CSJ - Sentencia 39626(10-10-2012)

CASACIÓN 39626

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALANANCA

Aprobado Acta No. 376 Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012). VISTOS - Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de FREDY RIVERA ROJAS, contra la sentencia de 9 de mayo de 2012 por la cual el Tribunal Superior de Florencia-Caquetá revocó la absolución que por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir había proferido en su favor el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, al tiempo que confirmó la condena por el ilícito de lesiones personales dolosas.

… Ae . b E¡ CASACIÓN 39626 h | FREDY RIVERA ROJAS:. | ._:%¿¿/Xº¿ím de %Á,,, Á,, C7 3// 7 ,

EM//¿4¡/í/.£ Ae fusfiara HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “ .el 8 de noviembre de 2009, cuando el menor JMG' —con problemas cognitivos o retraso mental leve y problemas de lenguaje—,

salía de trabajar del Almacén Yep, siendo aproximadamente las 7:30 p.m., mientras esperaba el bus de servicio público en el parque Pizarro del centro de la ciudad, un individuo se le acercó para ofrecerle dinero y comida, luego lo invitó para que lo acompañara a su apartamento, sin embargo el joven se opuso manifestándole que debía llegar temprano a su casa, frente a lo cual el sujeto lo condujo a la fuerza llevándolo al apartamento que queda en calle 15 N 11-32. Estando allí le mostró un video de pornografía, desvistió al menor e intentó tocarlo por lo que la víctima se opuso y lo mordió en el labio superior, luego lo penetró por el recto y ante el dolor que sintió aquél se fue del apartamento para el Comando de la Policía a poner la denuncia. Por estos hechos, la progenitora del menor, Adiela Rosa Guillén instauró la respectiva denuncia penar”. El 8 de octubre de 2010 ante el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Florencia-Caquetá se cumplió la audiencia de legalización de captura de FREDY RIVERA ROJAS, previamente ordenada por un despacho de la misma categoría. Alli mismo la Fiscalía le imputó la posible comisión del ilícito de acceso carnal abusivo con incapaz de ! Se omite identificar al menor de acuerdo con lo normado en los artículos 47, numeral 8%; 192 y 193, numeral 79% de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). . h CASACIÓN 39626 | |

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E E 57 > - — %/¿¿/ )/¿'/¿_ PA —'Á/')/f//)////;f/ e o 9/ 7 P - //,/_¿-?/,772/¿ (/¿ MA resistir, en concurso con el delito de lesiones personales dolosas y pidió le fuera impuesta detención preventiva intramural. El imputado no aceptó los cargos y fue afectado con la medida de aseguramiento solicitada. El 5 de noviembre de 2010 el ente investigador presentó escrito de acusación por el referido concurso delictual, cumpliéndose la respectiva audiencia de formulación ante el Juez Tercero Penal del Circutto con Funciones de Conocimiento de Florencia. Evacuadas en el mismo despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, mediante sentencia de 13 de abril de 2011 fue absuelto del punible contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, peró condenado por el relacionado | con la integridad personal, a las penas principales de treinta y seis (35) meses de prisión y multa de treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En virtud del recurso de apelación promovido por el Delegado de la Fiscalía, así como por el represeñtante de la víctima, el Tribunal Superior de Florencia mediante decisión de 9 de mayo de 2012 revocó parcialmente la decisión del a quo, al condenar a FREDY

RIVERA ROJAS también como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir —manteniendo la condena por el 4 a CASACIÓN 396263 | FREDY RIVERA ROJAS| "¡_;I,L ] = y A > ME -.,/¿//…?.;?)2r/ de ferslenca punibie de lesiones personales dolosas—, por ello, le impuso las penas de siento sesenta (160) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana. Inconforme la defensora del procesado impugnó extraordinariamente con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Con el fin de que sea restablecida la garantía de la presunción de inocencia, anuncia la interposición de “casación excepcional” por tratarse de una sentencia distinta de las enunciadas en el “artículo 205 del Código de Procedimiento Penal” por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años de prisión, formulando así un cargo por violación directa de la ley sustancial. Relaciona la actuación procesal al indicar que la Fiscalía “profirió resolución de apertura de instrucción” en contra de su asistido, quien “no fue vinculado mediante indagatoria” y que al calificar el mérito del sumario fue emitida “resolución acusatoria, la cual fue apelada tanto por el fiscal y la defensora de la supuesta víctima ante el Tribunal Superior de esta ciudad” y que luego de la “audiencia pública” fue condenado por el delito de lesiones personales pero el juzgado “/e concedió la

suspensión condicional de la ejecución de la pena”. 5 £ CASACIÓN 39626 E A U N% a FREDY RIVERA ROJAS l C7 a 7 erdo ».Á¿/º?aw¿a PA feestrarna Que por su parte, en la sentencia de segundo grado “se admitió, sin ambigiiedades, que, en este asunto 'no están demostradas —sic— fehacientemente el acceso camal abusivo que FREDY RIVERA ROJAS realizó el 8 de Noviembre de 2009 y por tanto no se logró comprobar en concreto si fue abusivo supuestamente dado por voluntad propia del acusador de esas fechas —sic—. A manera de contraste, trascribe apartes de las sentencias y dice respetar la valoración fáctico probatoria así como la conclusión judicial, ya que tanto el Juzgado de primer grado como el Tribunal reconocieron que no se demostraron las actividades que el procesado realizó con el menor JMG, ni si éste padecía de trastorno mental que le hiciera incapaz .de resistir para ser abusado sexualmente, o si por el contrario fue una relación consentida, razón por la cual estima, fue desconocida la presunción de inocencia al “aplicar indebidamente una norma sustancial: El art. 134 del C. Penal/1980 -hoy art. 398 del vigente estatuto represor, que definía el delito de peculado por uso”, —sic—, y dejar de considerar el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal. Explica que la infracción directa de la ley sustancial obedeció al “falso juicio sobre la existencia de las normas reguladoras de la presunción

de inocencia”, porque la sentencia de primer grado debió ser revocada en cuanto a la condena por el delito de lesiones personales, así como por un “faiso ¿uicio de selección de la norma al aplicar el art. 210 del C. Penal /1980, hoy 210 de la Ley 599 /2000”. ))oL —

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'—.l % N = = o ó E l%///'//f// PA /(Á/¡l eA - _e 1 A -.//.C/í?á7¡?/¿ PA Pet3 70074 De igual forma, señala que resultaron infringidos los artículos 232 del estatuto adjetivo, ya que no se puede dictar fallo sin que obre prueba de la certeza del hecho punible y la responsabilidad del procesado; 43, 44, 45, 51 y 52 del Código Penal referentes a las penas de prisión, privativas de otros derechos y la accesoria de inhabilitación ciudadana aún la perpetua cuando se trata de servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio económico del Estado que remite al inciso “2” del artículo 122 dela Constitución Política. Por último, refuta al Tribunal por considerar que le correspondia al procesado aportar elementos probatorios que respaldaran su afirmación, y luego de abundante cita doctrinaria y jurisprudencial relativa a la garantía de la presunción de inocencia, estima que la sentencia debe ser casada por tratarse de una decisión injusta, como única forma de reparar el agravio causado a RIVERA

ROJAS. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El carácter teleológico del recurso de casación de la efectividadi del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, impone al demandante además de presentar y desarrollar los cargos de acuerdo a las causales p

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FH !| U ; i =y , Ds _ " (_,_./_¡ > /. í:"í.º/a -%¿/¿?r;yzz(¿ //f, , /¿.c¿,/r):/'/z taxativamente señaladas, demostrar la necesidad de fallo para que se satisfagan alguna de taies finalidades. Para ese objetivo, al tratarse de un recurso extraordinario, debe observar reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Por eso, la Corte al estudiar la admisibilidad de la demanda debe verificar la necesidad de su intervención, caso en el cual incluso se deberán superar las falencias técnicas formales con su consecuente admisión. Así mismo, aún en los eventos en que esté formalmente correcta dentro de la causal aducida, tiene la facultad para no admitirla cuando de su contenido se evidencia que no se precisa de fallo. Lo primero que se advierte es el error de la defensora al decir que acude a la “casación excepcional” para que la Sala se ocupe de restaurar la garantía de la presunción de inocencia de su asistido al

haber sido vulnerada por el Tribunal, porque tal modalidad de intervención de la Corporación no está prevista en la Ley 906 de 2004 bajo la cual se rituó este asunto, pues estaba contemplada en el ordenamiento procesai de la Ley 600 de 2000 —cuando el fallo no era proferido por un tribunai o el delito por el que se procedía tenía pena privativa de la libertad inferior a ocho años—.

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% NE - 7 o -_%:;Á¿¿x/(á:f¿ KÁ £/)/7,//// f_í, 9/ (' EA ¿y¿¿r,7)z/¿ A T También desdice de la defensora el que cite como infringidas normas impertinentes, como la relacionada con la prueba para condenar de la Ley 600 de 2000, o la referente al delito de peculado culposo y la sanción perpetua de inhabilitación para acceder a cargos estatales cuando se trata de servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio económico del Estado, aspectos que en manera alguna tienen relación con los hechos aquí investigados y con la persona procesada. Y si bien esos desmanes no serían de entidad, porque de todas formas aboga por uno de los fines de la casación de preservar las garantías procesales, la presentación sofística que exhibe el texto de la demanda le resta la idoneidad que requiere el cargo formulado para su admisión, porque en su intento por denotar el error judicial no se apega a lo que de manera objetiva revela el diligenciamiento y, principalmente, lo que fue plasmado en el fallo

de segundo grado para arribar a la decisión de condena. En efecto, el deber de lealtad asignado legalmente a las partes en las actuaciones judiciales conileva la ineludible obligación de obrar con seriedad y responsabilidad en los planteamientos formulados, así como guardar estricto apego a las consideraciones judiciales, pues en nada colaborará en el propósito de impugnar la sentencia el hacer una presentación amañada o parcializada de los criterios judiciales.

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Dexío ---7%/-?cz:r&f¿— EA fuestiora Y eso es lo que precisamente se advierte en este caso por la inapropiada terminología jurídióa empleada por la libelista cuando, por ejemplo, al detallar la actuación procesal se refiere a la “apertura de instrucción”, “indagatoria”, “resolución de acusación” etc., figuras propias de la normatividad adjetiva de la Ley 600 de 2000, cuando, como se anotó, aquí el trámite fue bajo el sistema de procesamiento acusatorio, caracterizado por las audiencias de formulación de imputación, escrito de acusación para adelantar el juicio, audiencia de formulación de ella, así como preparatoria y de juicio oral en la cual es viable escuchár el testimonio del enjuiciado. Pero se corrobora el distanciamiento de la realidad procesal cuando al hacer la transcripción de las consideraciones del Tribunal incluye párrafos inexistentes queriendo con ello que la Corte asuma que efectivamente fue admitido en los fallos que no se demostraron las actividades que el procesado realizó con el

menor JMG, ni si éste padecía un trastorno mental que le hiciera incapaz de resistir la conducta sexual de que fue objeto. Tal postura impide ubicar su ataque en alguna de las formas en que es viable demandar en casación la infracción al principio de resolución de duda en favor del procesado: Una, por violación directa de la ley sustancial cuando en la metivación de la sentencia fue reconocida la incertidumbre probatoria acerca de la materialidad del delito o la responsabilidad del procesado, y, sin embargo, en la parte resolutiva de la decisión se condenó, y dos, — —]———— '. ; 10 CASACIÓN 39626 , FREDY RIVERA ROJAS; …g r (-_< » C/l /_7OGR/E //,/'?.—;»¡/4 de [fecslinaa por violación indirecta ante la presencia de un error en la producción o apreciación del elemento de convicción que soportaría la duda, caso en el cual se debe demostrar la trascendencia comprobando que con las pruebas tenidas en cuenta por los juzgadores, no se soportaría el fallo y la consecuente declaración de responsabilidad. Aunque anuncia que respetará la estimación fáctica y probatoria empleada en las instancias, el planteamiento de la defensora está ¡ distante de lo que revela la sentencia del Tribunal en el cual se advierte que en extenso se criticó al a quo por reparar en que como la Fiscalía no había acreditado con suficiencia que la víctima padecía un trastorno mental que le impedía comprender el comportamiento sexual se imponía dar aplicación al principio de

resolución de duda en favor del incriminado en relación con el ¡lícito contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales. Así, la defensora presenta a su acomodo que el juez plural estimó que no se pudo probar que el acceso carnal fue abusivo o por el contrario consentido por el menor, tergiversando de esa manera las consideraciones judiciales que desde un principio tidaron de irrelevante acreditar que el menor presentara un retardo mental severo que aparejara la incapacidad de resistir, porque el artículo 210 del Código Penal no exigía un grado específico de afectación mental en la víctima para determinar la CASACIÓN 39626 , H

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Ei t E AO = — . » Í_%f/,/¿/'ná'// ///j //ÍÁ;;///¡// ER E Lo 7 Pmbio - Jaicma PA feustran inocencia o culpabilidad de quien realiza el comportamiento sexual. Se señaló además que la información suministrada por los profesionales que habían asistido al menor (médicos y psicólogos) era determinantes “para concluir efectivamente JMGG presentaba un retraso mental, que aunque leve, le impedia tener un coeficiente de una persona normal, que en muchas ocasiones no entendía conceptos abstractos, chistes e interpretación de oraciones, ejecutaba ordenes que se le daban sin preguntar por qué, motivo que conllevó a que el menor fuera calificado como un niño cuya edad cronológica no correspondía al comportamiento presentado por él y que notablemente estuvo afectado por lo

ocurrido con el procesado, muestra de ello fue la actitud presentada por JMGG en las dos audiencias de juicio oral practicadas, en donde tuvo que ser apoyado por una funcionaria del ICBF, incluso se debió suspender la diligencia en razón a la afectación del menor por encontrase allí en el estrado judicial”. Para el juzgador de segundo grado no fueron de recibo las descalificaciones del a quo acerca de que la Fiscalía no logró probar que el acto sexual se haya ejecutado con persona incapaz de resistir, conclusión para la cual no tuvo en cuenta la idoneidad de quienes aportaron conocimientos técnicos, esto es, los diferentes profesionales que han asistido al menor. En suma, la demanda carece de la contundencia necesaria para advertir que la sentencia debió ser absolutoria, porque desdeña que incluso el Tribunal atendió las manifestaciones del procesado 12 u CASACIÓN 39626 ! í FREDY RIVERA ROJAS' 1%| 1i U y 7 . , [ " /Á/r/í _//h//— A Á//z/ .1//h' Dara » ¿/.-/?¿7¡?/( PA Justrera vertidas en la audiencia de juicio oral al relatar la forma como concció a la víctima en calidad de empacador del almacén YEP y que le había llamado mucho la atención que presentara problemas en el habla, “por ello empezó a molestarlo, y luego de hablar varias veces con él en las cajas del almacén, le dijo donde vivía para que fuera a visitarlo, afirmando que “ahí empezó todo, ello denota aprovechamiento de la incapacidad de un menor para su satisfacción sexual,

ofreciéndole dádivas o con engaños a sabiendas de que JMGG no era una persona normal, y que era notable su perturbación mental no solo en el habla sino en la motricidad, lo que le impedía autodeterminarse para disponer de su libertad sexual, situación que fue claramente aprovechada por el victimario para manipular y accederlo camalmente. Incluso de manera tranquila y desvergonzada admite que le pagaba por prestarie unos 'servicios” ello coincide con las intenciones mal sanas, el aprovechamiento doloso y sexual ejecutado por el procesado a costa de la incapacidad cognitiva de la víctima...”. Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3 del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte. Precisión final En consideración a que contra la decisión de no admisión de la | 13 !

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. 7 , Ef7 Ára demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue:

1.. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide inadmitir la demanda de casación.

2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión. 3... Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentario para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

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4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora del procesado FREDY RIVERA ROJAS, por las razones

expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión.

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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO < FERNANDO ALBERTO CÁSTRO CABALLERO )

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria