CSJ - Sentencia 39737(10-10-2012)

Rad. 39737. INADMISIÓN s,h)

Luis Antonio Rojas Ortiz y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N' 376 Bogotá. D.C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Antonio Rojas Ortiz y Elcída Ortega Monsalve contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión Adjunto al Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, que los condenó como coautores del delito de estafa. HECHOS Fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia. asi. Rad. 39737. INADMISION Luis Antonio Rojas Ortiz y otra Repúblirca dle C olombiaCorte Suprema de Justicia De lo actuado se tiene que la señora AZUCENA ACERO denuncia aELC1DA ORTEGA MONSALVE y LUIS ANTONIO ROJAS ORTIZ. por haber realizado una promesa de compraventa sobre el bien inmueble ubicado en la Avenida 10 con Calle 4a Nro. 3N-34 de la Urbanización San Martin de esta ciudad (Cúcuta), por valor de 45 millones", el día que se realizó la compraventa el denunciante dio a los vendedores la suma de 30 millones de pesos. días después 3 millones y el restante, los 11 millones 700 mil pesos

quedando pendientes para cancelar el 26 de Noviembre del 2005 y así, luego de transcurrido un tiempo, viendo que no se hacían las escrituras del inmueble decidieron ir a la Oficina de Instrumentos Públicos y al solicitar la expedición del Certificado de Libertad y Tradición del bien inmueble, se percataron que el bien distinguido con la matrícula inmobiliaria Nro. 260133908. se encontraba anotación de la Fiscalía General de la Nación en donde se le extinguía el Dominio a su entonces propietaria ELC1DA ORTEGA MONSALVE por hallarse incursa en el delito de Infracción a la Ley 30/86, hoy conocido como tráfico, fabricacion o porte de estupefacientes'

ANTECEDENTES

1. Pci los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 26 de enem de 2010, acusó a Luis Antonio Rojas Ortiz y Elcida Ortega 1

Monalve por la conducta punible de estafa

2. La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión Adjunto al Quinto Penal del Circuito de Cúcuta que. el 26 de agosto de 2011, condenó a Luis Antonio Rojas Ortiz y Elcida Ortega Monsalve a la pena principal de 3 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, corno coautores del delito de estafa. a.

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Luis Antonio Rojas Ortiz y otra República de Colombia ,í4Vie7-‘, Corte Suprema de Justicia

3. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cúcuta. el 23 de abril de 2012. lo confirmó en su integridad.

Contra la anterior decisión, el defensor de los procesados interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal primera, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, en escrito confuso, presenta dos reproches. así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber transgredido. de manera indirecta, la ley sustancial -por aplicación indebida de los artículos 29 de la Constitución Política y 13. 20 y 232 del Código de Procedimiento Penal". Sostiene que el juzgador apreció "equivocadamente" las pruebas existentes en el proceso, entre ellas, el contrato de la compraventa, el certificado de libertad y tradición, así como las indagatorias de los acusados. hecho que de no haber ocurrido el fallo habría sido distinto. Después narrar el acontecer fáctico desde su personal perspectiva, comenta que los vendedores realizaron todo lo que "les correspondía para

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Luis Antonio Rojas Ortiz y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia hacer la escritura pública y registrarla a nombre de la señora Azucena Acero, la situación se dificulta cuando aparece la medida provisional de la fiscalía. sobre la extinción de dominio,. Reitera que se dejaron de estimar las versiones de Ortega Monsalve y Rojas Ortiz, la promesa de compraventa, la escritura pública sin registrar y el proceso para levantar el patrimonio de familia. Acota que "el indicio de móvil que dedujo el fallador de segundo grado. fue •

el certificado de libertad y tradición de instrumentos públicos que contenía la medida provisional, sin que se haya fallado de fondo el proceso de extinción de dominio del bien inmueble, porque hasta ahora se encuentra en la etapa de instrucción...". Considera que si se hubiesen valorado los anteriores medios de conocimiento, se habría llegado al grado de conocimiento de duda acerca del compromiso penal de sus defendidos. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber transgredido, de manera indirecta, la ley sustancial "por falso juicio de identidad-. Aduce que se vulneraron los articulos 29 de la Constitución Política y 13. 20 y 232 del Código de Procedimiento Penal. Comenta que el "indicio grave" para condenar se construyó a partir del certificado de libertad y tradición del inmueble. sin tener en cuenta las Rad. 39737. INADMISIÓN Luis Antonio Rojas Ortiz y otra República de Cn olombia -41 r '''. Corte Suprema de Justicia indagatorias rendidas por Eicida Ortega el 23 de enero de 2007 y Luis Antonio Rojas el 31 de agosto del mimo año. Manifiesta que no es posible predicar la "certeza. porque en la creación del indicio es equivocado, la ausencia de premisa en la formación de la prueba indirecta enseña que la deducción contraría principios de la lógica. porque se infiere una relación inexistente entre mi defendido y los autores del homicidio (sic)". También menciona que se vulneró "el sofisma de petición de principio y el principio de la lógica conocido como tercio excluso-. Después de reiterar lo anterior, sostiene que sus defendidos no utilizaron

artificios o engaños. "lo único es que no se podía registrar la propiedad a nombre de los compradores por el inconveniente que se presentó con la Fiscalía General de la Nación, por lo que se deduce fácilmente que mis defendidos no han exteriorizada la conducta penal que se les imputa". Aduce que "la extinción del 50% del bien inmueble objeto de este proceso, debe ser sólo contra la señora Elcida Ortega. porque el señor Luis Antonio Rojas. ni fue procesado por estupefacientes y es el propietario del otro 50% del bien inmueble". Acota que se vulneró el principio de in dubio pro reo al no valorarse correctamente la prueba. que sus defendidos no tienen condenas en firme. que el fallo está "montado sobre conjeturas" y que 'o único que estimó el 4 Rad. 39737. INADMISION Luis Antonio Rojas Ortiz y otra (cid:9) ' República de Colombia 1- — Corte Suprema de Justicia Tribunal fue la medida provisional que obra en el folio de matricula inmobiliaria. Sostiene que el juzgador quebrantó garantías fundamentales de rango constitucional y legal. P3r lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y en su ;Ligar, dictar la que en derecho corresponda. O

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De cpnformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras. a saber a) La c dinaria. que procede contra las sentencias de segunda instancia • proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal

Penal Hilitar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superiot 8 años: y b) La e epcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictado: (cid:9) las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pen, privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales (cid:9) l circuito por cualquier delito, evento en el ( uai la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprude! 1 a o la garantía de los derechos fundamentales siempre que

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Luis Antonio Rojas Ortiz y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia reúna las demás formalidades. En el evento que ocupa la atención de la Corte. fácil resulta advertir que sólo procedía la casación excepcional en la medida en que la conducta punible por la que fueron condenados los procesados, la pena privativa de la libertad no supera los ocho años a que se refiere el citado articulo 205 de la Ley 600 de 2000. En efecto, el artículo 246 de la Ley 599 de 2000. contempla el tipo penal de estafa, reglando una pena privativa de la libertad de 2 a 8 años de prisión. De otro ladojá jurisprudencia de la Sala también ha sostenido. de manera incansable, que cuando de la casación excepcional se trata. el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso. teniendo como norte que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos

fundamentales. En tratándose del primer punto. esto es. el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y. respecto de la protección de los derechos fundamentales, el libelista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar

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Luis Antonio Rojas Ortiz y otra Republica de Colombia gp.1 Corte Suprema de Justicia el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. 2. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se colige que el demandante no cumplió los antericres parámetros, habida cuenta que O omitió dar las razones por las cuales acudió a esta impugnación extraordinaria, esto es, para la unificación de la jurisprudencia o protección de la garantía de !os derechos fundamentales. 3. La anterior falencia seria suficiente para inadmitir la demanda. Sin embargo, también se avizora que los reproches igualmente incumplieron los presupuestos de lógica y debida fundamentación para su admisibilidad.

En cuanto a la infracción indirecta de la ley sustancial motivo de la causal O primera de casación, según la sistemática de la Ley 600 de 2000, el yerro que se le atribuye al juzgador ocurre de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba. falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho. En el plano de la postulación el demandante debe enseñar a la Corte en qué consistió el error en la estimación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo detei minó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. respectivamente. Por último, debe evidenciar cómo el vicio incidió en la (cid:9) Rad. 39737. INADMISION (cid:9) , Luis Antonio Rojas Ortiz y otra ' República de Colombia 4 Corte Suprema de Justicia aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, o se excluyó otra que si resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal. En relación con el primer cargo que el casacionista postula por los senderos de la infracción indirecta de la ley sustancial, la Corporación advierte que omitió el deber de indicar la clase error y el falso juicio que determinó el presunto desatino en que incurrió el sentenciador al valorar las indagatorias que rindieron los acusados. N Además, del discurso argumentativo que presenta el demandante como sustento de la censura, tampoco se infiere el anterior presupuesto. toda vez

que lo fundamentó en presentar una personal opinión respecto del mérito suasorio que ha debido dársele a las citadas explicaciones suministradas por los acusados. De igual manera. se deduce que el libelista desconoce los estrictos presupuestos en orden a atacar la prueba de indicios en sede casación , (cid:9) efecto, como lo ha dicho insistentemente la jurisprudencia de la Sala. cuando el vicio de apreciación recae sobre el hecho indicador, al casacionista compete acudir. según el caso. a los lineamientos del error de hecho o de derecho, indicando el falso juicio que lo generó. esto es, existencia, identidad, raciocinio, legalidad yio convicción: mientras que si la censura está relacionada con la inferencia de la cual se derivó el hecho indicado, su postulación corresponde por los lineamientos del yerro de hecho por falso raciocinio, indicando la regia de la sana critica desconocida i•1(cid:9) Rad. 39737. INADMISION (cid:9) , Luis Antonio Rojas Ortiz y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia en la aludida construcción En lo atinente al segundo cargo que el censor igualmente postula por el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, como era s'i deber. en vez de enseñar en qué consistió la tergiversación dei kontenid3 objetivo de la prueba. al punto que se derivo una verdad que no emerge del medio de conocimiento, procede a criticar que el sentenciador basó el juicio de responsabilidad de los acusados en el documento contentivo del certificado de tradición y libertad

objeto de la transacción irregular. Así mismo, insiste en que no fueron objeto de valoración las explicaciones dadas por los procesados en la diligencia de indagatoria, sin que dedique reglón alguno en orden a demostrar el presunto desatino en la aludida actividad probatoria. Es verdad que el censor hace referencia a que el Tribunal, al valorar los elementos de juicio, incurrió en la petición de principio y desconoció el principio de la lógica del tercero excluido, pero no indica cómo el sentenciador incurrió en los anteriores desatinos, y su puntual trascendencia con las distintas decisiones adoptadas en el fallo recurrido. Es más, en esa particular crítica probatoria, pretende que la Corte deduzca la ausencia de los ingredientes normativos del tipo de estafa, esto es, los artificios o engaños, bajo el argumento de que la transacción no se pudo perfeccionar por el "inconvarikmte" que se presentó con la fiscalía. aspecto que, según el casacionista, no exterioriza en los procesados el ánimo de

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Luis Antonio Rojas Ortiz y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia agredir la ley penal. En esa medida, como quiera que el censor incumplió todos los parámetros para acudir a la casación, deviene necesariamente la inad misión del libelo. Acotación final <La Sala observa con extrañeza que los procesados no fueron condenados a la pena principal de multa, lo cual. sin duda. viola el principio de legalidad de la pena. Sin embargo. no se impondrá. en la medida en que haría más

) gravosa la situación procesal de tuis Antonio Rojas Ortiz y Elcida Ortega Monsalve} en tanto ello sería desconocer el principio de no reforma en peor reglado en el artículo 31 de la Constitución Política, máxime cuando se trata de únicos apelantes. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Luis Antonio Rojas Ortiz y Elcida Ortega Monsalve, por lo anotado en la motivación de este proveído Contra esta decisión no procede ningún recurso. (cid:9)(cid:9) • . (cid:9) . (cid:9) .._ 12 Rad. 39737. INADMISIÓN (cid:9) ( 15 . Luis Antonio Rojas Ortíz y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia Comuníquese, notifíquese y cúmplase.

(cid:9) JOSÉ LEONI BUSTOS MARTINEZ 7(cid:9) t ,---------- ___ _

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JOSÉ LUI S BARCELO AMACHO (cid:9)

FERNANDO ALBERTO'CASTRO CABALLERO_

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA , • Secretaría

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LUIS ANTONIO ROJAS ORTIZ Y OTRA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A continuación expreso las razones que me llevaron a

salvar parcialmente voto en el presente caso. Mi respetuosa discrepancia con la providencia adoptada por la Sala en este proceso se concreta al aspecto donde se hace prevalecer el principio de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad para abstenerse de enmendar el error cometido por el juzgador al no imponer a los procesados la pena de multa prevista en la norma penal infringida. 1‘To comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder a la reformatio in pejus, pues en mi concepto, aquel principio es uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho sin el cual no es posible asegurar la realización de fines esenciales del Estado, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2° de la Constitución Politica, de tal forma que el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado de Derecho sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, habrá tranquilidad en el seno de la sociedad si el Estado, a través de sus funcionarios, actúa siempre con sujeción a la ley. Ello, además, constituirá garantía de que sus decisiones sean justas. 2 (cid:9) CASACIÓN 39737 LUIS ANTONIO ROJAS ORM Y OTRA El ceñirniento a la ley por parte de todas las autoridades públicas está consagrado en los artículos 1°, 6°, 121 y 123 de la Constitución Política. Sobre estas normas ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: "Así las cosas, encontramos que el artículo 1 constitucional señala que Colombia es un Estado Social de

Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del • principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley. En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6 de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". Dicha disposición establece la • vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estípula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades . (cid:9) 3 (cid:9) CASACIÓN 39737 LUIS ANTONIO ROJAS ORTIZ Y OTRA administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía

normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior»'. La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra la siguiente perentoria disposición: • (cid:9) "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley». Es tan trascendental para un Estado la misión de administrar justicia, que el constituyente quiso reiterar en esa norma la necesidad de que los jueces, en el ejercicio de sus funciones, estén sometidos a la ley. Sería inimaginable lo que podría suceder si no fuera así. El capricho y la arbitrariedad prevalecerían. Las decisiones justas y e adoptadas en derecho desaparecerían del concierto nacional para convertirse en cosa del pasado. En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución politica. Conforme a esa disposición, «(N)adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio». 'Sentencia C-028 de 2006. 4 (cid:9) CASACIÓN 39737 LUIS ANTONIO ROJAS ORTIZ Y OTRA Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta

esté previamente defmida como delito; de la misma manera, que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley. El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le e debe en gran medida a CESARE BECCARíA, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma "nullum crimen, nulla poena sine lege", cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza2. • Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas3 y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido4. BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nódier Agudelo Betancur. 2 Universidad Externado de Colombia, pags. XVII y 18. Beccaría rechazó firmemente la idea de que la pena tuviera fines expiatorios. Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así como con la pena de muerte como sanción generalizada. Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: "Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja" (pág. 20 ob. cit.).

5 (cid:9) CASACIÓN 39737

LUIS ANTONIO ROJAS ORT2 Y OTRA El pensamiento de BECCARIA se inspiró en el contrato social de HOBBES y ROUSSEAU, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo, en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, "sino la porción necesaria para 'mantener el buen orden"5. De ahí que "con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en ganan6. Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la revolución francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos 5° y 6° quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones: VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1975. 3 BECCARÍA, Cesare. Ob. cit. Pág. XVII.

6 6 (cid:9) CASACIÓN 39737

LUIS ANTONIO ROJAS ORTIZ Y OTRA "Articulo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena". "Articulo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos". A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7° y 8° de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano,

• cuyos textos son del siguiente tenor: "Articulo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley. 7 (cid:9) CASACIÓN 39737

LUIS ANTONIO ROJAS ORTIZ Y OTRA "Articulo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de

una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente". La declaración de los derechos del hombre y del e ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo de Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamente del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y rector e del derecho sancionador7. Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados democráticos de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aun en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica8, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. 7 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. g 8 (cid:9) CASACIÓN 39737 LUIS ANTONIO ROJAS ORTIZ Y OTRA artículo 93 de la Carta Politica. En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: "Suspensión de garantías.

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la

(cid:9) medida y por el tiempo estrictamente limitados a las • exigencias de la situación, suspendan las obligaciones

contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3

(Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos" (el subrayado es nuestro). 9 (cid:9) CASACIÓN 39737 LUIS ANTONIO ROJAS ORTIZ Y OTRA De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera que sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir dicho dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in

pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. .,a veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto9, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. "La ponderación es... la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso"10 Soy del criterio de que en esa ponderación es indispensable considerar la mayor jerarquía que tiene el principio de legalidad, en razón a su carácter estructural y fundante del Estado de Derecho, según quedó visto atrás. En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos. 9 10 BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal, tomo I, fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 269. 10 (cid:9) CASACIÓN 39737 (cid:9) - LUIS ANTONIO ROJAS ORM Y OTRA Esa mayor jerarquía determina que cuando entra en colisión con la no reforma peyorativa, deba siempre preferirse aquél. Por (cid:9) lo (cid:9) demás, (cid:9) sabido (cid:9) es (cid:9) que (cid:9) en (cid:9) el (cid:9) moderno constitucionalismo el proceso penal ya no se concibe como

el conjunto de normas orientadas, preferentemente, a garantizar los derechos defensivos del procesado. Hoy en día constituye también presupuesto de legitimación del sistema punitivo el respeto de los derechos a la ví