CSJ - Sentencia 39514(04-09-2012)

República de Colombia CASACIÓN 39514

MOHAMED DUQUE GARCÍA

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado acta N 329.

Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil doce (2012). VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de MOHAMED DUQUE GARCÍA contra la sentencia del 23 de marzo de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo proferido el 30 de marzo de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago, que condenó al mencionado procesado a las penas principales de 60 meses de prisión y 43.75 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por idéntico término, como autor responsable del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. e República de Colombia ' CASACIÓN 39514

MOHAMED DUQUE GARCÍA

E Corte Suprema de Justicia HECHOS El Tribunal los resumió en los siguientes términos: “MOHAMED DUQUE GARCÍA des%mpeñó el cargo de Alcalde municipal de El Cairo, durante el |período 1998-2000. | Trascendió a raíz de denuncia instaurada el 30 de noviembre de 2004 por José Daniel Gómez Cruz, en calidad de Alcalde del municipio de El Cairo,| que su inmediato

sucesor Carlos Alberto Castro Correa y el predecesor de éste MOHAMED DUQUE GARCÍA habían incurrido en irregularidades en el manejo de las fína!nzas del municipio, las cuales salieron a la luz con ocasión de la enajenación de un vehículo perteneciente al municipio, que se había dado en comodato por diez años al hospital local ESE Santa Catalina, y que el propio Alcalde (para entonces DUQUE GARCÍA), como miembro de la Junta Directiva del hospital había autorizado vender, dándolo como parte |del precio de otro vehículo. Los funcionarios involucrados explíLaron que entre la administración municipal y el hospital hubo un convenio interadministrativo, cuyo objeto fue la dación en pago del vehículo campero Chevrolet Trooper, de placas CGB-002, a fin de cancelar la suma de $21.387.910 que el municipio adeudaba al hospital por concepto del suministro de — República de Colombia CASACIÓN 39514

MOHAMED DUQUE GARCÍA

Corte Suprema de Justicia medicamentos. Tal cruce de cuentas se efectuó sin que mediara un convenio para el suministro de medicamentos por parte del hospttal; y si bien, en el presupuesto del municipio del año 2000 se consagró un rubro llamado “Medicamentos esenciales Opoblación con NBI (necesidades básicas insatisfechas), por un total de cinco y medio millones de pesos ($5.500.000), las facturas de ese año sumaron $10.137.070, excediendo lo presupuestado en $4.637.070”, ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la mencionada denuncia, inicialmente la

Fiscalía adelantó investigación previa, tras lo cual, mediante resolución del 3 de mayo de 2005, dispuso la apertura de instrucción penal, en cuyo desarrollo escuchó en declaración de indagatoria a MOHAMED DUQUE GARCÍA, Carlos Alberto Castro Correa y Eduardo Enrique Nieto Mendoza. Por providencia del 16 de septiembre de 2005 resolvió la situación jurídica a los indagados, absteniéndose de afectar con medida de aseguramiento a Carlos Alberto Castro y Eduardo Enrique Nieto. Al mismo tiempo, dispuso precluir la instrucción a favor 1de MOHAMED DUQUE GARCÍA por el delito de peculado por aplicación oficial República de Colombia CASACIÓN 39514

MOHAMED DUQUE GARCÍA

Corte Suprema de Justicia diferente. El 29 de agosto de 2006, el funcionario dispuso la clausura de la instrucción, procediendo a calificar el mérito del sumario el 27 de septiembre de 2007, decisión en la cual precluyó la investigación a favor de Carlos Alberto Castro Correo y Eduardo Enrique Nielto Mendoza por los delitos de abuso de autoridad y pecu1£do por apropiación. Simultaneamente acusó a Castro Cor¡rea por el ilícito de celebración de contrato sin cumplin£iento de requisitos legales, en tanto por igual punible dictó preclusión a favor de Nieto Mendoza. En la misma providencia caliñlatoria el instructor dispuso compulsar copias para investigar por separado a MOHAMED DUQUE GARCÍA por el dllito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, | decretando de esa manera la ruptura de la unidad procesal. En desarrolio de la premencionada decisión, el

instructor recaudó algunas pruebas y luego, en decisión del 25 de agosto de 2008, dispuso el cierrJ; de la investigación, calificando el mérito del sumario medi'ante proveido del 28 de noviembre siguiente con resolución de acusación que profirió en contra de MOHAMED DJQUE GARCÍA, como autor del delito de-contrato sin cumplimiento de requisitos legajes. República de Colombia CASACIÓN 39514 MOHAMED DUQUE GARCÍA Corte Suprema de Justicia En firme el pliego acusatorio, asumió el conocimiento del proceso el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago, funcionario que tras surtir las fases subsiguientes del juicio, puso fin a la instancia mediante la sentencia del 31 de marzo de 2011, en la cúal,w como ya está dicho, condenó al procesado por el ilícito de -contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Contra esa determinación la defensa interpuso el recurso de apelación, por cuya vía el Tribunal Superior de Buga le impartió confirmación en el fallo del 23 de marzo de 2012, ante lo cual el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El impugnante formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero al amparo de la causal tercera de casación prevista en la Ley 600 de 2000 y el segundo bajo el auspicio de la causal primera, cuerpo segundo de la misma disposición legal.

Primer cargo: Aduce la presencia de nulidad por la comprobada existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido e

República de Colombia CASACIÓN 39514

MOHAMED DUQUE GARCÍA Corte Suprema de Justicia proceso, producida cuando el Tribunal profirió sentencia a pesar de que la acción penal se encontraba prescrita. Sustental a censura señalando que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Óorporación, en concreto la surgida a partir de la sentencia del 25 de agosto de 2004, radicación| 20673, a efectos de determinar el término de prescripción se toma el máximo de la pena imponible para el delito en cuestión y se divide por dos, a cuyo resultado, en caso de tratarse de servidores públicos que obran en ejercicio de sus funciones, se le aplica incremento en unan tercera parte. En el presente caso, añade, se procede por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuya pena máxima es de 12 años, luego ese guarismo debe dividirse en dos para dar 6 años, resultado al cual se le aumenta la tercera parte por la calidad de servidor público del procesado, obteniendo de esa manera 8 años, término de prescripción llamado a tenerse en cuenta en este evento. Dicho lapso, en su sentir, transcurrió antes de cobrar ejecutoria la resolución de acusación, pues ese hito procesal se produjo el 9 de enero de 2009, ¡mientras los hechos tuvieron ocurrencia máximo hasta el 31 de diciembre de 2000, luego los 8 años se cumplieron el 31 de diciembre de 2008. República de Colombia CASACIÓN 39514 MOHAMED DUQUE GARCÍA Corte Suprema de Justicia Solicita, en consecuencia, decretar la nulidad de la

actuación a partir del 1% de enero de 2009, es decir, 9 días antes de producirse la ejecutoria de la resolución de acusación.

Segundo cargo: Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia, en cuanto el fallador supuso la existencia de la prueba de un contrato realizado sin cumplimiento de requisitos legales.

En aras de sustentar el reproche empieza refiriendo que para predicar la configuración del delito previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980 se hace necesario efectuar o adelantar los trámites propios de la contratación administrativa, pero bajo la omisión de requisitos legales. En su criterio, por tanto, “tiene que mostrarse el contrato aun cuando sea sin cumplimiento de los requisitos, por ejemplo, que se omita la licitación correspondiente, que se elija la propuesta más onerosa y menos viable para el tesoro público, etc., de todas maneras se realiza la contratación, existe un contrato interpartes, aun sin requisitos legales pero ahí está, mal hecho, pero existe el instrumento físico...”. Evocando el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, el cual se refiere a la necesidad de la prueba, sostiene que para demostrar la existencia del delito imputado se torna indispensable el contrato mismo, el convenido o las República de Colombia CASACIÓN 39514 MOHAMED DUQUE GARCÍA Corte Suprema de Justicia constancias acerca de cómo o de qué manera el contrato se produjo. El Tribunal, añade, sustentó la sentencia a partir de un dictamen contable presentado por un perito del CTI, así

como con un informe de la Contraloría del Valle del Cauca, centrando el debate en la forma como se realizó un cruce de cuentas entre la Alcaldía y el hospital Santa Catalina para garantizar los medicamentos a la población vulnerable y con necesidades básicas insatisfechas, sin referir a las actividades propias de una contratación sin cumplimiento de requisitos legales, habiendo el ad quem supuesto la existencia del convenio. Para el libelista, por tanto, el juzgador dio por hecho 0— por probado el contrato, analizando p]ara el efecto facturas como si estuviera investigando un peculado u otro delito, pero la verdad es que no pudo llegar a la certeza de la ocurrencia del ilícito atribuido, porque no se aportó al paginario prueba de la existencia de ese convenio. Tanto es así, enfatiza, que el Tribunal al sintetizar los hechos afirma lo siguiente: “Tal cruce de cuentas, se efectuó sin que mediara un convenio para el suministro de medicamentos”, Considera trascendente el yerro porque en este caso se condenó a una persona suponiendo que efectuó un contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo cual vulnera las garantías propias del debido proceso probatorio, afectando su dignidad humana. IIK,' //—v República de Colombia | CASACIÓN 39514 MOHAMED DUQUE GARCÍA Corte Suprma de Justicia De esa manera, solicita casar la sentencia impugnada para, en su lugar, dictar fallo absolutorio. - A PARA RESOLVER SE 'CONSIDERA La Sala inadmitirá la demanda instaurada por el defensor de MOHAMED DUQUE GARCÍA por no satisfacer

los presupuestos de cohereñcia y adecuada sustentación contemplados en el numeral 3% del articulo 212 de la Ley 600 de 2000. En efecto, en el primer cargo se acusa al Tribunal de incurrir en nulidad procesal, por cuanto dictó el fallo a pesar de que la acción penal se encontraba prescrita. La jurisprudencia de la Sala ha sido insistente en señalar que el cargo por prescripción debe proponerse por vía de la causal tercera de casación y desarrollarse conforme a la técnica de la causal primera, aquello porque la continuación de la actividad judicial más aliá del momento en que el Estado pierde la potestad punitiva vulnera el debido proceso y lo segundo por cuanto la anomalía solamente puede provenir de la inadecuada 10 República de Colombia CASACIÓN 39514 MOHAMED DUQUE GARCÍA Corte Suprema de Justicia interpretación o aplicación de normas concretas, o por el camino del yerro probatorio!. En el presente evento, el demandante no cumplió debidamente la regla de fundamentación antes señalada porque, aun cuando propuso la censura con fundamento enla causal tercera, omitió desarrollarial por vía de la causal primera, precisando además el sentido de la violación de la ley sustancial, es decir, si directa o indirecta. Aunque no es función de la Corte desentrañar la voluntad del actor cuando presenta postulaciones confusas e intrincadas, bien pudiera conciuirse que la intención del impugnante estuvo orientada a acudir a la violación directa de la ley sustancial, en cuanto propone una discusión netamente jurídica. Sin embargo, se observa que el libelista, al sustentar el

reproche, se vale de argumentos juríclíícos equivocados que conspiran contra la claridad y precisión exigidas en sede de casación y lo despojan, por consiguiente, de toda vocación de prosperidad en el evento de ser admitido. En efecto, según el demandante, para determinar el término de prescripción de la acción penal en la etapa instructiva se toma la pena más alta y se divide por dos, ! Cfr. Auto del 9 de noviembre de 2006, radicación 26198, En el mismo sentido auto del 2 de julio de 2008, radicación 29598. 11 . República de Colombia CASACIÓN 39514 MOHAMED DUQUE GARCÍA Corte Suprema de Justicia . afirmación esa última que no corresponde a la verdad porque dicha regla en realidad ópera en la fase de juzgamiento, luego de producirse' la interrupción del término prescriptivo con la ejecdt0fí“a de la resolución de acusación, conforme lo tiene' estáblécido el artículo 86 del Código Penal. Ese es el sentido de la sentencia de esta Colegiatura evocada por el libelista y no el atribuido por éste en la demanda. d al '¡ En la etapa investigativa rige la normativa contenida en el artículo 83 del estatuto punitivo, al tenor del cual, por regla general, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad, sin ser inferior a 5 años ni mayor a 20. Y al máximo de la sanción se le aplica el aumento de una tercera parte cuando se trata de servidor público que actúa en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de

ellos, como ocurre en el presente caso. En tales condiciones, como el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tiene prevista pena máxima de 12 años, es ese monto el llamado a tener en cuenta inicialmente en este caso para los fines de la prescripción de la acción penal, el cual se incrementa en una tercera parte para quedar en 16 años, tiempo que estuvo lejos de cumplirse dentro del presente proceso, pues, como lo señala el propio actor, antes de la ejecutoria de la resolución de acusación no alcanzó ni siquiera a transcurrir 9 años desde la ocurrencia de los hechos. 12 República de Colombia CASACIÓN 39514 MOHAMED DUQUE GARCÍA Corte Suprema de Justicia El segundo cargo, como ya se lanunció, también se inadmitirá. Allí el actor demanda la viqlacíón indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia. Como se recuerda, el error de hecho por falso juicio de existencia se configura cuando el sentenciador, al apreciar el conjunto probatorio, omite apreciar algún medio de convicción obrante en el proceso o supone otro inexistente. Para su demostración al libelista le corresponde señalar si el yerro se presentó por haberse omitido la apreciación de una prueba (existencia por omisión) o porque el sentenciador inventó una que no obra en el proceso (existencia por invención), precisando cuál es el contenido de la prueba omitida o cuál el mérito asignado por el juzgador al medio supuesto y, en ambos casos, indicando la trascendencia del ETTOT.

La postulación : casacional pareciera sustentaria el

libelista por vía de la segunda modalidad del falso juicio de existencia, en cuanto acusa al sentenciador de suponer la prueba de la existencia del contrato celebrado sin cumplimiento de los requisitos legales. Sin embargo, se abstiene de precisar cuál fue el |elemento probatorio inventado por el ad quem y, por lo mismo, tampoco precisa el mérito asignado por el juzgador al medio supuesto. República de Colombia _ CASACIÓN 39514 " MOHAMED DUQUE GARCÍA Corte Suprma de Justicia En vez de ello, se dedica a répfochar al Tribunal por dar por establecida la realización del contrato en las condiciones dichas, es decir, sin cumplir los requisitos legales, a pesar de no obrar en el plenario prueba de la existencia de dicho convenio. Así visto el reproche, surge claro que el demandante en realidad atribuye al sentenciador incurrir en un defecto de motivación, en tanto emitió la condena sin ofrecer las razones por las cuales predicó la existencia del contrato estatal. Quiere decir ello que equivocó la vía para denunciar la anomalía, pues debió acudir a la causal tercera de casación en búsqueda de demostrar la presencia de uno cualquiera de los siguientes vicios: (1) que el fallo carece totalmente de motivación; (ii) que siendo. motivado, es dilógico o ambivalente; (ii) que su motivación es incompleta; o (iv) que la motivación es aparente o sofística?. Nada de lo anterior hizo el actor. Aunque, de todas maneras, es preciso señalar que la sugerida irregularidad carece de fundamento, pues si el fallador dio por probada la

celebración de un contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a pesar de no obrar en la actuación el instrumento físico en el cual constara su realización, fue porque, precisamente, uno de los reproches efectuados al acusado ? Sentencia del 18 de julio de 2007, radicación 26255. íZ_z/.á/ 14 República de Colombia CASACIÓN 39514

. MOHAMED DUQUE GARCÍA

A Corte Suprema de Justicia consistió en haberlo celebrado de manera verbal, inobservando el requisito previsto en el articulo 39 de la Ley 80 de 1993, acorde con el cual todo € contrato estatal debe constar por escrito. Las siguientes son algunas de las razones ofrecidas al respecto por el juzgador de primer grado: “Dan cuenta los medios de prueba legalmente incorporados a este dossier que el acus ado Mohamed Duque García, en calidad de Alcalde municipal de El cairo, Valle del Cauca, período 1998 - 2000, llevó a ca bo la ejecución de un contrato de suministro de servicios mé dicos con el Hospital Santa Catalina de El Carro, empero, no existe documento que soporte dicho contrato, que dé cuenta de la naturaleza del mismo y explique el origen de catorce fa cturas expedidas por el Hospital Santa Catalina, por valor |de $10.137.070, con cargo al rubro para la “atención de la población con necesidades básicas insatisfechas”. Dos de ellas cuentan con las correspondientes cuentas de| cobro mediante las cuales se imputaron tales gastos, no existiendo así para las restantes, causación, registro y disponibilidad presupuestal, conforme el régimen de contratación estatal, Ley 80 de

1993”3,

Y más adelanta añade el a quo: 3 Página 6 del fallo de primera instancia.

República de Colombia CASACIÓN 39514

MOHAMED DUQUE GARCÍA

N Corte Suprema de Justicia “En el caso a estudio como quiera que la voluntad del acusado era llevar a cabo un convenio interadministrativo en la modalidad de contratación directa —-como una de las excepciones descritas por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 al principio de transparenciala obligación del procesado era la de determinar al menos que el mismo apareciera por escrito para la correspondiente suscripción (artículo 39 Ley 80 de 1993) ya que a falta de este requisito, se encuentra roto el principio de legalidad” (subraya la Sala). Rematando el tema con la siguiente disertación: “En conclusión, dentro del trámite se demostró que el procesado, cuando ejercía el cargo de Alcalde de El Cairo, Valle del Cauca y, por tanto, titular de la competencia funcional tal como lo establece la Ley 80 de 1993, artículo 11-3-b, inobservó la totalidad de los requisitos que el mismo estatuto tiene definidos para llevar adelante el desarrollo de cualquier tipo de contrato por el cual se comprometan los recursos del erario público. MOHAMED DUQUE GARCÍA contrajo una deuda por servicios médicos con la ESE Hospital Santa Catalina de El Cairo, sin que la misma tuviera definida wuna imputación Npresupuestal” y — registro presupuestal, de tal forma que ésta fue cubierta mediante un cruce de cuentas sobre el contrato de comodato de un automotor que el municipio había cedido a la entidad

contratista...”. 4 Página 11 ídem. 16 República de Colombia CASACIÓN 39514 MOHAMED DUQUE GARCÍA Corte Suprma de Justicia Determinado entonces que el segundo reproche contiene también defectos de fundamentación, la Sala reitera la decisión de inadmitir la demanda presentada por el defensor de MOHAMED DUQUE GARCÍA. Así se pronunciará, sin que advierta aspecto alguno constitutivo de vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de MOHAMED DUQUE GARCÍA. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 187 del estatuto procesal penal, contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifiquese y cámplase.

EXCUSA JUSTIFICAL,.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MART FÍNEZ

17 República de Colombia CASACIÓN 39514

MOHAMED DUQUE GARCÍA

Corte Suprema de Justicia

FERNANDO ALBERTO,CASTRO CABALLERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria