CSJ - Sentencia 39462(09-10-2013)

-©?%w%?wde %F/M;¿Áº'f¿ =. I Página 1 de 35 Casación N? 39.402Ne —_s Jusé María Gutierrez Quintero %M'f( (%Íy)r'rww de __%frj/frr'ff

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL ¡

Magistrado Ponente: |

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ W

Aprobado Acta No. 336. Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013). VISTOS Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal! Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle del Cauca), el 20 de marzo de 2012, confirmatoria parcialmente de la emitida por el Juzgado Cuarto Penai del Circuito de descongestión de la misma ciudad, el 5 de agosto de 2010, mediante la cual se condenó al acusado JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO como autor penalmente responsable del concurso de conductas punibles constitutivas de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado. Impugnada oportunamente dicha decisión a través del extraordinario recurso por el defensor del procesado, presentada la correspondiente demanda y concedida la casación, el libelo fue declarado ajustado a las prescripciones legales. ME 7Página 2 de 35 q Casación N” 39462TE Jose Maria Gutiérrez Qwiniero %/";'/€ ay;r(w¿rzv f/rjf¿/úrkr Como la agencia del Ministerio Público en cabeza de la

señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal ha emitido su opinión, se apresta la Sala a resolver lo pertinente. HECHOS . El 24 de marzo de 2006, el abogado Jesús María Gutiérrez E ,$Polanía, en su condición de presidente de la Corporación Club 2íCampestre de Cali, denunció penalmente ante la Fiscalía General | de la Nación a JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO, por ese entonces gerente de la sociedad Ingeniería y Servicios W | Industriales de Cotombia y Asociados INGERCO SOC. LTDA., la cual había sido contratada por esa entidad para el suministro de personal temporal. ; Aseveró el denunciante que entre los años 2003 y 2005, | GUTIÉRREZ QUINTERO se apropió de parte de los dineros que .| - le fueron entregados con el fin de hacer el pago de los aportes de ! los trabajadores a los Fondos de Pensiones, EPS y ARP, al :¡ tempo que reportaba como ingreso base de cotización en las autoliquidaciones del sistema de seguridad social de más de 200 | trabajadores, un salario inferlor al que realmente devengaba el 1 personal contratado. 1 ' Un estudio de auditoría arrojó que el dinero apropiado, ¡ ascendió a la cantidad de $150.836.747.00. %yíῺhxfde %'/ñr)¡ó¡/f - PF . U Página 3 de 35 .. _a Casación N 39.462 e bed: José Maria Gutiérrez Quintero Cerr _Q¿ymºr;ra Z Fsticia DECURSO PROCESAL Por los hechos denunciados, la Fiscalía 100 Seccional de

Cali (Valle del Cauca) dispuso la práctica de investigáción preliminar, el 11 de abril de 2006. | : | h Con resolución del 16 de junio del mismo año, ese despacho + admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por el representante de la Corporación Club Campestre de Cali. El 13 de jJulio posterior, el ente instructor ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación de JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO, cuya indagatoria fue recepcionada el 18 de octubre de la referida anualidad. Cerrado el ciclo instructivo el 14 de julio de 2008, la Fiscalía calificó el mérito sumarial el 31 de diciembre siguiente, emitiendo resolución de acusación en contra del sindicado por el concurso de delitos de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado, consagrados en los artículos 249 y 250, y 289 de la Ley 599 de 2000, respectivamente. El conocimiento de la fase del juzgamiento correspondió inicialmente al Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, despacho ante el cual el acusado GUTIÉRREZ QUINTERO exteriorizó su deseo de aceptar la responsabilidad en los ilícitos imputados en el QÍ/»¡¿/&¿¿ de %f-'¿4¡»¿f?¡- Ta …¿/ Página 4 de 35 _ Es X Casación N" 39462 7 D X José María Gutiérrez Ouiniero %ó)'/€ &)f'f'”f((- de %ffí/f(fd' pliego acusatorio, lo cuat quedó materializado en acta de

formulación de cargos para sentencia anticipada levantada el 24 de febrero de 2010. El fallo condenatorio fue proferido el 5 de agosto de ese año, en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de descongestión de esa ciudad. Consecuente con su determinación, el A quo le impuso al procesado las penas principales de 56 meses de prisión y multa por el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio Ide derechos y funciones públicas por el mismo lapso. De igual manera, lo absolvió de pagar los perjuicios reciamados por la parte civil, le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le otorgó el de prisión domiciliaria. Impugnada la sentencia por el incriminado GUTIÉRREZ QUINTERO, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la confirmó parcialmente el 20 de marzo de 2012, pues, modificó las ' penalidades principales, rebajándolas a 42 meses y 20 días de prisión y al equivalente a 33.3 smimv de multa. En contra de la providencia del Ad quem, el acusado y su ' defensor interpusieron el recurso extraordinario de casación y allegaron las correspondientes demandas. -…—©?2/MÍVG??(¡ Página 35 de 35 l%u Casación N? 39462 José Maria Gutiérrez Quintero %r=r(€ Q;y)rrma r/n__%m'/r?r?rLa Corte, mediante auto del 29 de agosto de 2012, admitió la

demanda de casación discrecional presentada por el defensor, al tiempo que rechazó por improcedente la que en nombre propio interpuso el enjuiciado. El expediente, en consecuencia, fue remitido a la Procuraduría General de la Nación para la emisión del concepto de rigor, el cual se recibió en el despacho el 17 de septiembre del año en curso. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Aclarando que con la casación excepcional propende por el restablecimiento de las garantias de favorabilidad y debido proceso, y la reparación de los agravios inferidos por una sentencia injusta, el defensor del sindicado JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO se apoya en el numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 para postular tres cargos en contra del falio del Tribunal, todos e|los'por violación directa generada en indebida aplicación de la ley sustancial, los cuales desarrolla de la siguiente manera: - Cargo primero. La pregona el casacionista respecto del artículo 31 del Código Penal, el cual establece las reglas punitivas del concurso —.Ó©'xf¿¿?:(¡ ¿cÁº %r»/am/ífn | . _ Página 6 de 35 ;?—. e U Casación N 39.462 e José Marta Cutiérrez Quintero %r:/'/( G%: en ¿/(”__%Ia'/(?º(?¡ de delitos. Adicional a ello, denuncia que se desconocieron los presupuestos objetivos y subjetivos señalados en los artículos 55, 58, 60 y 61 de la misma codificación, referentes a la dosificación de la pena, lo cual vulneró los principios de

favorabilidad y debido proceso. El error consistió en que si bien la primera norma citada autoriza incrementar la pena más grave hasta en otro tanto, en este evento se presentó una suma aritmética que contraviene la misma. Como si fuera poco, el juzgador de primera instancia se contradijo, pues, para el delito con pena más grave, abuso de confianza calificado, se ubicó en los cuartos medios de movilidad punitiva, en tanto que para la falsedad documental lo hizo en el cuarto mínimo. La ubicación en los cuartos medios en el ilicito contra el patrimonio económico, precisa el demandante, generó una agravación injustificada y desproporcionada, que se exagera nuevamente cuando se hace la suma aritmética respecto de la sanción determinada para el atentado contra la fe pública, trayendo ello como consecuencia que la pena en últimas fijada, impidiera que en favor de su prohijado se configurara el requisito objetivo para acceder al subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Para sustentar sus asertos, a continuación transcribe las " consideraciones esgrimidas por el Ad quem en torno a la - Página 7 de 35

X. 4 . Casación N? 39.462 e José Maria Gutiérrez Quintero (_Zóíñr/x= _Q%f&¡'(wm de __%J/f?vf'ú dosimetría penal, con el fin de señalar que su comportamiento es contrario a derecho, dado que, actuó de “manera errada, ineguitativa, irracional y desproporcionada”, generando perjuicios en contra de su defendido, a quien .se le impidió obtener benetficios legales.

Pide, por tanto, que se case parcialmente el proveído recurrido, con el fin de que “se imponga la pena correcta”. Cargo segundo (subsidiario). Según el memorialista, los falladores inaplicaron el principio de favorabilidad, al desconocer las normas del sistema penal acusatorio atinentes a la indemnización de perjuicios. Al efecto, hace una amplia reseña de cómo en este caso y en varios precedentes de la Corte, se han venido aplicando las normas más favorables de la Ley 906 de 2004 en materia de rebaja punitiva precedida de aceptación de cargos. Ello, agrega, debe hacerse extensivo a las disposiciones sobre la indemnización integral, motivo por el cual acá también debe reconocerse la rebaja contemplada en el artículo 269 del Código Penal, acreditado como está que su representado cubrió e indemnizó totalmente los perjuicios, según consta en la documentación incorporada en el cuaderno de la parte civil' y reflejo de lo cual es que el juzgador lo absolvió de pagar los %¡/JÁ?¿¡& de — Página 8 de 35 Casación N? 39.462 José Maria Guuiérrez Quintero perjuicios reclamados por la entidad que se constituyó como tal | en el proceso. Acto seguido, el impugnante fundamenta su postura disertando ampliamente sobre la acumulación de las rebajas de pena, haciendo especial énfasis en la que procede por la reparación, con apoyo en precedentes jurisprudenciales alusivos al tópico. En suma, insiste en que si hubiese sido reconocida dicha diminuente de pena, sumado ello a la nueva dosificación que

debe hacerse conforme indicó en el reproche anterior, su prohijado habría podido acceder al sustitutivo penal de la condena condicional. En consecuencia, nuevamente depreca que se case parcialmente la providencia censurada, para que se “imponga la pena correcta”. Cargo tercero (subsidiario). En la última censura, el recurrente aduce que los juzgadores violaron la ley sustancial! por cuanto negaron a su representado el sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Claro está, la prosperidad de este reproche la hace | depender del éxito de los anteriores reparos, los cuales vuelve a La cual, asevera en el desarrollo del siguiente reproche, fue objeto de un error de hecho Página 9 de 35 TE Casación N 39.462 - .- .¡'" José María Gutiérrez Quintero %f»n'r» Qíy&r¿wm de L%r¿/r'rfr'(r esbozar, para señalar que una adecuada y proporcionada redosificación punitiva conduce a una reducción sustancial de la pena de prisión y a reconocer dicho beneficio en favor del procesado, quien por su personalidad y las condiciones que rodearon el hecho, no requiere tratamiento penitenciario. En ese sentido, entonces, concediendo a su defendido -el subrogado penal en comento, pide el censor que se case parcialmente el fallo demandado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Luego de aludir a los hechos, la actuación procesal y el contenido de la demanda, la Procuradora Tercera delegada para la Casación Penal se pronuncia respecto de los tres reproches,

de la siguiente manera: Cargo primero: violación directa por aplicación indebida del artículo 31 del Código Penal. Tras esbozar la censura y citar precedente de la Sala sobre la dosificación punitiva en los casos de concurso de delitos, la representante de la sociedad se adentra en el examen de los procesos de tasación de las sanciones elaborados por las. instancias, destacando, en primer lugar, que aunque el juzgador de primer grado anunció ubicarse en el cuarto mínimo al por falso juicio de existencia por parte de los juzgadores, -'%MZÁ?W _(/(4 %f/( mbicr $—" '¿'v- . Página 10 de 35 í A H Casación N" 39467 Jose Maria Gutierrez Quintero R - y - n %M'/ e %nwm de L%o'/f'ft¡cf establecer la penalidad para el ilícito de abuso de confianza calificado, debido a que no concurrían circunstancias de mayor o — aa Ae menor punibilidad, finalmente lo hizo en el primer cuarto medio, incurriendo así en el error que se le endilga. Entonces, si bien el incremento de 5 meses sobre el mínimo estuvo justificado, el fallador se equivocó al seleccionar el cuarto de movilidad punitiva. Seguidamente, aunque no hay ningún reparo frente a la pena de 12 meses -la mínimafijada para el delito de /alsedad documental, al determinar la pena por el concurso el juez volvió a equ¡2;ocarse, pues, partió de 50 meses -en lugar de los 52 que tasó para el atentado patrimonial-, a los que sumó esos 12

meses, para un total de 64, los cuales rebajó en una octava parte en virtud de la sentencia anticipada, obteniendo una sanción definitiva de 56 meses de prisión. Por lo anterior, estima la Procuradora que el fallador desconoció el principio de ¡egalidad de las penas, debido a que desatendió los lineamientos previstos en los artículos 31 y 61 del Código Penal. En razón de ello, sugiere que la pena se establezca atendiendo las directrices jurisprudenciales y legales, y que al momento de incrementarla por el concurso, se haga de manera proporcional, con base en los parámetros del citado artículo 61. %XÍM'W¿_(Ó %º/2m¿¡a T uA . Página 11 de 35 . . '3; ; P e Casación N” 39.462 c É José María Gutiérrez Quintero %'r» "e _é%f¡mm_/¿ de %(J//?'(?( En esa medida, si sobre el mínimo de 36 meses para el abuso de confianza procede un incremento de 5 como lo sustentó el A quo, para un resultado parcial de 41 meses, en virtud del concurso con la falsedad documental podrían aumentarse en 4 meses más, para así establecer una pena de 45 meses de prisión, sobre los que procede la rebaja de la tercera parte por la aceptación de cargos, propiciando ello una sanción privativa de la libertad de 30 meses, con la que puede predicarse el cumplimiento del requisito objetivo para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Por último, luego de calificar de desafortunada.la tesis del | ' Tribunal, en el sentido de que la pena impuesta no superó la

suma aritmética de ambas sanciones dosificadas, con la cual desconoce criterios de ponderación y que en este evento ni siquiera se expusieron razones para semejante incremento, la delegada concluye que el cargo principal está llamado a prosperar.

Cargo segundo: violación directa por aplicación indebida del principio de favorabilidad.

Apoyada en providencia de la Corte, la representante del Ministerio Público considera que no se estructuran las exigencias . objetivas previstas por el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 para que proceda la rebaja de pena por indemnización solicitada, pues, lo que aportó el procesado al contestar la demanda de Pégina 12 de 35 Casación N 39462 José Marra Gutiérrez Quinter Corte Qí¡/»wm r ,_%hj/m'k( parte civil, fue un estado de cuentas con el que no demuestra que hubiese restituido el objeto material del delito y su valor, ni que hubiese indemnizado los perjuicios ocasionados al ofendido. Además, no es cierto lo referido por el libelista, quien afirmó que esa indemnización motivó que no se le condenara a perjuicios, dado que, de lo que se extracta del fallo de primera instancia, cuya parte pertinente transcribe, es que no se aceptó la millonaria reclamación reparatoria pedida por el Club Campestre de Cali, reconociéndose que en este evento las ofendidos no fueron ni siquiera los fondos de pensiones o las EPS, “sino los trabajadores a quienes se les efectuaron unos descuentos cuyas sumas fueron a parar a los bolsillo del procesado”. Este cargo, por lo tanto, no tiene vocación de prosperidad.

Cargo tercero: violación directa por indebida aplicación del principio de favorabilidad.

La Procuradora dice compartir lo postulado por el actor, en cuanto a que una adecuada y proporcionada redosificación punitiva conduce a una reducción sustancial de la pena de prisión, dejándola por debajo del tope objetivo para acceder a la condena condicional. %X!M?'(¡v de GCelombia < Página 13 de 35 ; iá i 1 - Casación N” 39.462 D José María Gutiérrez Quintero %i¡ºy /r) _é%%r(ºm(( de j(fA)/!( '!/! Así, teniendo en cuenta que los falladores lo denegaron por el incumplimiento de ese requisito, un análisis ahora de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, al igual que de la modalidad y gravedad de la conducta puñible, permite determinar que no es necesaria la ejecución de la pena. Esta petición, examinada conjuntamente con la del primer reproche, también debe prosperar. Para terminar, la delegada solicita que se case parcialmente el fallo recurrido, con el fin de redosificar la pena -aplicando el descuento de la tercera parte por favorabilidady conceder al sindicado el subrogado penal! de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión preliminar.

En cada una de las tres censuras, el defensor de JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO postula la violación directa de la ley sustancial, por la aplicación indebida de (1) las normas que regulan el proceso de dosificación punitiva, (11) el precepto que

consagra la rebaja de pena por indemnización de perjuicios en los delitos contra el patrimonio económico, y (iti) la disposición que contempla el beneficio sustitutivo de la suspensión QL)»ÍM?(¿-_ //( %,,.¿,¡ mba ;:x 2 Ea Págína 14 de 35 y 4 - E CasacióNn N 39462 . ¡ José Maria Gutiérrez Quintero C T i%3(lu'/r gy¡rfºmn de _ fustcia condicional de la ejecución de la pena que le fue negado a aquél. En ese orden, entonces, serán respondidos -los planteamientos del casacionista, no sin antes aclarar que la Sala no aludirá a los ostensibles defectos de fundamentación advertidos en la demanda, pues, la previa admisión de la misma implica dejarlos de lado, toda vez que ha adquirido el derecho a que se resuelva de fondo.

2. Cargo primero: los errores en el proceso de g dosificación punitiva.

El demandante denuncia dos irregularidades en que incurrió el fallador al momento de la delimitación de la pena de prisión”: por un lado, asevera que se desatendió la regla punitiva del concurso de delitos consagrada en el artículo 31 del Código ! — Penal, pues, se presentó una suma artmética de sanciones; y, i. por el otro, afirma que se contradijo, ya que mientras para la || conducta punible de fa/sedad documental se ubicó en el cuarto | mínimo de movilidad, en lo que respecta a la de abuso de confianza lo hizo en los cuartos medios, contraviniendo las previsiones de los artículos 55, 58, 60 y 61 de la misma

codificación. ! 2 Ningún reparo hace, conviene precisar, frente a la delimitación de la sanción pecuniaria. A T4 | , | é%%ú%%?%£%í&Má& n Página 15 de 35 i H E_¡.¿-:- :.4 7 .;' - D . . Casació1On 1N VÚ 39 . 462 - - José Maria Gutiérrez Quintero i %("J'/( é%%)'¡º))¡ 7 ¡Á)__%_.?'r?in Lo trascendente de ello, explica, es que se fijó una pena desproporcionada que por haber superado los 3 años de prisión, impidió que su prohijado cumpliera con la exigencia objetiva señalada en el artículo 63 Ibidem, para acceder al sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Para responder las inquietudes del memorialista, a continuación la Corte repasará cómo fue el proceso de tasación de la sanción restrictiva de la libertad esbozado por las instancias, con el propósito de verificar si en efecto incurrieron en los yerros denunciados, para así adoptar los correctivos del caso. En éste orden de ideas, se tiene que en la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de descongestión de Cali el 5 de agosto de 2010, el fallador parte por referirse a la gravedad del hecho, con lo cual anuncia que no impondrá el mínimo punitivo. De igual modo, anticipa la ubicación en el cuarto mínimo de movilidad punitiva, debido a que en la acusación no se

estructuraron circunstancias de mayor o menor punibilidad. Ello lo hizo en estos términos: “El pliego de cargos se lo observa huérfano de motivos genéricos de mayor o menor punibilidad en términos de los artículos 35 y 58 del Código Penal, presupuesto de hecho que en derecho en la concreción de las penas nos obliga a atenemos a los cuartos mínimos”. -Ú5/xí¿¿&w /// Columbia u Págmna 16 de 35 S A i : " Casación N 39 4'62j 7 Te José Maria Guriérrez Quintero %/' "e G%y»'fw¿rf de f!:j!¡(-sz No obstante lo anterior, al dosificar la pena para el delito de abuso de confianza calificado, se ubicó en el primer cuarto medio. Lo anterior consta en un confuso gráfico contenido en el texto de la providencia (página 7), en el que sí bien se delimita que el primer cuarto va de 36 a 45 meses, los medios de 45 a 63 meses y el máximo de 63 a 72 meses, en últimas el juez partió de 45 meses a los que hizo un incremento de 5 más . —previamente sustentados-, para finalmente adoptar una pena de 50 meses de prisión para el atentado patrimonial. Se advierte así un primer yerro en la tasación de la pena, debido a que si el juez de conocimiento había descartado la : presencia de circunstancias de mayor punibilidad, como él ' mismo lo anunció, ese incremento de 5 meses debió aplicarlo a | la menor pena de 36 meses (para un total de 41) y no a los 45 | que demarcan el punto de partida de los cuartos intermedios.

Luego, también de manera ambigua fijó la pena para el ilícito.de fa/sedad en documento privado en el mínimo de 12 | meses, aunque en ctro apartado de su cuadro ilustrativo parece referirse a 40 meses. Claro está, esta úÚltima proporción se descarta, no solo porque la primera es más beneficiosa, sino también porque es la que al final tuvo en cuenta al abordar las reglas de concurso.

E TFE dA

Eal n ER — .%yf¿¡fº'xfa de Colembio ha A _ Página 17 de 35 u ! NE ;.' e Casación N? 39,462 7 José María Gitiérrez Quintero Así, siendo manifiesto que la pena dosificada más grave es la de la conducta punible contra el patrimonio económico, esto es, 50 meses, es sobre ella que procede el incremento de hasta en otro tanto reglado para la figura concursal en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000. Sin embargo, dado a esa tarea, en una nueva irregularidad incurre el juzgador, ya que a pesar de que la pena la había determinado en 50 meses de prisión, partió de 52 (nunca explica de dónde surgen esos dos meses adicionales) y sobre éste monto sumó 12 meses en razón del ilícito contra la fe pública, fijando así una sanción de 64 meses, a la que hizo la rebaja de la octava parte por el acogimiento a la sentencia anticipada, obteniendo como resultado final una penalidad aflictiva de la libertad de 56 meses de prisión. Lo insólito del asunto es que no obstante lo ostensible de los yerros, el Tribunal, en la sentencia de segunda instancia del 20

de marzo de 2012, omitió corregirlos, si bien en aplicación favorable de la ley y lo que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado, indicó que la rebaja por acogimiento a cargos correspondia a una tercera parte, en lugar de la octava tenida en cuenta por el juzgado penal del circuito. ! En esa medida, redujo la pena a 42 meses y 20 días de prisión. %XÍM?'(( _r//e %r(f mbic - : - Página 18de 35 <

EsA: Casación N 39462 A = José Maria CGuliérrez Quíniero - %ar/rº gyárfwm de féywa Ya sobre el reclamo formulado con relación a la fijación de la pena por el concurso, consideró que no era cierta la crítica del defensor apelante, en el sentido de que se trataba de una suma aritmética, ya que nunca se sobrepasó el tope máximo autorizado por el legislador para estos eventos.

Efectivamente, esto dijo sobre la forma en que se tuvo en cuenta el aumento previsto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000: “Que, por ende, de cara a la norma en cita, habrá de decirse que no se advierte desacierto o ilegaldad en la dosificación hecha por el Funcionario de Primer Grado, habida cuenta de que no excedió el doble de la pena individualmente considerada como la más grave —el abuso de confianza-, no se obtuvo un resultado superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas conductas y, finalmente, tampoco se superó el límite legal previsto en la norma en cita, motivo por el cual ningún

reparo que sobre éste específico aspecto ser haga resulta próspero. Es necesario que se haga hincapié en que lo que la norma del Código Penal prohíbe es una pena por encima de la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas y que, siendo ello así, no existe impedimento alguno para que el funcionario judicíal fije la pena para un concurso de delitos en una igual a la suma aritmética de las individualmente consideradas”. QE/&!%'M _¿Á? %r('? mbiaPágina 19 de 35 “ . Casación N 39462 e José Maria Guitérrez Quintero m Gonr |QÁ'/);WH¿1 r/rº%j/x?»ír.r Ahora bien, aunque la Corte comparte la argumentación del Ad quem en lo concerniente a la delimitación de la pena para el caso de concurso de delitos, le reprocha sí que haya hecho caso omiso de los evidentes errores que se presentaron en el proceso W de la dosificación de la pena de prisión, convalidando la ' actuación irregular del A quo. W A no dudarlo, ambos juzgadores aplicaron indebidamente los artículos 55, 58, 60 y 61 del Código Penal, determinando una | pena ilegal, con lo cual violaron directamente la ley sustancial, tal como lo denunció el impugnante, con el aval de la delegada del Ministerio Público. Desconocieron, igualmente, lo que reiteradamente ha dicho la Sala sobre las aludidas disposiciones, en lo atinente a las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la sanción, del siguiente tenor:

É...fIJo primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Coódigo Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo. Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no maodificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad de %¿Á…—,;;¿'f¿,. ._,¿,,: Página 20 de 35 - Casación N7 39462 José Maria Gutiérrez Quintero %w/(º Qí%rm;¿rx de __/(7í;á/!?º¡fr | _ señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuarto. Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de maovilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso ? del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente

circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”. Obtenidos esos tres tractos de maovilidad, el inciso 3 del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención a la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”. Acorde con lo anoctado, si bien la Corte no encuentra ningún reparo frente a la decisión del fallador de primera instancia de apartarse de la menor pena en el caso del delito contra el Entre otras, en providencias del 30 de noviembre de 2006 y 29 de septiembre de 2010, Radicados Nos. 26.227 y 34.939, respectivamente. < l - Página 21 de 35 . A Casación N? 39.402 n _ José María Gutiérrez Quintero » — CGartr Q%ówmrx de _ñ¡u'/f?'ff( patrimonio económico, como quiera que lo motivó adecuada y

suficientemente, si repara en que se haya ubicado en los cuartos medios de movilidad punitiva, siendo claro que en contra del procesado GUTIÉRREZ QUINTERO no se formularon circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal. La ubicación en el primer cuarto medio desatiende lo normado en el inciso 2% del artículo 61 Ibidem, acorde con el cual, el sentenciador deberá moverse en el cuarto mínimo de movilidad punitiva “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”. No se trata, entonces, de una actuación discrecional -como sí sucede cuando el juez decide no aplicar el mínimo punitivo-, pues, en éste caso su intervención se limitar a verificar si en la acusación se incluyeron circunstancias de mayor punibilidad, a efectos de confrontarlas con las de menor punibilidad, para luego seleccionar el cuarto correspondiente. Como en este eventon o se dedujeron situaciones agravantes de esa naturaleza, es claro que el juez penal del circuito se equivocó al desplazarse hacia los cuartos intermedios para dosificar la sanción para el delito de abuso de confianza calificado. - ! gpl_r/wfár$?ºa-_g/p Página 22 de 35 Es Q¡h , Casación N? 39, 4ó2/j , José María Gutiérrez Quintero De igual modo, se equivocó nuevamente cuando a pesar de haber fijado la pena para ese ilícito en 50 meses de prisión, al

momento de apelar a las reglas de concurso la aumentó en 2 meses más, sin ningún tipo de justificación, Ya en lo que respecta al incremento por razón del concurso, ninguna crítica Cabe hacer, toda vez que los 12 meses no “superan la suma aritmética de las penas individualmente — consideradas y porque dicha proporción tampoco