CSJ - Sentencia 39659(17-10-2012)

M PA … SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39659

LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 382 Bogotá D.C., octubre diecisiete (17) de dos mil doce (2012). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el denunciante contra la providencia del 27 de julio de 2012 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por cuyo medio precluyó la investigación adelantada contra la doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN, Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales. ANTECEDENTES RELEVANTES El 4 de marzo de 2011 la Fiscalía radicó ante el Tribunal Superior de Bucaramanga solicitud de preclusión de la investigación en relación con la doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN, Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales, denunciada por el abogado sSergio Alberto

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN Peralta Azula porque, en su opinión, incurrió en los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y fraude procesal al negar la entrega del vehículo de placas BMR 447 impetrada por el quejoso y, en sentido cóntrario, solicitar ante el juez de control de garantías la suspensión del poder dispositivo del mismo, no obstante que se había superado el

lapso de 36 horas previsto en el canon 84 de la Ley 906 de 2004 para revisar la legalidad de lo actuado. La preclusión se solicita con fundamento en la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, bajo el argumento de que la conducta desplegada por la indiciada no se actualiza en riinguno de los delitos denunciados. En audiencia del 6 de julio de 2011, el Tribunal a quo escuchó la sustentación de la solicitud por parte de la Fiscalia y corrió traslado de la misma a las partes e intervinientes. Posteriormente, el 27 de julio de 2012, decretó la preclusión de la investigación por la causal invocada, decisión apelada exclusivamente por el denunciante. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bucaramanga decreta la preclusión de investigación incoada por la Fiscalía en favor E Á/

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN de la doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN ali encontrar configurada la causal de atipicidad postulada. Asi, reseña la condición de instrumento ultima ratio del derecho penal, por cuya razón no puede ser utilizado para discutir todo tipo de confrontaciones. En ese orden, sólo cuando la conducta comporte afectación tangible a los valores sociales establecidos se tipifica como delito, evento en el cual debe reunir las exigencias de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Respecto del punible de prevaricato por acción, el Tribunal a guo considera que la negativa de la funcionaria investigada de entregar el vehiículo, objetivamente resulta

contraria a la ley por cuanto, conforme al artículo 84 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía contaba con 36 horas después de la incautación para acudir ante el juez de control de garantias para legalizar lo actuado y no cumplió con ese — plazo. No obstante, agrega, la doctora CABEZA SANJUÁN no actuó dolosamente porque su conducta no se orientó a afectar los derechos de la reclamante sino a respetar la ley, lo cual sé evidencia en que, i) citó a la peticionaria a declarar, 1i) expuso el caso a sus superiores en un Comité Técnico y, iii) solicitó la suspensión del poder dispositivo de dominio ante el juez de control de garantías.

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN De igual forma desestima la configuración del delito de prevaricato por omisión, pues no está suficientemente claro bajo qué comportamiento se infiere su ocurrencia en tanto la doctora CABEZA SANJUÁN actuó de manera consecuente y lógica con la única decisión que profirió, esto es, con la negativa de entregar el rodante. Además, ese mismo hecho no puede ser fundamento de otro delito. Tampoco encuentra configurado el punible de fraude procesal por cuanto en su intervención ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bucaramanga, la doctora CABEZA SANJUÁN no esgrimió medio fraudulento, ni la providencia emitida como consecuencia de su solicitud puede ser catalogada como contrana a la ley. La funcionaria investigada expuso las circunstancias fácticas que

motivaron su solicitud sin ocultar fecha o dato relevante, de manera que el defensor público designado a la victima tuvo conocimiento de los elementos probatorios aportados y pudo impugnar la determinación, al punto que la segunda instancia la revocó. Por último, precisa, aunque una decisión judicial sea Jurídicamente desacertada, ello no configura acto contrario al ordenamiento jurídico porque la administración de justicia es susceptible de errores y para ello están previstos los mecanismos de defensa y contradicción. 5, . SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39659 LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN LA IMPUGNACIÓN El denunciante apela la determinación del Tribunal de instancia en procura de que se revoque y, en su lugar, se ordene proseguir la investigación en contra de la doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN, como quiera que, en su opiñnión, la funcionaria sí infringió la ley penal de manera dolosa. En tal sentido, refiere que el vehiculo fue incautado el 18 de octubre de 2009 y sólo hasta el 3 de diciembre siguiente la Fiscalia presentó ante el juez de control de garantias solicitud de legalización de lo actuado, cuando la obligación legal impone hacerlo dentro de las 36 horas posteriores a la aprehensión. En ello observa omisión dolosa de los deberes de la funcionaria, pues se trata de una persona con estudios de pregrado y postgrado que, además, se opuso a la solicitud de aplazamiento de la audiencia donde se definiria el asunto, bajo el argumento de que contaba con 36 horas para adelantar la audiencia, cuando lo cierto es que llevaba

más de 40 dias con el vehículo retenido en perjuicio de la propietaria del mismo, con lo cual indujo en error al juez Quinto Penal Municipal. ua

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN Finalmente, aduce la configuración del punible de prevaricato por acción por cuanto la Fiscal no quiso entregar el vehiculo a su propietaria por simple capricho, no obstante que se le presentaron documentos públicos, como la tarjeta de propiedad, que imponían la devolución inmediata del rodante. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalia solicita confirmar la decisión impugnada por cuanto el Tribunal a quo efectuó un analisis acertado que evidenció la atipicidad de los hechos investigados. Desestima el dolo atribuido por el recurrente a la doctora CABEZA SANJUÁN, por cuanto su actuar es el propio de una funcionaria prudente ante la solicitud de entrega de un vehiculo comprometido en la comisión de una conducta punible. Además, porque el vencimiento de términos no constituye prueba de mala fe, dado que la demora se originó en las dificultades de implementación del sistema penal acusatorio. Así mismo, refiere que la indiciada no rehusó la realización de los tramites tendientes a definir la entrega del rodante; simplemente se asesoró y consultó sobre el asunto para lo cual sometió el estudio de la situación a un Comité Tecnico al interior de la Fiscalía. De esta manera, colige,

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN nadie que pretenda infringir la ley consulta a sus

superiores. De otra parte, la doctora CABEZA SANJUÁN tenía a su cargo mas de 500 carpetas, no obstante lo cual no actuó a espaldas de las partes, pues todas las decisiones se adoptaron en audiencia. Además, llamar a declarar a la reclamante tampoco constituye proceder prevaricador, pues se trata de un acto propio de investigación orientado a obtener explicaciones sobre la raz¿'>n por la cual el vehículo estaba siendo utilizado para la comisión de un delito. Por último, la medificación de una decisión por el funcionario de segunda instancia no comporta que la | determinación revocada sea contraria a la ley. La defensa adhiere a los argumentos esbozados por la Fiscalia, así como a la petición de confirmar el proveido impugnado. La doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN pide confirmar la providencia impugnada por cuanto la entrega del vehículo solicitada por el denunciante no se hizo, no porque ella no quisiera o porque actuára de mala fe, en tanto no conocia a la propietaria, para poder pregonar enemistad o alguna razón para perjudicarla. Por el contrario, siempre actuó de forma clara y precisa, al punto N 7/ '

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN que realizó un Comité Técnico Jurídico para amnalizar la situación y por recomendación del mismo, el caso se llevó ante el juez de control de garantias quien fue el que adoptó la determinación. De esta forme, el presunto actuar doloso constituye una simple conjetura del recurrente sin respaldo

en el material probatorio. Además, aclara, la primera solicitud de entrega del vehiculo no se hizo ante su despacho, pues ella asumió la investigación a fmales de noviembre y el 3 de diciembre dicha postulación ya estaba resuelta. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para conocer este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior. Como la indagación se ha dirigido a establecer si la indiciada incurrió en los delitos de fraude procesal, prevaricato por acción y prevaricato por omisión por no haber accedido a la entrega del vehiculo de placas BMR 447 impetrada por la propietaria del mismo y, de forma contraria, haber sciicitado ante el juez de control de garantías la suspensión del poder dispositivo de dominio, la Sala estudiará las características generales de esos . r SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39659 ' LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN punibles y auscultará si están presentes en cada uno de ellos el elemento objetivo y subjetivo, pues en esos aspectos radica la censura. En primer lugar, la Corte recuerda que conforme al artículo 12 del Código Penal, “Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. ueda erradicada toda forma de responsabilidad _ obietiva” (subrayas fuera de texto.) De esta manera, el ordenamiento jurídico nacional proscribe la imposición de sanciones basadas en el simple acontecer fáctico alejado del querer, de la voluntad de las

personas. Así mismo, debe tenerse presente que, de acuerdo con el articulo 9% de la Ley 599 de 2000, "para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable", texto del cual se desprende que la conducta (activa u omisiva) debe pasar por el tamiz de las referidas categorias dogmáticas para que revista condición delictiva. En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debé adecuarse a las exigencias materiales defmidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y Z % í/. — ¡ 10 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39659 - LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el articulo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales. Sobre la preclusión de la investigación Los articulos 250 de la Constitución Politica y 200 de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalia General de la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones punibles, siempre y cuando obtenga elementos de juicio suficientes sobre su prubable configuración. Asi mismo, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la

Fiscalia no encuentre mérito para acusar, debe acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación, s:gún las causales previstas en la ley. En ese orden, el instituto procesal de la preclusión de la investigación comporta la terminación de la actuación penal sin agotar todas las etapas procesales ante la ausencia de mérito para formular cargos en contra del 11 .. SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39659 LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN indiciado o imputado. Se trata, por tanto, de una determinación de carácter definitivo adoptada por el juez con funciones de conocimiento, por cuyo medio se ordena cesar la persecución penal respecto de los hechos materia de investigación. De esta manera, en el nuevo esquema procesal penal la definición del proceso está adscrita al juez mediante el control de la aplicación del principio de oportunidad, la declaratoria de la preclusión del proceso, o la sentencia. Los artículos 331 a 335 del citado estatuto regulan la preclusión de la investigación estableciendo que pue¡de ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la Fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332: “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejer_'cicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Iexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

A

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código”.

También procede la preclusión en cualquier etapa del tramite cuando se verifique la configuración de los motivos de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, a saber: muerte — del imputado o acusado, prescripción, amnistia, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Las causales relativas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado también pueden ser solicitadas por el Ministerio Público o por la defensa en la etapa de juzgamiento. Adicionalmente, según decisión de la Corte Constitucional!, es posible, una vez incoada la preclusión ? Sentencia C-6048 de: 24 de agosts de 2010, por cuyo medio se declaró inexequible la expresión “en el evento en cue auisieren oponerse a la petición del fiscal”, del articulo 333 de le. Ley 906 de 2004, así: "En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren oponerse 1 la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene sentida en relación con las víctimas y el Ministerio Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la consecución de ningún

fin constitucionalmente admisible, Sin hugar a dudas, permitirle a la defensa tan sólo una intervención limitada, excepcional y poco consecuente con su actuación en el eurso de una audiencia de petición de preclusión, es una medida que no apunta a fi) racionalizar un proceso penal de corte acusatorio; fú) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquél, ni fúi) mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes e infervinientes en el proceso. Por el contrario, facultar al defensor del imputado para que interviniera no sólo en caso de oponerse a la petición del fiscal, sino además cuando desee desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en el proceso penal, tales como fi) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalia; () alegar una causal de preciusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o fii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes, le permitirá al juez de conocimiento contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión”.

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN por la Fiscalía, que la defensa coadyuve la petición, invoque una causal no esbozada y controvierta los argumentos de los demás intervinientes, con lo cual el juez tendrá más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de la solicitud. En ese contexto, la Sala procede a examinar los cargos formulados a la doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN en tanto el apoderado de víctimas insiste en su configuración,

no obstante que la Fiscalía y el Tribunal a quo consideran que no se han concretado. Para ello, se tendrá en cuenta que la Fiscalia fundó la solicitud de preclusión en la causal 4 del articulo 332, relativa a la ausencia de tipicidad. Del caso concreto Los hechos denunciados por el abogado Sergio Alberto Peralta Azula se circunscriben a lo siguiente: 1.- El 18 de octubre de 2009 en la ciudad de Bucaramanga fueron capturados tres individuos a quienes se imputaba la comisión de un delito de hurto, entre ellos, Óscar Mauricio Fernández Puentes, compañero permanente de Diana Milena Caballero Calderón, propietaria del vehículo de placas BMR 447 incautado en esa oportunidad. M

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN 2.- Al día siguiente se llevó a cabo la audiencia de legalización de la captura, imputación y solicitud de medida de aseguramiento, en la cual dos de los aprehendidos aceptaron cargos,no asi el señor Fernández Puentes, lo cual generó la ruptura procesal. De otra parte, el Fiscal de la URI no solicitó medida alguna contra el vehiculo incautado, en lo cual observa una renuncia tácita a afectarlo dentro del ProOceso. 3.- Dias despues, ante la Fiscalia 21 local, a la cual le correspondió el trámite del proceso seguido contra el señor Fernández Puentes, el denunciante presentó solicitud de entrega del vehiculo aportando el poder conferido por la propietaria y los documentos del automotor. Como la petición no fue resuelta, la dueña del rodante la reiteró el

día 19 de noviembre. 4.- A partir de ese momento, la titular de ese despacho, doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN, inició una “persecución contra la familia Fernández Caballero”, pues en lugar de hacer 1á devolución impetrada, solicitó ante el juez de control de garantias “la incautación con fines de comiso”. 5.- Ademas, la Fiscal se opuso al aplazamiento de la audiencia preliminar incoado por el apoderado de la Expresión utilizada por el denunciante, ver folio 4 carpeta de la noticia criminal.

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN propietaria del rodante, razón por la cual la audiencia se llevo a cabo con un defensor público. Adujo la necesidad de adelantar de manera urgente la diligencia porque se vencían las 36 horas para legalizar la incautación del automóvil, argumento infundado porque el rodante llevaba retenido más de 40 diías. Con tal proceder, la funcionaria indujo en error al juez de control de garantías. 6.- Al negar la entrega del vehiculo, la funcionaria adecuó su comportamiento al delito “de prevaricato por acción” porque era su deber entregarlo en tanto ya habian transcurrido las 36 horas previstas en el artículo 84 de la Ley 906 de 2004. Igualmente, incurrió en el punible de “prevaricato por omisión” al no hacer la entrega como era su deber. Pues bien, revisados detenidamente los argumentos expuestos por las partes e intervinientes, asi como los elementos materiales probatorios adosados a la actuación,

la Sala colige que los delitos denunciados no se han concretado, razón suficiente para confirmar el auto impugnado. En efecto, debe considerarse que la incautación del vehiculo se produjo en situación de flagrancia la noche del 18 de octubre de 2009 por miembros de la policia judicial SIIN MEBUC, autoridad que dejó a disposición de la U r — L1/F i

M Le Colmtis 16 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39659

LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN

. Cot -=R A ea [ e Fiscalia de la URI las personas y elementos aprehendidos. En razón de ello, la Fiscalia Octava de esa dependencia al díia siguiente solicito y llevo a cabo audiencia preliminar orientada a obtener, “1. Legalización captura en flagrancia

2. Legalización y suspensión poder dispositivo bienes incautados 3, Formulación de imputación

4. Medida de Aseguramiento”3.

Con todo, según el acta correspondiente, al realizarse la audiencia no se trató el asunto relacionado con la legalización y suspensión del pocer dispositivo de los bienes incautados, quedando indefinida la situación del vehiculo. Ahora, como la aceptación de cargos por dos de los capturados implicó la ruptura de la unidad procesal, la Fiscalía encargada de las diligencias compulsó copias de la actuación, siendo asignadas el 18 de noviembre siguiente a la Fiscalia 21 delegada ante los jueces penales municipales. De esta forma, sólo hasta esa fecha la doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN asumió el conocimiento de la investigación seguida por el punible de hurto agravado

contra el señor Óscar Mauricio Fernández Pabón, a cargo de la cual se encontraba el vehículo incautado y, en ese 3 Cfr, Folio “! anexo No. l. 47 . SEGLINDA INSTANCIA RAD. No. 39659 LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN momento tuvo oportunidad de conocer la solicitud de entrega del vehiículo presentada por el abogado Sergio Alberto Peralta Azula el día 4 del mismo mes. Enterada de la misma, la doctora CABEZA SANJUÁN, según lo refiere en su interrogatorio, convocó a declarar a la propietaria del rodante a efectos de obtener mayores elementos de juicio sobre las circunstancias por las cuales el automotor estaba en el lugar del hurto, pero la señora Caballero Calderón no se hizo presente. A continuación, se realizó un Comité Técnico Jurídico con la participación del Director Seccional de Fiscalías de Bucaramanga, la Fiscal Coordinadora de la Unidad y la Fiscal del caso, doctora CABEZA SANJUÁN', en el cual analizaron la situación del vehiculo, coligiendo que lo procedente era aplicar la medida de incautación sobre el vehiculo y solicitar al juez de control de garantías, dentro de las 36 horas siguientes, la suspensión del poder dispositivo del mismo, En cumplimiento de los compromisos alli adquirndos, la doctora CABEZA SANJUÁN el 3 de diciembre de 2009 solicitó la audiencia preliminar, diligencia que se llevó a cabo el diía siguiente ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, y 4 Cfr, Folios 136 y ss anexo No. ?, el Comité fue realizado el 1 de diciembre de 2009

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN autoridad que legalizó lo actuado y suspendió el poder dispositivo sobre el automotor. A partir del anterior recuento procesal, la Sala procede a examinar cada uno de los cargos, asi: Del fraude procesal Según el impugnante, la funcionaria investigada indujo en error al Juez Quinto Penal Municipal al informarle que contaba con 36 horas para legalizar la incautacióon cuando el vehiculo en realidad llevaba maás de 40 días retenido, en lo cual observa la materialización del punible de fraude procesal. Acorde con el canon 453 del Código Penal, ese delito se concreta cuando “por cualquier medio fraudulento se induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto admmastrativo contrario a la ley”. Se trata de un punible de mera conducta, cuya consumación requiere el despliegie de mediengoañsoso s idóneos, esto es, con capacidad de inducir en error, sin que sea indispensabie la obtención de la decisión contraria a derecho. De esta manera, el tipo penal exige en el sujeto activo la conciencia y voluntad de obtener el resultado propuesto y su conocimiento sobre la aptitud del medio 1

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN utilizado para engañar al servidor público, es decir, para presentarle una falsa realidad de los hechos objeto de la decisión. En el evento bajo examen, la Fiscal solicitó ante el juez de control de garantías, i) la realización de audiericia preliminar para legalizar la incautación del vehículo, acorde

con el artículo 84 de la Ley 906 de 2004 y, ii) la suspensión del poder dispositivo de dominio sobre el rodante, por estar presentes los requisitos del artículo 82 ibídem. Al sustentar su petición la funcionaria informó las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la aprehensión del automotor, señalando que se concretó por miembros de la policía judicial en horas de la noche del 18 de octubre de 2009 cuando atendieron un hurto en condiciones de flagrancia. Así mismo, indicó el nombre de la propietaria del vehículo y el de su apoderado a quienes citó a la audiencia preliminar para que concurrieran a hacer valer sus derechos y suministró copia de los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados en la investigación. Asi, la investigada no ocultó o alteró las circunstancias fácticas que propiciaron la incautación, ni modificó el contenido del material probatorio aportado en apoyo de su

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN pretensión, de forma que la judicatura conoció que la retención del rodante se materializó 45 diías antes de la celebración de esa audiencia preliminar, motivo por el cual no se concretó engaño en torno a esa situación. Y si bien la Fiscal consideró, y así lo adujo ante el juez de control de garantias, que las 36 horas referidas en el articulo 84 de la Ley 906 de 2004 podiían contarse desde el 3 de diciembre, fecha en que libro el oficio a la Oficina de Administración de Bienes informando sobre la incautación,

y no a partir del momento de la aprehensión material del vehiculos, dicha interpretación no tenia la capacidad de llevar a error al funcionario encargado de dirimir el asunto por cuanto se trataba de una postura que debía ser contrastada con los hechos, las normas y las glosas de los restantes intervinientes. No se pierda de vista que los medios fraudulentos desplegados con el fin de inducir en error al servidor público deben comportar idoneidad o capacidad de engañar, aspecto que debe revisarse en cada evento determinando la aptitud procesal para provocar la equivocación. En el caso de la especie, aunque el juez de control de garantías coincidió en su análisis con el efectuado por la delegada del ente acusador, por cuya razón legalizó la 5 Ver folio 69 del Anexo No. 2.

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN incautación y ordenó la suspensión del poder dispositivo de dominio del automotor, ello no ocurrió por el despliegue de maniobras engañosas o por la presentación de artificios que obnubilaran su entendimiento sino por una lectura normativa similar de dichas preceptivas. De esta forma, con independencia de la exégesis propuesta por la Fiscal sobre el momento a partir del cual debían contarse las 36 horas del artículo 84 ibidem, resulta claro que al juez no se le presentó medio fraudulento capaz de llevarlo a error, pues la interpretación esbozada por la investigada debia ser ponderada junto con las razones aducidas por los restantes intervinientes.

En síntesis, el comportamiento desplegado por la doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN no se enmarca en la descripción típica del punible de fraude procesal, situación que impone confirmar la preclusión ordenada por el Tribunal a quo en aplicación de la causal de atipicidad del articulo 332-4 del Código de Procedimiento Penal. Del prevaricato por acción El delito de prevaricato por acción del artículo 413 del Código Penal se configura cuando el servidor público “profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente U contrario a la ley. 7

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LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN Siendo ello asi, la Sala colige que la doctora LUZ MARINA CABEZA SANJUÁN no incurrió en este delito porque no profirid resolución, dictamen o concepto manifiestamente conirari0n a la ley. En efecto, la incautación del automotor fue ejecutada, sin orden judicial previa, el 18 de octubre de 2009 por la autoridad de policia que atendió la situación de flagrancia, mientras que la suspensión del poder dispositivo de dominio la ordenó el Juez Quinto Penal Municipal el día 4 de diciembre del mismo año, a solicitud del ente acusador, De esta forma, la doctora CABEZA SANJUÁN no adoptó ninguna de las decisiones cuestionadas, situación que evidencia la atipicidad de su accionar frente al delito de prevaricato por acción en tanto no conjugó el verbo rector del tipo, esto es, no profirió en ejercicio de sus funciones decisión respecto de la cual se pueda pregonar su

manifiesto alejamiento de la ley. Ello aun considerando que la investigada el 3 de diciembre de 2009 libró el — oficio ULF.901 680016000000200900182 a la Oficina de Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación por cuyo medio informó que “dentro del racicado de la referencia se 23 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 39659 - LUZ MARINA CABEZA SANJUAN ordenó la Incautación con fines de comiso..?”s, pues tal documento no ostenta la condición de resolución, dictamen o concepto, por manera que no materializa el punible de prevaricato, más aún cuando dicha comunicación no modificaba la situación fáctica acorde con la cual la incautación del vehiculo se concretó el 18 de octubre de ese año con su aprehensión fisica. En suma, la precariedad de la argumentacióon suministrada como soporte de la impugnación y, sobre todo, la inexistencia de una decisión proferida por la doctora CABEZA SANJUÁN respecto de la cual pueda predicarse su manifiesta contrariedad a la ley, permiten a la Sala confirmar en este punto la decisión impugnada. Del prevaricato por omisión Según las voces del articulo 414 del Código Penal, este punible se concreta cuando el servidor público “omita, retarde, rehúse o dentegue un acto propio de sus funciones”, lo cual debe hacer de forma deliberada con el propósito de apartarse de la ley, acorde con los principios expuestos en la parte inicial de este proveído. - Entonces, la adecuación objetiva de la conducta del

funcionario en alguno de los verbos que alternativamente 8 Cír. Folio 69 Anexo Na. 2.

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