una obra cl y materiales de bienes inmmebles efectuadas en patio de cenizas por el manejo y disposición de cenizas pof la suma de $1.139.082.500 (que esta obra no existe y sin embargo se canceló el valor total de construcción).

Dichos pagos supuestamente fienen origen en las Inbores de .manejo, evacuación y colocación en el patto de cemizas, de los . 3 República de Colombia Casación Rto, 29436 P/.Miguel Uriel Hernández Chavarro Corte Su pre¡1a de Justicia residuos producidos por la termoeléctrica y cuyo valor, de acuerdo a la auditoría, no corresponde ni siquiera a las cantidades que dos termoeléctricas como la de Tasajero hubieran podido generar...”.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Con sustento en denuncia que formulara el apoderado judicial de Termotasajero S.A., la Fiscalía abrió una indagación prelimiar en junio 7 de 2002 e inició sumario a partir de octubre 7 de 2003 al cual vinculó mediante indagatoria a Miguel Uriel Hernández Chavarro, Gerentel General de aquella empresa para la época de losrhechos ya

Dalia Ximena Díaz López, representante de las sociedades beneficiarias de los pagos en cuestión.

2. El merito de la instrucción fue calificado en resolución de noviembre 1“ de 2006 y a través de ésta se acusó a los indagados como probables coautores de los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado, decisión que fue confirmada en segunda instancia de febrero 19 de 2007.

3. Así ejecutoriada la acusación, prosiguió ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta la consiguiente etapa de la causa, que concluyó en primera instancia con sentencia de mayo 13 de 2011, por medio de la cual se condenó a cada

4 República de Colombia Casación Rdo, 39436 P/.Miguel Uriel Hernandez Chavarro Corte Suprema de Juslicia uno de los enjuiciados a la pena principal de tres años de prisión y multa equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales legales como coautores responsables del delito de estafa agravada; en la misma oportunidad se declaró extinguida por prescripción la acción penal derivada del delito de falsedad en documento privado, que fuera igualmente materia de la resolución acusatoria.

4. Dicho fallo fue recurrido por la defensa de los-encausados y en tal virtud el Tribunal Superior de Cúcuta lo confirmó a través del que dictara en noviembre 8 de 2011, ahora objeto del recurso extraordinario de casación que interpusieran tanto el defensor de Miguel Uriel Hernández Chavarro como el de Dalia Ximena Díaz López, pero sólo sustentara

el primero.

LA DEMANDA: Primer cargo: Propuesto como principal y al amparo de la causal tercera, se acusa el fallo de haber sido proferido en un asunto viciado de nulidad debido a irregularidades sustanciales lesivas del derecho de defensa en tanto los cargos fácticamente imputados son ambiguos e indeterminados.

República de Colombia Casación Rdo. 39436 P7 Miguel Uriel Hernández Chavarro E E Corte Suprema de lusticia En ese entorno se sorprendió inicialmente al acusado con supuestos nuevos que sólo fieron incorporados en la acusación, sin que obviarnente se le pusieran de presente en la indagatoria ni fueran controvertidos probatoriamente, y después con los fallos en cuanto éstos modificaron arbitrariamente la imputación fáctica haciéndola confusa e indeterminada. Específicamente, sostiene el recurrente, durante las fases de í.11dagación e instrucción los cargos imputados, al igual que la a¿tividad probatoria, se centró en la inducéión. en error a los miembros de la junta directiva de Termotasajero y sim embargo en la acusación ese supuesto fáctico se varió para afirmar ahora que los mducidos en error fueron los funcionarios de contabilidad con el consecuente que ninguna prueba se aportó que sustentara esa hipótesis, mucho menos cuando la realidad fue que Miguel Hernández era el único autorizado para manejar las cuentas de la entidad y fue él quien emitió las solicitudes de traslado de recursos para pagar las facturas presentadas por las sociedades beneficiarias. Para colmo de la confusión, mientras la sentencia del a quo

mezcló las distintas hipótesis manejadas y no comprobadas República de Colombia Casación Rdo, 30436 P/7.Miguel Uriel Hernáncez Chavarro Corte Suprema de Justicia por la Fiscalía y así concluyó que el procesado pudo haber inducido en error a los miembros de la junta o a los funcionarios de contabilidad o a cualquier otro de la empresa, la del ad quem sostuvo que la inducción en error recayó en los empleados, sin precisar cuáles y en la junta directiva para que ésta aceptara los pagos etectuados y los estados financieros, lo que equivale a decir que el error se produjo cuando ya el desplazamiento patrimonial se había consumado. La primera hipótesis, dice, fue elaborada a partir de la denuncia, pero ella es desmentida por el propio representante legal de Termotasajero al afirmar que la junta directiva conoció de los hechos con pósterí0rídad al retiro de Miguel ilernández de la presidencia de la entidad, luego sus miembros no pudieron haber sido inducidos en error. Ante esa contradicción y para superar la evidente atipicidad de la cónducta, la Fiscalía se orientó entonces en la calificación sumarial por el nuevo criterio de la parte civil, según el cual Íos inducidos en error fueron los 1funci0narios de Contabilidad, no obstante que en la denuncia ya se había aseverado la comnivencia y participación de todos los niveles en el desfalco a la compañía. - ¡' República de Colombia — — Casación Rdo. 39436 P7 .Miguel Uriel Hernández Chavarro n

“'f¡..:ég£ — E?.< Aa e '. ; _ 1N E,E Corte Suprema de Justicia De todas maneras, sostiene, de esta nueva hipótesis el procesado no fue enterado dirrante el curso del sumario a quien simplemente se interrogó con fundamento en los hechos señalados en la queja, por eso las pruebas inicialmente practicadas constataron que la junta directiva - nunca autorizó, porque supuestamente haya sido inducida en etror, el desembolso de los recursos para pagar las facturas presentadas por las sociedades Minas del Piñal Plao Ltda. y Mimeco Ltda, ya que el traslado de aqueéllos se hizo por autorización del mismo Miguel Hernández. En esas circunstancias, si los miembros de la junta directiva de Termotasajero se percataron de la situación después del retiro del procesado, no se puede estructurar el delito de estafa porque el desplazamiento patrimonial no fue el resultado de la conducta viciada del sujeto pasivo, sino de las facultades autónomas de ordenación del gasto que entonces tenía el presidente de la compañía. Lo anterior, afirma el censor, destaca la enorme confusión que existe acerca de los verdaderos cargos fácticos atribuidos, porque en su afanoso intento por demostrar la tipicidad de la conducta, la Fiscalía oscila de un extremo a otro sin que se sepa finalmenfe respecto de quien se desplegaron las maniobras engañosas que permitieron + . 5 » Republica de Calombia Casación Rdo. 39436 P£Nfiguel Uriol Hernancez Chavareo , E

NEZ Corte Suprema de Justicia lograr un desplazamiento patrimonial a favor del procesado. Por demás, la nueva hipótesis acerca de que los engañados fueron los funcionarios de contabilidad, resulta desvirtuada en el proceso porque quien aparecía autorizado ante entidades financieras para disponer las operaciones era Miguel Hernández, de modo que no era necesario que engañara a algún funcionario toda vez que debía ejecutar directamente las transacciones. La ligereza con que se asumió por los juzgadores la confusa y ambigua formulación de los cargos fácticos condujo a que el a quo tampoco se preocupara por precisar mínimamente esos supuestos en términos de certeza razonable, por ello afirmó que pudo haberse inducido en error a los miembros de la junta directiva, o a los de contabilidad, o a cualquiera, situación que persistió en la sentencia de segunda instancia cuando se alude a los empleados, sin precisarse de quiénes se trata o qué incidencia tenían en la consumación de la conducta. La trascendencia del vicio, agrega, se sustenta en que la ambigtiedad de la imputación táctica recae sobre elementos 9 República de Colombia Casación Rdo. 39436 P/.Miguel Uriel Harnández Chavarro Corte Suprema de Jlusticia estructurales del tipo penal, lo que impidió desarrollar una adecuada actividad defensiva al ignorarse cuáles fueron los artificios o engaños ejercidos sobre 1ina persona indeterminada, que tampoco pudo conocerla. Solicita en consecuencia que ante la evidente violación del derecho de defensa, se declare la nulidad de lo actuado a

partir de la resolución de acusación, de modo que para recomponer el trámite los funcionarios judiciales cumplan cabalmente con su obligación de precisar los cargos fácticos por las que se adelanta la investigación y se le permita al sindicado conocerlos adecuadamente.

Segundo cargo: También al amparo de la causal tercera, pero esta vez de medo subsidiario, considera el failo recurrido afectado de nulidad en la medida en que en el mismo se incluyeron circunstancias genéricas de agravación, las previstas en el artículo 267 del Código Penal, que no fueron imputadas durante la indagatoria, como que sólo hasta la resolución Ide acusación fueron deducidas y en tales circunstancias ni el procesado, ni su defensor pudieron hacer referencia alguna a esos sorpresivos cargos.

10 República de Colonihia Casación Rdo. 29436 P/7/ Miguel Uriel Hernández Chavarro Corte 911p1'e11n de fusticia La indagatoria, agrega el censor, es un medio de defensa para que el sindicado se pronuncie sobre los hechos y delitos por los cuales se le investiga y suministre las explicaciones rpertinentes en aras de desvirtuar la imputación, por eso no tiene sentido que se aguarde a la calificación sumarial para informarle al incriminado que en su conducta también concurren circunstancias de agravación adicionales. Una tal omisión, dice, vulnera el derecho de defensa por cuanto al investigado se le impidió conocer los verdaderos términos de la imputación jurídica, sin que entonces le fuera posible demostrar su inexistencia, por ejemplo se le imputó

la pertenencia de bienes del Estado como agravante, pero ninguna consideración se hizo acerca de que Termotasajero tenía una participación mínima del erario, lo cual significaba que la sociedad conservaba su haturaleza privada. Solicita en consecuencia se declare la mulidad de la actuación y en orden a recomponerla se disponga que por los funcionarios judiciales competentes se cumpla cabalmente la obligación de precisar la imputación jurídica.

Tercer cargo: u 1

República de Colombia Casación Rdo. 39436 P/.Miguel Uriel Hermández Chavarro Corte Suprema de Juslicia Nuevamente por senda de la causal tercera de casación y subsidiariamente denuncia que el fallo impugnado adolece de invalidez por violación del debido proceso al haberse desconocido el postulado de motivación, por ser ésta anftibológica e incompleta en cuanto los arguimentos que se exponen para estructurar el delito de estafa son confusos y contradictorios, sin que además se hubiere dado verdadera respuesta a las tesis defensivas, sobre todo porque omitió analizar pruebas de indiscutible importancia, como los informes de gestión rendidos por los accionistas mayoritarios donde se mencionaban las presiones de distintos grupos armados al margen de la ley y sus exigéncias económicas, a cambio se dio plena credibilidad a los testigos de cargo Scott Swensen, Eyob Easwaran y Carlos Quintero Rocaniz. Las sentencias de instancia, afirma, realmente carecen de motivación, por ser incompleta, dilógica y sofística, según se resaltó en el primer reproche.

Es incompleta porque no se hizo un estudio serio de cada uno de los actos que deben suceder en un determinado curso causal lógico, es decir, se habla de manera inconexa de inducción en error, de engaño y de un perjuicio, pero no 1 12 República de Colaombra Casación Rdo. 39436 P/.Miguel Uriel Hernández Chivarro Corte Suprema de fusticia ssee ahal ondala een n los los fruundnad amentos d de su di emostración y s; e olvida analizar el encadenamiento causal que debe existir entre esos elementos. ÁAsí, nunca se indica de qué manera se indujo en error a los empleados de Termotasajero, o a los miembros de la junta directiva, la precaria sustentación a ese efecto menciona a posibles personas que pudieron haber sido indúucidas en error, a la junta directiva y a los funcionarios de contabilidad. Es ambigua o ambivalente porque sostuvo el fallo que se indujo en error a los miembros de la junta y a otros funcionarios con el fin de que los directivos de la empresa aceptaran los pagos y no objetaran los estados financieros, pero a pesar de eso se arguye que este error generó el daño económico, cuando con la primera afirmación se reconoce que la actuación de aquéllos resultaba inútil trente al logro del desplazamiento patrimonial porque simplemente se buscaba que se aceptaran los estados financieros o si acaso, ocultar los resultados del delito. También indicó el ad quem que el error fue suscitado en los miembros de la junta, pero contradictoriamente reconoce . 13 República de Colombia Casación Rdo. 39436

P7 .Miguel Uriel Hernáncdez Chavarro Corte Suprema de Justicia que fue el procesado quien autorizó y ordenó el pago, de modo que las facturas no estaban dirigidas a la junta pero tampoco a los funcionarios contables, toda vez que el entonces presidente era quien tenía la firma autorizada para realizar ese tipo de transacciones. Por último, agrega el demandante, el fallo acusado se sustenta en supuestos fácticos no verificados probatoriamente dado que de manera despreocupada se habla de los empleados de Termotasajero sin precisar a quién se indujo exactamente en error, ni cuál fue el mecanismo artificioso o engañoso, no para asegurar la aprobación de los estados financieros, sino para obtener el provecho económico; bastaba con citar a declarar a los empleados a quienes supuestamente se indujo en error, más cuando los propios denunciantes atribuían los hechos a una gran empresa criminal en la que todos los funcionarios de la entidad contribuyeron de manera importante, de modo que con gran ligereza se pasó de una tal acusación a considerar que fueron los sujetos de engaño. No era por tanto posible por el juzgador suponer, especular acerca de la existencia de estos supuestos de hecho, por eso no se sabe a quién se indujo, lo cual era necesario establecer a través de pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. 14 Republica de Colombia Casación Rdo. 39426 P/.Miguel Uriel Hernániez Chavarro í2º$£ñ% a 3 M Ne a Corte Suprema e tJusticia Los defectos de motivación, afirma, se originaron por la misma falta de estudio y respuesta de los argumentos

presentados por la defensa, porque además de los ya expuestos se explicó en detalle y con base en prueba documental en qué consistían los gastos de seguridad y los pagos extralaborales y extracomerciales para lo cual se transcribieron los respectivos inf0iºmes de gestión, notas de contabilidad y algunos testimonios; el Tribunal sin embargo olvidó esa numerosa prueba en la que se advertía la verdadera situación que vivía Termotasajero y las específicas instrucciones que daban los directivos norteamericanos para que la contabilidad y las operaciones financieras se manejaran de determinada manera, como ocurría con los pagos a grupos armados, el pago de utilidades no reportadas por razones tributarias o el pago de contratos inexistentes con filiales del Fondo Scudder. En las anteriores condiciones, concluye, la sentencia recurrida da por demostradas, sin ningún apoyo probatorio concreto y de modo superficial no solo las circunstancias en que se realizaron los hechos, sino además los elementos estructurales de la estafa, pero no hbastaba con que simplemente afirmara unas y otros cuando su deber era explicar las razones de hecho y de derecho que le permitían 15 Repuública de Colombia Casación Rdo. 39436

• P/.Miguel Uriel Hernández Chavarro E— Corte Suprema de [usticia adoptar esa postura, el cual no puede entenderse satisfecho con crtas descontextualizadas únicamente de las pruebas de cargo sin confrontación con las demás que componen el proceso.

Por eso, ante la evidente carencia de motivación, al no haberse realizado un estudio integral y completo de las pruebas e incurrir por el contrario en afirmaciones que no

tienen ningún respaldo probatorio, solicita el demandante se declare la nulidad de lo actuado a partir del fallo de primer grado.

Cuarto cargo: Subsídiaíiamente y con base en la causal primera de casación denuncia ahora la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 246 del Código Penal toda vez que si bien se acepta el fundamento fáctico de la sentencia según el cual el procesado ocultó a la junta directiva y empleados de Termotasajero la realidad de los hechos para no solicitar la autorización de aquella ni del comité de compras, tal mecanismo no tenía la capacidad, ni era idóneo para engañar al sujeto pasivo de la conducta dado el gran conocimiento que tenían los supuestos

16 República de Colombia Casación Rdo. 30436 P/ .Miguel Uricl Hernández Chavarro Corte Suprema de Justicia engañados sobre la dinámica del negocio o del giro social de la empresa que les permitía con una mínima carga de diligencia y sagacidad superar fácilmente el error. Es que, sostiene, el sujeto pasivo de la conducta, conformado por los miembros de los órganos directivos y de adñi¡1ist1ºación de la empresa, estaba integrado por personas con la más alta preparación académica y experiencia profesional, lo que les confería gran destreza y agilidad para advertir particularidades del negocio que cualquier otra persona, en las misma condiciones, no habría podido advertir. El hecho de que el procesado les hubiera ocu1tado el pago de esas facturas en nada anulaba el gran conocimiento y pericia que tenían en los negocios como para aceptar el pago

de obras por más de cuatro mil millones de pesos, pero que en realidad no deberían superar la cifra de 16 millones de pesos. El procesado, por tanto, no asumió una posición de garante frente a la víctima, de modo que ésta debió activar los mecanismos de autotutela que le permitieran objetar el pago de aquellas cifras. Solicita por ende se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva al enjuiciado. 17 República de Colombia Casación Edo. 39436 P/.Miguel Uriel Hernández Chavarro AE o N Corte Suprema de Justicia Quinto cargo: Bajo el mismo supuesto del anterior reproche y también de manera subsidiaria, considera directamente infringido el artículo 246 del Código Penal, por aplicación indebida, toda vez que aunque se admite que el acusado engañó a los miembros de la junta y a los empleados de Termotasajero, tal engaño, bajo un encadenamiento causal inequívoco, no fue el que permitió la obtención del provecho económico, tanto que la propia sentencia afirma que Miguel Hernández fue quien directamente ordenó el traslado de recursos que le permitieron apoderarse de esos dineros en su propio beneficio, lo que equivale a decir que el desplazamiento patrimonial se consiguió a través de las actuaciones realizadas por el procesado y no por la acción u omisión de la junta directiva. Si, según dice el fallo recurrido, la inducción en error sirvió para aceptar pagos y estados financieros como ciertos, esto lo que significa es que el medio engañoso se desplegó cuando ya había ocurrido el desmedro patrimonial; si acaso

lo que se buscaba de aquella manera era encubrir o asegurar la obtención del provecho. 15 Republica de Colombia Casación Rdo, 39436 P7.Miguel Uriel Hernández Chavarro Corte Suprema de Justicia Y aunque la jurisprudencia ha reconocido que el silencio, no como un no hacer sino como impedir que la víctima conozca la realidad de los hechos, puede constituir un mecanismo engañoso idóneo si incide de manera notable en el convencimiento de la víctima, es claro que de todos modos se hace necesaria la relación causal entre el artificio y el error y entre éste y el aprovechamiento económico, mas en este asunto se carece de ese encadenamiento: inequívoco porque la falsa representación de la realidad causada por el ocultamiento no fue la que causalmente generó el traslado de recursos, porque éstos ya habían sido dispuestos por el acusado que era quien ostentaba la custodia y disposición 4 de los bienes. En ese entorno ha debido entonces aplicarse el artícul¿> 249 del Código Penal, referido al abuso de confianza, y5—í que I como el enjuiciado era quien tenía la firma autorizada ante los fideicomisos para realizar cualquier traslado de di1?eros, el desmedro patrimonial se hizo posible debido al vínculo material y jurídico que tenía el entonces presidente de Termotasajero con el patrimonio de la misma. 19 República de Colombia Casación Rdo. 39436 P/.Miguel Uriel Hernández Chavarro Corte Suprena de Justicia Solicita el impugnante que como consecuencia de este cargo se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva al

acusado.

Sexto cargo: Postula el censor la violación indirecta de los artículos 9, 1, 246 y 267 de la Ley 599 de 2000 a consecuencia de los errores de hecho que por falsos juicios de existencia y falsos raciocinios cometió el juzgador en la valoración probatoria.

a. Falso juicio de existencia por suponerse la prueba de la inducción en error a los funcionarios de contabilidad y en general a los empleados de Termotasajero, toda vez que si el entendido fue que el procesado desplegó maniobras engañosos para hacer caer en yerros a los empleados para que se aceptarán los pagos y a los miembros de la junta directiva para que se aprobaran estados financieros, lo núnimo que se-debió haber hecho fue establecer a través de pruebas allegadas a la actuación, si realmente esos empleados fueron llevados al equívoco, quién los indujo a ese estado, de qué manera y si dicho error fue determinante en el logro del provecho por parte del agente del delito, mucho más cuando la denuncia refiere es que esos 20 República de Colomlsia Casación Rda. 39436 P/.Miguel Uriel Hernández Chavarro Corte Su p1'(:11;1 de fusticia empleados actuaron en connivencia con el acusado, como así además lo hizo notar uno de los 1'epresentante5-i del accionista mayoritario. No hay en el expediente, afirma el demandante, prueba alguna que aclare los nombres de las personas que fueron objeto de engaño y que determine cuál fue su actuación bajo el influjo del error, por eso si no se tiene la más mínima evidencia acerca de que las facturas fueron p1'ese.11taaias o

conocidas por los empleados de Termotasajero, Vdifícihnente se puede sostener la inducción en error a una persona que no conoce una situación determinada, tropezando de entrada la adecuación típica del delito de estafa. b. Falso juicio de existencia por omitirse valorar: -

1. Informes “ermotasajero períodos febrero 15-29/2000, junio1-30/00, agosto 1-31/00 en los que frente al tema de seguridad se da a conocer la difícil situación de orden público, la contimidad de atentados contra la infraestructura eléctrica y el adelantamiento de conversaciones para evitar ataques contra las instalaciones, sobre tedo por haber sido declaradas objetivo militar por grupos armados al margen de la ley.

21 República de Colombia Casación Rdo. 39436 P7 Miguel Uriei Hernández Chavarro

Corte Su prc: na de Tusticia

2. Memorandos de abril 20 y mayo 2 de 2001 enviados por Miguel Hernández a los señores Eyob Easwaran y Eugene Ávila en los que informa sobre la situación de orden público y las medidas que se han adoptado en pr0teccíón de la empre$a.

3. Comunicaciones de julio 3 y agosto 10 de 2001 dírigidaá por ]0rgéMartínez, jefe de seguridad, a Miguel Hernández en las que se da cuenta de las exigencias dinerarias que los grupos guerrilleros están haciendo a otras empresas, e ígualmente de llamadas telefónicas a Termotasajero de sujetos que se identifican como miembros de la guerrílla.

4. Mensaje de julio 1 de EugenéÁvi]a a la secretaria del

entonces presidente Miguel Hernández y reunión de enero 19 y 20 de 2000 donde se fijó como objetivo para ese año resolver el problema de los impuestos para distribuir las cantidades en la cuenta de las Islas Caimán.

5. Comunicación de la sociedad César Róvira y Cia a Eugene Avila, asistente de presidencia, acerca de que los dividendos de 1999 fueran entregados a los inversionistas de manera tal que el impacto tributario fuese mínimo,

22 Repuública de Colombia Casación Rdo. 39436 P/.Miguel Uriel Hernández Chavarro Corte Suprema de Justicia efectos para los cuales se sugería la triangulación de un contrato de overhall.

6. Informe de gestión, junta directiva julio de 2001, en el'que respecto a las aclaraciones al presupuesto y al flujo de caja se deja explicado el aumento en provisiones durante el mes de marzo debido a que se requirieron en el patio de cenizas, así como el aumento en la cuenta de otros valores genex;ales en abril por razón del pago de los costos de evacuación de ceniza y el manejo ambiental del patio, al igual que el rubro de otros gastos de operación y mantenimiento durante mayo, que correspondieron a labores realizadas en el patio de carbón no presupuestadas, mes en el que además se pagó a Mimeco el transporte de cenizas fuera de la empresa <'—:'n el primer trimestre del año por valor de $564.360.000. En cuanto a flujo de caja el aumento en la compra de repuestos y suministros durante mayo se explicó por el pago del manejo ambiental y evacuación de ceriza.

Índican las anteriores pruebas, dice el censor, que todas las

operaciones de cierta consideración e importancia, por su complejidad o monto, eran consultacas de manera estricta . ! | con los directivos norteamericanos, quienes además exigían 1 . . .. ! continuamente información, no se trata por tanto de 23 ERepública de Colomlbia Casación Redo. 39436 P/.Miguel Uriel Hernández Chavarro Corte Suprema de lusticia incautos a quienes dolosamente se les ocultara la situación, valga decir que nada pasaba sin el conocimiento y consentimiento de la junta directiva, por eso estos contratos fueron utilizados para realizar pagos de seguridad y otros acuerdos extralaborales y extracomerciales que aguellos no querían que fueran manejados y contabilizados por su concepto contable verdadero. No por diversas razones a que se hicieran pagos a grupos armados al margen de la ley fue que Termotasajero pudo despachar energía cerca del 100% en una zona crítica del país, pero obviamente ellos se hicieron con extrema cautela dadas las prohibiciones legales tanto norteamericanas como colombianas, de ahí que sea contrario a las reglas de la experiencia y la lógica que el fallador exija la inclusión de un rubro presupuestal especialmente dedicado a pagos de grupos armados; por lo mismo, es contraevidente la plena credibilidad que se asigna a los testimonios de Swensen y Easawaran sólo porque negaron indefinidamente los gastos de seguridad Son plausibles y coherentes con las pruebas, dice entonces, las explicaciones dadas por Miguel Hernández acerca de la utilización de los contratos con Minas del Piñal Plao Ltda . 24

República de Colombia Casación Keo. 39436 P/.Miguel Uriel ilernández Chavarro ,_K ye fl_- " Corte Suprema de Justicia ! para disimular estos pagos de seguridad, aún más cuando era imposible que los miembros de la junta aceptaran sumisamente provisiones del patio de cenizas y obras ambientales en el mismo por miles de millones de pesos; desde el primer momento en que se presentó el sindicado al proceso explicó el origen de esas operaciones, sin emb¿—1rgo todos los funcionarios hicieron caso omiso de ellas. Pero además, a pesar de las evasivas y negativa sistemática de los accionistas mayoritarios de Termotasajero, en reconocer algún pago a grupos guerrilleros o pára…mílitáres, el señor Eyo Easwaran sí admitió tácitamente esa situación al aceptar la inclusión de ciertas actividades de interés en los informes mensuales de administración. De manera increfblemente ingenua, sin embargo, el Tribunal sostiene que los argumentos expuestos por la defensa acerca de los pagos a grupos armados: son desvirtuados simplemente por el dicho de los denunciantes. De otro lado, en los informes que se omitió valorar se registra la actividad ejecutada en el patio de cenizas por Mimeco Ltda. referida a transporte y evacuación de dicho material en cifras similares a las manejadas en las facturas que aquí se reprochan. 25 República