CSJ - Sentencia 39785(12-09-2012)

República de Colombia AEO Rdo. 39785 Carlos Bduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta No. 343 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012) ASUNTO Decide la Sala si admite o no la demanda de casación discrecional formulada por la defensora del procesado Carlos Eduardo Mueses Potosí, quien fuera condenado por el punible de fraude procesal.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE:

1. De conformidad con la acusación dictada en este asunto, “el 11 de junio de 2004, el Dr. Pedro José Lagos actuando bajo poder conferido por el señor Carlos Eduardo Mueses, quien para la fecha era el representante legal de la Asociación de Copropietarios

U==" República de Colombia Casadión Rdo, 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia de la Estación Local Sin Ánimo de Lucro de Pasto “Pasto TV”, radicó una solicitud de licencia ante la Comisión Nacional de Televisión aportando en 188 folios: carta de solicitud de licencia, justificación de la aspiración, capacidad económica, capacidad operativa, propuesta de programación y capacidad técnica. Como prueba para demostrar capacidad financiera y económica de la asociación se adjuntó un documento presuntamente expedido por la entidad financiera Bancafé el cual certificaba que dicha asociación abrió una cuenta en la entidad financiera con un depósito inicial de $89.000.000. “Esta información financiera fue evaluada por la Subdirección

Administrativa y Financiera de la CNTV, la cual basándose en la certificación de Bancafé y mediante memorando 1E-10419 de agosto 25 de 2004 estableció que se cumplían los reguisitos, concediendo viabilidad financiera a la solicitud. “Posteriormente la Comisión Nacional de Televisión en desarrollo de un plan de descongestión observó que la certificación bancaria en comento presentaba una apariencia física que dejaba dudas sobre su autenticidad, por lo que procedió a verificar la información con Bancafé, la cual comunicó que la asociación no poseía vínculos comerciales con la entidad y que el certificado no había sido expedido por Bancafé”. República de Colombia - Casación Aido. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia

2. Con base en denuncia que por los anteriores hechos presentó el jJefe de la División de Operadores y Concesionarios de Televisión de la CNTV, una Fiscalía Seccional de Pasto abrió, en mnoviembre 9 de 2005 investigación previa, de modo que verificada la información ante la entidad bancaria en cita, inició sumario el 2 de diciembre de dicho año, al cual vinculó mediante indagatoria

a Carlos Eduardo Mueses Potosí.

3. El mérito de la instrucción fue calificado el 30 de julio de 2007 por medio de resolución a través de la cual se acusó al procesado como probable autor del delito de fraude procesal.

Dicha decisión fue recurrida en apelación por la defensa del acusado, mas como no la sustentara fue declarada desierta en auto del 21 de septiembre de esa anmualidad, que cobró ejecutoria el 2 de octubre siguiente.

4. Así en firme la acusación prosiguió la etapa de la causa ante el Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto, que dictó el 17 de febrero de 2012 sentencia de primera instancia, para condenar a Carlos Eduardo Mueses Potosí a la pena principal de 52 meses de prisión, multa en cuantía = h

República de Colombia Casáción Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 60 meses, al hallarlo responsable de la comisión del delito de fraude procesal.

5. Esa sentencia fue recurrida por la defensa del encausado y en tal virtud el Tribunal Superior de Pasto dictó la suya en abril 25 del año en curso, confirmando la impugnada, decisión que ahora es objeto del recurso de casación interpuesto por la defensora del enjuiciado.

DEMANDA:

1. Bajo la comprensión de que en este asunto sólo era viable la casación excepcional en tanto el delito objeto de juicio se sanciona con pena privativa de libertad que no excede de 8 años, la defensora justifica su libelo en la necesidad de que se desarrolie la jurisprudencia, por cuanto al haberse obviado por el Tribunal el requerimiento de la prueba suficiente, especialmente el testimonio de quien podía referir el alcance de la participación del acusado “en tratándose de una persona que no actúa como natural, sino como representante de una jurídica y lógicamente limitado en las intenciones y

1E= 5 República de Colombia | l Casadión Rdo. 39785

Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia coparticipación, se hace necesario definir jurisprudencialmente cuál es propiamente ese alcance. Hasta dónde una persona que se ocupa de una idea social, que representa un grupo humano o económico o comunitario, puede ser convocado a juicio criminal, cuando varias son las personas que se comprometen o encargan de los trámites que corresponden a esa persona jurídica”. Por demás, sostiene, el abandono de la obligación probatoria que impone el artículo 29 de la Carta hace que la persona sometida a investigación enfrente una sanción con una base probatoria que a juicio de los juzgadores es suficiente por ser ella representante legal de una persona jurídica, no obstante ser necesaria una completa fórmula probatoria que indique que aparte del cargo fue quien ejecutó intelectual o materialmente el hecho, no hacerlo es violar las formas propias del proceso. “En el mismo sentido, agrega, debe plantearse la necesidad que la

H. Corporación se pronuncie respecto a la competencia territorial cuando se trate de un asunto donde el representante legal de una persona jurídica, que radique en un domicilio diferente al que se realizan trámites administrativos y/o se obtiene la intervención del Estado en asuntos sometidos a su decisión”.

W 6 República de Colombia Casazión Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia

2. Con tales supuestos postula dos cargos: el primero con base en la causal tercera por considerar que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, toda vez que los documentos para obtener la licencia fueron radicados a

través de apoderado en Bogotá. El hecho de que el documento aportado para acreditar capacidad económica se haya originado en Pasto, afirma, no quiere decir que la competencia para juzgar el delito de fraude procesal corresponda a los funcionarios judiciales de la capital Nariñense, a quienes ni siquiera a prevención concerniría el conocimiento del asunto. En su opinión, “la competencia debió radicarse en un juzgado de la ciudad de Bogotá, por ser allí donde se radicó la solicitud de » licencia, evento jurídico que desencadenó la actividad estatal, porque el poder por sí no lo genera y la constancia del banco para supuestamente demostrar la capacidad económica, tampoco”. Solicita por eso se case la sentencia recurrida y se disponga la nulidad de lo actuado a partir del auto a través del cual el juzgado avocó el conocimiento del juicio. República de Colombia Casación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia

3. El segundo reproche lo postula igualmente al amparo de la causal tercera, pero esta vez por considerar que se infringió el principio de investigación integral al desatenderse la comparecencia de un fundamental testigo que podría variar la situación jurídica del acusado. Se refiere a Miriam Cárdenas, persona que como funcionaria de la CNTV es la llamada a confirmar o infirmar el dicho del sindicado, porque éste señaló desde el principio haber contratado los servicios del abogado y su pool de profesionales por insinuación de aquélla, de modo que si la funcionaria fue quien elaboró o consiguió la constancia de Bancafé que

resultó falsa, deviene en exculpación para el acusado, quien así se evidenciaría ajeno a ese hecho. Pide por tanto, subsidiariamente, que se case el fallo recurrido y se ordene la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación.

CONSIDERACIONES:

1. Si bien la demandante acierta al proponer su libelo por la vía excepcional toda vez que el delito por el que se ha procedido tiene señalada una pena cuyo máximo no excede g,e.%&8

República de Colombia ' Casación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia de 8 años de prisión, es lo patente que su argumentación con la que pretende justificarlo no dinamiza la discrecionalidad de la Sala como para admitirlo.

2. En efecto, en términos del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, de manera excepcional, la Sala, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación en eventos como este, cuando, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o en aras de garantizar los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.

3. La demandante, al tenor del resumen efectuado de la demanda, pareciera postular ambos motivos con el propósito de que se admita su libelo.

4. En esas condiciones y con relación al primer motivo, la Sala ha sostenido que para habilitar esta vía con la finalidad de desarrollar la jurisprudencia, es preciso que el censor exponga, así sea de forma sucinta pero con claridad y suficiencia, los motivos por los cuales la Corte debe

intervenir en el asunto, ya sea para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un <QW 9 República de Colombia Ca¿ación Rdo, 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, o para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial. La pretensión de que se desarrolle la jurisprudencia, implica por ende la carga de exponer a través de argumentos consistentes si intenta actualizarla, unificarla, elaborarla frente a un supuesto aún no tratado, o fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, identificando si existen o no decisiones sobre el punto o materia específica o si la postura actual debe ser reelaborada y por qué.

5. En dicho entorno la impugnante postuló dos temas de posible tratamiento jurisprudencial: responsabilidad penal del representante legal de una persona jurídica frente a actos de terceros ejecutados en nombre de ésta y contratados por el mismo y competencia territorial en asuntos en los que el procesado, representante legal de una persona jurídica, tiene su domicilio en lugar diferente a aquél en donde se ejecutaron los hechos delictivos.

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107= República de Colombia Casación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia No precisó sin «embargo cuál es el tratamiento jurisprudencial que demanda, esto es si la actualización, la

unificación, o la elaboración de uno frente a un supuesto aún no discutido, o la fijación del alcance interpretativo de alguna disposición y por lo mismo no señala si existen o no decisiones sobre el punto o materia específica o si la postura actual debe ser reelaborada y por qué.

6. Desconoció por eso que la Corte ya se ha pronunciado en torno al primer planteamiento y así en decisión más reciente, de septiembre 15 de 2010, radicado No. 31088, sostuvo: “Es que ese hecho de haberse obrado en nombre de una persona jurídica o instrumentalizándola, ni el régimen propio de las sociedades mercantiles, puede excluir per se o automáticamente en nuestra legislación la responsabilidad que individual y penalmente concierme a sus representantes directivos o socios, cuando jurisprudencial y doctrinariamente es un aspecto aceptado de viejá data y que en la Ley 599 de 2000 tuvo algún reconocimiento normativo al precisarse en el artículo 29 que “también es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria

º_ 11 República de Colombia - Casación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él pero sí en la persona o ente colectivo representado”. “Además, aunque los entes jurídicos tengan una personalidad jurídica propia como las personas naturales, es lo cierto que aquellos elementos que integran el actuar culpable que se revelan

en el ser humano no aparecen nunca en aquella ficción jurídica; súmase a ello que la conducta punible que pudiera predicarse de una persona jurídica siempre será cometida por la persona físicamente considerada, luego que exista un régimen civil o mercantil de sociedades que establezca una serie de responsabilidades de los miembros de sociedad anónima como la involucrada en este asunto, hasta el monto de sus aportes, o la posibilidad de que los conflictos que surjan con ocasión del contrato de sociedad se solucionen de determinada manera y a través de ciertos procedimientos, mno excluye en manera alguna la responsabilidad penal que pueda atañer a las socios, representantes o directivas si en desarrollo de dicho contrato mercantil ejecutan conductas que trascienden este ámbito”.

7. Por demás el planteamiento de la censora en ese sentido se evidencia confuso, pues su queja parte de denunciar que no ha= Y República de Colombia ación Rdo. 39785

Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia se precisó el alcance de la participación del procesado en la confección del documento espurio con que se indujo en error a la CNTV porque no se aportó la prueba de ello, cual era un testimonio de una funcionaria de esa entidad, pero pretende ahora que tal efecto se fije por vía de jurisprudencia como si ésta supliera las deficiencias probatorias acusadas. En ese orden, si el cuestionamiento es de estirpe probatorio, no es ciertamente el desarrollo de la jurisprudencia el que supla el aporte y contradicción de los elementos de convicción. En tales circunstancias la argumentación de la demandante

no evidencia que en realidad el asunto amerite el trámite extraordinario con miras a desarrollar la jurisprudencia, porque la fundamentación que ofrece no avizora alguna de las situaciones mencionadas, sino, más bien, la intención de obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, en cuanto no fueron acogidas en las instancias.

8. En lo atinente al cuestionamiento en torno a la competencia territorial, más allá de que no se entiende cuál es el posible conflicto que se presente por el hecho de que un representante legal de una persona jurídica tenga su

/GQ,Ú—13 República de Colombia sación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia domicilio en lugar diferente a aquél en donde se ejecutaron los hechos delictivos, cuando de lege lata el artículo 14 de la Ley 599 de 2000 define el lugar donde se considera realizada la conducta punible sin consideración alguna por los elementos que ahora expone la casacionista, es patente que tampoco se delimita el alcance del desarrollo jurisprudencial que se demanda y mucho menos se llegó a tratar por la censora los pronunciamientos de la Sala en rededor de la trascendencia de un reproche de nulidad. Profusa es la jurisprudencia al respecto, así: “Tres son las causales genéricas que permiten alegar la nulidad en sede de casación: la incompetencia del juez, las irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación del derecho de defensa. Cada una de estas causales generales, a su vez, está integrada por una serie de vicios específicos. “Al censor le obliga, en primer lugar, determinar en su demanda

el motivo genérico de la nulidad alegada. Ha de decir, entonces, para que su postulación no se desvíe de la metodología propta de este recurso, que acusa la sentencia porque se dictó en un proceso en que los funcionarios que lo adelantaron no eran competentes /5£»f:'“" 14 República de Colombia Cásación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia para hacerlo, o porque se violaron el debido proceso o el derecho de defensa. “Acto seguido, ha de delimitar con precisión cuál es el vicio específico, dentro de esa causal genérica de mnulidad, que ha detectado en el proceso o en la sentencia. Para este efecto, ha de señalar, por ejemplo, cuando funda su demanda en falta de competencia del funcionario, que la acción estaba prescrita o que el procesado se hallaba amparado por una condición foral determinada. O si orienta su libelo a demostrar que se presentaron irregularidades sustanciales en la tramitación y fallo del proceso, ha de especificar si ellas surgieron, verbi gratia, porque a la audiencia pública no asistió el fiscal de la causa. Por último, si aduce vulneración del derecho de defensa como causal genérica de nulidad, ha de demarcar el motivo específico en que funda su reproche, que puede configurarse por ejemplo cuando el defensor no es abogado titulado. “Luego ha de demostrar, que la irregularidad existe en el proceso, señalar el momento que la contiene, y probar que ... a causa de ella se afectó el sentido de lo decidido en la sentencia, bien porque el funcionario no tenía asignada la competencia para conocer del

proceso, o bien porque deterioró sustancialmente la estructura del proceso, o finalmente porque recortó o negó de plano las garantías º9,6£2££'—' 15 República de Colombia - sación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia defensivas del incriminado”.(Radicación 13936, octubre 10 de 2002). ...O basta la simple comprobación objetiva de la irregularidad para que su existencia apareje la invalidez de lo actuado; en eventos tales se impone determinar si el derecho realmente resultó comprometido por virtud de aquella, toda vez que, en frente del principio de trascendencia que orienta el instituto de las nulidades, éstas se hacen viables sólo en la medida en que el defecto conculque realmente las garantías de los sujetos procesales o desconozca las bases fundamentales de la instrucción, pues sustentada como ha sido la demanda de casación propuesta en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal y siendo incuestionable la obligación de revestir el pedimento con aquellas exigencias propias a un tal reproche, no basta sin embargo precisar la causal de la que emana el alegado defecto, es decir si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, o en el desconocimiento de las formas propias del juicio, o en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso, habida consideración que dentro de ese esquema debe relevarse el

principio de trascendencia que, en términos del artículo 308 del /G$16 República de Colombia Casación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia Código de Procedimiento Penal, implica que “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento', pues, la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en inferés exclusivo del ordenamiento; sólo en cuanto aguél constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervintentes, 0, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido”.(Radicado 22603, noviembre 22 de 2005). “...Ja falta de competencia constituye causal de nulidad acorde con lo expuesto en el Código de Procedimiento Penal, artículo 306, numeral 1; sin embargo, entre los principios que orientan su declaratoria está el de trascendencia de la irregularidad, pues solo hay lugar a declarar la máxima sanción procesal cuando la anomalía afecte de manera grave la estructura del proceso y no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial, (art. 310, numeral 5 ibídem). “Sólo procede entonces la declaratoria de nulidad cuando ello sea estrictamente necesario, pues la actuación puede presentar vicios <;/eázé 17

República de Colombia - sación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia que no afecten ostensiblemente la estructura fundamental del proceso o no socaven de manera irremediable las garantías fundamentales”. (Radicado No.22015, agosto 22 de 2008). “Cuando para cuestionar una sentencia se escoge la vía de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal es imprescindible que el censor 1dentifique de manera clara cuál es la clase de nulidad que invoca. Así mismo, exhiba los fundamentos en que se apoya, exprese cómo la irregularidad denunciada repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, determine cuál es su trascendencia y señale desde qué momento procesal debería declararse la nulidad. “Es preciso, entonces, que el recurrente no solo exprese la itrregularidad, sino que demuestre su real existencia, que exponga de manera fundada cuál es el perjuicio que por esa anomalía sufrió el procesado y que explique cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. No puede olvidar que para que opere la mulidad se requiere la producción de un daño y que al alegarla adquiere la carga de exhibir cuál sería la ventaja que obtendría el procesado con su declaratoria. 1E= 18 República de Colombia sación Rdo, 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia “Aspecto esencial para la prosperidad del reproche es su trascendencia. Es imperioso que el demandante explique a la Corte

cuál es la trascendencia directa que el error in procedendo generó en el fallo y demuestre cómo de no haberse consolidado la actuación habría sido totalmente diferente y distintos los extremos de lo resuelto, obviamente a favor del procesado, de modo que solo a través de la nulidad pueda enmendarse el agravio o restablecerse la garantía violada”.(Radicación 35341, diciembre 15 de 2010). “...vale destacar que la Corte ha dicho que si bien la acreditación de la causal tercera de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad. “Así mismo, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada, tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este — _ República de Colombia sación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto” .(Radicado No.36962, agosto 9 de 2011).

9. En consecuencia la argumentación exhibida con el propósito de motivar la discrecionalidad de la Sala en el propósito de desarrollar la jurisprudencia en torno a esos dos temas no logra su cometido.

10. Tampoco lo alcanza la expuesta lacónicamente con el fin de que se protejan garantías del acusado y más específicamente el debido proceso en su expresión de investigación integral, sobre todo porque el supuesto de la recurrente parte de una grave inconsistencia y contradicción al especular que la declaración indagatoria de Miriam Cárdenas lo sería en el sentido de aceptar que fue ella quien elaboró el documento falso constitutivo del medio fraudulento para inducir en error a la Comisión Nacional de Televisión, sin considerar que previamente había admitido que la certificación espuria fue elaborada en Pasto y no en Bogotá donde se hallaba la testigo o acaso indiciada.

ºá»M 20 República de Colombia sación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia En esas condiciones desde luego no se le hace evidente a la Sala que en efecto se haya infringido esa garantía procesal que deba ser remediada por la admisión discrecional del libelo examinado. Por tanto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, RESUELVE: Inadmitir la demanda de casación formulada por la defensora del procesado Carlos Eduardo Mueses Potosí. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cámplase y devuélvase el expetNente al Tribunal de origen. FERNANDO A.CASTRO CABA[LERO/ ———]—] / e a / República de Colombia - Casación Rdo. 39785 Carlos Eduardo Mueses Potosí Corte Suprema de Justicia Nubia Yolanda Nova García Secretaria