CSJ - Sentencia 39869(27-02-2013)

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CASACIÓN N 39869

CYNTHÍIA PAOLA NIETO MALDONADO y etros

'CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta N 060. Bogotá D.C., febrero veintisiete (27) de dos mil trece (2013). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de los libelos de casación presentados por los defensores de

CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO, JHON JAIRO

GIRÓN '»ÍÁHMALDONADO, ÚÓSCAR ZMARINO GIRÓN MALDONADO, CARLOS DAVID PERICO PINEDA y PEDRO FEDERICO SILVA PRADA contra la sentencia de segunda — instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogota el 28 de junio de 2012, a través de la cual modificó la condenatoria anticipada dictada el 23 de abril anterior por el Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma sede qué condenó a los mencionados como autores de los delitos de captación masiva y habitual de dineros del público, estafa agravada en modalidad masa y concierto para delinquir. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron declarados por el ad-quem, de la siguiente manera: “

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CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros “Con base en los hechos 1nvestigados pof la Superintendencia Financiera, se le atribuye a los

procesados CARLOS DAVID PERICO PINEDA, PEDRO

FEDERICO SILVA PRADA, CYNTHIA PAOLA NIETO

MALDONADO, JHON JAIRO y ÓSCAR MARINO GIRÓN MALDONADO, en condición de socios del CGrupo G Mmnversiones Ltda., haber incurido en los p1.¡.r1.íbl€5! de captactón masiva y habitual de dineros del publico; es¡tafa agravada por la cuantía y en la modalidad de masa, deducida de la magnitud de la defraudación, d% la evidente insostenibilidad del negocio y de las ¿lr_'fere;ntes maniobras engañosas dirigidas a inducir en error y obtener de los ahorradores la captación de dinero que lu.eg¿ se apropiaban; y concierto para delinquir, en cuanto; los procesados hacían parte de una organización criminal destinada a llevar a cabo actividades ilícitas como la de captación ilegal y estafas masivas”. Por razón de lo amnterior, se celebraron audienpías preliminares individuales ante diversos jueces'de coqtrol de garantías de Bogotá, en cuyo desarrollo la Fiscalia

imputó a CARLOS DAVID PERICO PINEDA, - PEJlDRO

FEDERICO SILVA PRADA, CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO, JHON JAIRO y ÓSCAR MARINO GIRÓN MALDONADO los delitos de captación masiva y habít;'ual de dineros del público (art. 316 del C.P.), estafa agravada en modalidad masa (arts. 246, 267 y 31 1bídem), concierto

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CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros para delinquir (art. 340 ibídem) y no reintegro de dineros

del público (art. 316 A ibídem), los cuales, salvo el último, . fueron aceptados por los implicados. " En virtud del allanamiento, la actuación fue enviada a los juzgados de conocimiento, correspondiéndole al Juzgado 13 Penal del Circuito de esta capital a efectos de verificar su legalidad. En desarrolilo de la audiencia correspondiente, realizada el 1% de octubre de 2010, los representantes de las víctimas expusieron que el allanamiento estaba viciado de nulidad, dado que los imputados no habían procedido de conformidad con lo establecido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, petición que no fue acogida por el juzgador. En desacuerdo con la anterior decisión, úno de los apoderados de las víctimas interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia de noviembre 9 ulteror en sentido de revocarla y, en su lugar, declarar sin validez el ál'lanarníento “por no cumplir con los presupuestos de procedibilidad según lo señalado por el artí¿ulo 349 del C. de P. Penal”. Al rehacerse la actuación por efecto de la decisión anterior, el ente acusador presentó escrito de acusación contra los implicados por los imismos delitos h o 4 CASACIÓN N 39869 CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros comprendidos en la imputación, los cuales ratificó én la audiencia de formulación de acusación celebrada el 14 de abril de 2011 ante el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá.

El 29 de febrero de 2012 se llevó a cabo audiencia preparatoria, durante la cual los procesadós insistieron en el allanamiento a los cargos por los delitos de captación masiva y habitual de dineros del público, estafa agravada en modalidad masa y concierto para delinquir, amparados en la variación jurisprudencial suscitada frente al tema del cumplimiento de los presupuestos del artículo 349 del estatuto procesal penal, inaplicable para los casos de allanamiento. Acto seguido, el titular del juzgado de 001100imiento aprobó el acto de conformidad, surtió el tra$lado consagrado en el artículo 447 de la misma codificacííón y fijó fecha para lectura del fallo. Fue así como, el 23 de abril siguiente, el juzgado profirió sentencia anticipada de primer grado por cuyo medio condenó a CARLOS DAVID PERICO: PINEDA, PEDRO FEDERICO SILVA PRADA, CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO, JHON JAIRO y ÓSCAR MARINO GIRÓN MALDONADO a las penas principales de tr¿í11ta. (30) meses y diez (10) días de prisión y multa por valor de 5 CASACIÓN N 39869 CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros 486.61 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, tras encontrarlos autores penalmente responsables de los delitos aceptados. En la misma determinación, concedió a los sentenciados el subrogado de la su$pensión condicional de la ejecución de la pena, por lo que dispuso su libertad,

al tiempo que decretó la ruptura de la unidad procesal en cuanto al delito de no reintegro de dineros, no aceptado por los procesados. Recurrida en apelación esta decisión por el representante de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Bogotá la modificó el 28 de junio de 2012, imponiendo a los sentenciados las penas principales de sesenta y seis (66) meses y quince (15) días de prisión y multa por valor de 1.397 salarios mínimos legales mensuales; así mismo, revocó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución .de la pena, motivo por el cual dispuso la captura de los procesados. En los demás, confirmó el fallo. Contra esta última decisión, los defensores de

CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO, JHON JAIRO

GIRÓN . M MALDONADO, ÓSCAR MARINO GIRÓN

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CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO ú otros

MALDONADO, CARLOS DAVID PERICO PINEDA y PEDRO FEDERICO SILVA PRADA la recurrieron extraordinariamente, mediante libelos independientes, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LAS DEMANDAS Confrontado el texto de los cuatro - libelos presentados en forma independiente a nombre de PEDRO FEDERICO SILVA PRADA, ÓSCAR MARINO GIRÓN MALDONADO, CARLOS DAVID PERICO PINEDA y por el defensor conjunto de ¿CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y JHON JAIRO GIRÓN MALDONADO, se constata que los tres primeros exhiben identidad textual, mientras que el último, si bien está redact'adoé en

términos diversos al imicio de la disertacion, en su desatrollo y parte final también resulta idéntico aé los demás. Sus fundamentos, comprendidos en todasé las demandas en una única censura, se pueden compendiar de la siguiente forma: Se invoca como causal la primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, 1por violación directa dé_la. ley sustancial, generada en la interpretación errónea die la norma aplicable referente al concurso de conduictas punibles consagrada en el artículo 31 del Código ¡Pena!l. | | ¿7' Í¿//

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CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros Para los casacionistas, el fallador de segunda instáncia “excede lo contemplado en la norma en cita al atriburrle a los fenómenos post-delictuales de allanamiento a cargos e indemnización integral, la connotación, o mejor, la jerarquía de naturales al punible”. Cuando el legislador, advierten, señala que al dosificar la pena quedará sometido al tipo penal que establezca la pena más grave según su naturaleza, refiere al principio de legalidad de la pena, es decir, .se deben considerar . “los fenómenos fácticos que estructuran el punible por el que se procede, y, la naturaleza en atención a la modalidad, aspectos temporo espaciales, Yy circunstancias de los hechos que califiquen o modifiquen el pumble en su sentido sustancial, sea para agravdr la dosimetría natural del punible, ora: para disminuir el mismo aspecto”. Dentro de ese aspecto, consideran, en cuanto

respecta al delito de estafa, sólo interesa la cuantía' del delito y la calidad de masa, en tanto “emergen diáfanoé en la situación fáctica que se ha reseñado desde el instante mismo de la comisión del delito, y que se vio representada tanto en la indagación preliminar como en la imputación y finalmente en la misma acusación, Por eso es jurídico tenerles en consideración para efectos de la ponderación punitiva”. -— E— /

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CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros Empero, continúan, no está contemplado dentr¿3 del ámbito del reseñado artículo 31 “valorar sttuaciones que ocurren con posternoridad al delito”, pues ellas mno corresponden a la naturaleza del punible y, por lo t:l2=1nto, no pueden ser consideradas a efectos de detennin¡ár el delito mas grave, como ocurre con las fígt¡rasi del allanamiento a cargos e indemnización integral, estimados por el juzgador de segunda instancia para determinar el delito sancionado con pena mas grave. De modo que, aseguran los demandantes, “el juíez de segunda instancia, aunque escogió bien la norm.á.j Cl a15[ica.¡; hizo una interpretación completamente equivocada de la naturaleza del punible, y de las circunstancias!f que modifican la dosimetría de la pena más grave, para, con base en esa errónea apreciación, partir del delitío de concierto para delinguir, llegando a la conclusión puñ.itiua de imponer... la pena de sesenta y seis meses qiuince días

de prisión y la multa de mil trescientos noventa y25iete coma veintidós (1397,22) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Desde ese punto de vista, añaden, ha debido tomarse, tal cual lo hizo el a guo, como delito más gráve el de estafa agravada en modalidad masa e, imponer, acto seguido, el mínimo previsto en su cuarto inferior de 56,88 meses de prisión y multa equivalente a 118.5 salarios 9 - CASACIÓN N” 39869 CYNTEIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros min:mos legales mensuales, pues “la intensidad del dolo, las maniobras de aparente engaño, la intensidad de causar un engaño, la negligencia en la operación fmanciera, todos éstas son circunstancias fácticas que quería reseñar para ilustrar al juez fallador, del por qué se debta partir del mínimo de la pena a imponer”. A renglón seguido y bajo la consideración de que no pretenden retractarse de lo aceptado, aducen que sus defendidos realizaron gestiones de compra de biehes, 5 estudios de tierras en la Guajira y compra de volquetas y maduinaria para explotación minera con miras a materializar la construcción de un club tipo ejecutivo, dentro del marco de la buena fe, de lo cual no puede extraerse gran intensidad en el dolo, pues lo que hubo fue “una labor de gerencia negligente, confiada, impudente”, ante lo cual las aseveraciones del juzgado en ese sentido se tornan “completamente exageradas”.

Desde esa perspectiva y debiéndose cónsidefar, entonces, un dolo disminuido, ha de tomarse la pena mínima del delito de estafa agravado bajo modalidad ma;sá ya referida, y aplicarle el descuento del 50% previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, para un subtotal de 28.4 meses de prisión y multa de 59,25 salarios mínimos legales mensuales. 10 CASACIÓN N 39869 CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y ctros f A este guarismo, prosiguen, se debe a.¡31ícár la disminución por indemnización integral, lo cual atroja como sanción para este delito, “siete meses comá w101( 7,1) o lo que es lo mismo doscientos trece días (213) de prisíión”, a la que habrá de suúmársele “respetando la di$ertqción del juez de primera instancia un año por coríceptó del punible de captación masiva y habitual de dineros y un año más por el punible de concierto para delingquir. Para un total punitivo de treinta y un meses de prisión”. Igual ejercicio, precisan, debe proceder en relación con la pena pecuniaria, arrojando “un gran total de catorce coma ochenta y dos (14,82) salarios : mínimos legales mensuales vigentes”. … ! Con este factor objetivo de pumnibilidad, agregán, se satisface el requerimiento del artículo 63 del C.P. para conceder el subrogado de la condena de “ejecución condicional a los sentenciados. - Con fundamento en lo planteado los demandantes solicitan casar el fallo impugnado y, en su cÍefecto, se

redosifique la pena “como lo estableció el faíladór de primera instancia” y se mantenga la concesión del subrogado de la condena de ejecución condíc.íongl en favor de los procesados. 1 11 CASACIÓN N” 39869 CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros CONSIDERACIONES DE LA CORTE Impera precisar, en primer término, que si bien con la Ley 906 de 2004 se amplió la cobertura para acceder al recurso de casación en tanto que, a diferencia de los ordenamientos procesales precedentes, es viable contra todo tipo de sentencias de segunda instancia “en los procesos adelantados por delitos”, sin que obre restricción alguna en relación con la autoridad que la profiere, y eliminarse la exigencia del quantum de pena del delito, ello no significa que quien acuda a este medio de impugnación esté exento de satisfacer una serie de requisitos formales y técnico jurídicos de orden argumentativo. En efecto, de conformidad con el articulo 184 de dicha normatividad, para que la demanda sea admitida es. preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación con el fin — de satisfacer alguno de los fines establecidos para el recursoi en el artículo 180, siendo estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantiías de los inte'-rvinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. 12 CASACIÓN N 39869

CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros

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f Resaltado lo anterior, digase cómo aun cuand¿$ en principio pareciera asistir interés a los demandantes para interponer el recurso de casación, en cuanto la impugnación contra el fallo condenatorio aíhticiñado derivado del allanamiento a los cargos se circunscribe a la redosificación de la pena impuesta y, consecuentemente, a la concesión del sustitutivo de la prisión domiciliaria, tópicos frente a los cuales la defensa en principio Eestá habilitada dado que no comportan retractación algluna_ frente a lo admitido por sus prohijados!, lo cierto es que la propuesta, de acuerdo con su fundamentación, ¿erige menoscabo a su situación, según pasa a verse: Ciertamente, los libelistas coinciden en señalar que el fallo impugnado de segunda instancia está incurso en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal, re:fjerente al concurso de conductas punibles, al momento de establecer cuál era la conducta sancionada con jaenai;rnás grave conforme a su naturaleza, por tenerj en "t consideración para tal efecto factores postdelictivos sin Incidencia en dicha determinación, como el descuent¿ por terminación anticipada y la “indemnización íritegrál”, a partir de lo cual se concluyó equivocadamente que la conducta punible más grave era el concierto :para delinquir cuando en realidad lo es la estafa agravadat en ! Cfr., entre otros, autos de 21 de febrero de 2007, rad. No 26.537 y de 11 de . mayo de 2009, rad. 31326, d

e 13 CASACIÓN N 39869

CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros modalidad masa, cuya pena mínima, destacan, es de 56,88 meses de prisión. Pues bien, tal pretensión resulta lesiva y perjudicial para los intereses que representan porque el delito de concierto para delinquir, elegido efectivamente por el ad quem como sometido a la pena más grai¡e y a partir del cual se realizaron los incrementos respectivos por las dos conductas qconcurrentes y cuya dosificación mno controvierten los demandantes, se sanciona con una pena mínima de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, la cual resulta evidentemente inferior a la del delito contra el patrirmonio economico que los casacionistas pretenden sea tomado como más. grave, se reitera, en tanto se reprime con una sanción minima de cincuenta y seis punto ochenta y ocho (56.88) meses de prisión. A la misma conclusión se arriba tras comparar el primer cuarto de dosificación punitiva de estos dos punibles, dentro del cual se individualizó la pena por ambos juzgadores con sujeción a los parámetros previstos en el articulo 61 ibídem, siendo muy superior el de la conducta pretendida por los libelistas al del delito contra la seguridad pública por el cual optó el Tribunal en el fallo impugnado. 7 aQ..——":'(? 14 CASACIÓN N 39869 CYNTHIA PAGLA NIETO MALDONADO y otros En efecto, mientras que para el delito de -concierto para delinquir el primer cuarto de dosificación punitiva, como lo precisaron unánimemernite los S(—:nt(—:n(:i¿1d…01“es de

1nstanc1a está comprendido entre cuarenta y ocho (48) y sesenta y tres (63) meses de prisión”, el cor1%pond1ente al delito patrimonial agravado en la modalidaád masa, según el planteamiento de los hlbelistas, esto% ES, prescindiendo de considerar circunstancias postdelictuales, como la reparación -que mno la indemnización integral aludida por los 11beh%tas— obrante en el articulo 269 del Código Penal, ofrece un marco de cincuenta y seis punto ochenta y ocho (56.88)' meses a ciento catorce punto sesenta y seis (114.06) fnesefs de prisión3; es decir, superior al de la primera ilícítúd y!, por lo mismo, gravoso para los intereses de los proces!ádos que representan. Lo que en realidad ocurre, como lo constata la Sala, es que los casacionistas en su construcción aiguméntal confrontaron equivocadamente para establecer cual de estos dos delitos concurrentes era castigado con pena más grave el mínimo de la pena correspondiente Ía la estafa agravada en la modalidad masa, como va se dijo, de 56.88 meses de prisión, con la pena que dentro del cuarto mínimo del delito de concierto para delingquir tomó 2 Cfr. Pág. 14 del fallo de segundo grado y 36 del de primera instancia. 3 Teniendo en cuenta que la pena máxima por esta infracción es de rlosc¡cntos ochenta y ocho (288) meses de prisión. 15 CASACIÓN N 39869 CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros el add quem, correspondiente a su máximo, esto es, a 63

meses de prisión, atendiendo los factores del reseñado artículo 61 del estatuto sustantivo penal, resultando evidentemente inferior el primer monto, pero es obvio que el cotejo debió realizarse entre los mismos parámetros, vale decir, con la pena máxima del cuarto minimo que para el delito patrimonial es de 114.66 meses de prisión, la cual está por encima de la del delito de concierto para delinquir, por lo que aéceder a la pretensión de los libelistas, se reitera, comportaría menoscabo para los procesados cuya representación ostentan en esta sede. La Corte ha señalado, de manera recurrente, que constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, cuando lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa. Es decir que la actuación del recurrente debe estar siempre encaminada a obtener un beneficio frente a lo declarado en la decisión contra la cual se interpone el mecanismo impugnaticio, careciendo de interés legítimo, por tanto, como ocurre en este caso, cuando la pretensión reporta un perjuicio o desmejora a esa situación. 16 CASACIÓN N 39869 CYNTHIÍA PAOLA NIETO MALDONADO y otros Entonces, y aun cuando asiste parcíalmenté razón a los hbelistas al destacar el error del Tribunal en el proceso de dosificación punitiva en cuanto tuvo en consideración para la ponderación del delito reprimido

con pena más grave en el concurso de conductas punibles un fenómeno postdelictual o un mecanismo de reducción penal para el delito de estafa agravada en la modalidad masa, como efectivamente lo es la reparación contemplada en el articulo 269, lo cual redujo considerablemente su marco de dosificación punitiva, la propúesta resulta 1nociva >——para — los mntereses representados, de acuerdo a lo atrás explicado, circunstancia que, por sí sola, conforme a las normativas procesales referidas en el exordio de esteé acápite, determina la inadmisión de los libelos. , De otro lado, la decisión de inadmitir las demandas se robustece con adicionales yerfos de argumentación y técnica de las demandas, de suyo igualmente relevantes. Asi, en el propósito de que no se parta del máximo de pená del primer cuarto de dosificación del delito máas grave, establecido unánimemente por los juzgad¿res como aplicable siguiendo las pautas del multicitado articulo 61 del estatuto represor, sino del miínimo alli previsto, desdicen de la causal de casación seleccionada para + Como así se lo denominó en sentencias del 28 de septiembre de 2001, rad. 16562 y de febrero 13 de 2003, rad. 15613. 17 ' CASACIÓN N? 39869 CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros enderezar el ataque por violación directa de ley sustancial, al cuestionar los fundamentos fácticos y probatorios sentados en la sentencia de segunda instancia. En efecto, tiene dicho en forma pacífica la

jurisprudencia de la Sala que cuando se trate de desarrollar la causal de violación directa de la ley sustancial el casacionista está obligado a respetar los fundamentos fácticos y probatorios de la decisión impugnada €para 4asi concentrar su atención exclusivamente en el error de juicio que sin mediación alguna recae sobre la norma sustancial, pues si pretende ventilar discusiones en derredor de la apreciación de la prueha o de los supuestos fácticos, para ello cuenta con la causal que por antonomasia está concebida para tal efecto, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial contenida en el numeral 3 del mencionado artículo 181 de la Ley 906 de 2004. La violación directa de la ley sustancial, también ha precisado la Sala de forma pacífica, sólo se refiere al yerro en que incurren los sentenciadores cuando a partir de la po…ñderación de los hechos objeto de juzgamiento legal y oportunamente allegados a la actuación, dejan de aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de 18 CASACIÓN N? 39809 CYNTHIA PAOCLA NIETO MALDONADO y otros aplicación o exclusión evidente), realizan una equivoca adecuación de los hechos probados a los supuéstos'que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea). Por tanto, cualquiera sea la modalidad de violación

directa de la ley sustancial, el yerro de los juzgadores recae necesaria e inmediatamente sobre la normatividad, circunstancia que traslada el debate a un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación específica dernostrada, ora porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos o bien porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto, todo lo cual exige, como punto de pártida, la aceptación de la. realidad fáctica definida en las instancias e inmodificable dentro del proceso que, según ya se dijo previamente, no respeta el censor. Empero, contrariando la anterior exigencia, los demandantes construyen su cuestionamiento contra el fallo impugnado apartándose de la valoración probatoria del juzgador en punto del estudio relacionado para sustentar la imposición del máximo de la pena prevista en £¿……¡¿— e 19 CASACIÓN N 39869 CYNTHIA PAOLA NMETO MALDONADO y otros el pi"ímer cuarto de dosificación punitiva. Desde esa pérspectiva, es claro que la vía adecuada para enderezar ese planteamiento era, subrayese, la violación indirecta de la ley sustancial en la medida en que se hubiera demostrado que en dicho proceso de ponderación probatoria el sentenciador incurrio en errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio o de derecho por falsos juicios de legalidad o convicción, nada lo cual desarrollan los demandantes en detrimento de las posibilidades de admisión de la única censura formulada.

Al contrario, lo que se advierte es que en el fondo las propuestas se contraen a exponer su criterio personal en el sentido de que no ha debido fijarse el máximo de la pena dentro del cuarto respectivo, sino el mínimo, pues la intensidad del dolo y la gravedad de la conducta no tienen la entidad señalada por el juzgador. Actitud esta que, como mucho se ha dicho, no tiene cabida en esta sede por no estar concebida como tercera instancia y porque tampoco logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que gobierna al fallo, para lo cual es preciso demostrar yerros trascendentes en la apreciación de las pruebas con incidencia en la ley sustancial. 20 CASACIÓN N 39869 CYNTHIÍA PAOLA NIETO MALUONADO y otros Por último, también se advierte que en la formulación del cargo los censores abiertamente desconocen' el principio de corrección material, regente en _e-sta $ede casacional, conforme al cual los fundamentos del 1'€1%5ar0 deben ajustarse a la realidad del fallo impugnado y die la actuación procesal. Este postulado no se satisface en las deménda—s al indicarse que el Tribunal, para establecer el delito reprimido con pena más gráve conforme el procedimi¿nt0 aplicable para el concurso de conductas punítgales, consideró el fenómeno postdelictual correspondiente á la rebaja por allanamiento a cargos, cuando fácil se constata que dicho descuento no fue estimado en forma individual para cada uno de los delitos concurrentes, y en partic£11ar para el delito de estafa agravada en modalidad masa, Lino

luego de haber surtido dicho procedimientos e incrementar la pena en 70 meses de prision por los c0mportamieñtos delictivos concursalesó. | !. En razón de las falencias advertidas, se impon%3 la inadmisión de las demandas allegadas por los defensores

de CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO, JHON JÁIRO

GIRÓN MALDONADO, óÓSCAR MARINO — GIRÓN

MALDONADO, CARLOS DAVID PERICO PINEDA y PEDRO

5 Pág. 15 de la sentencia de segunda instancia. - 5 El juzgador ac quem incrementó la pena en 30 meses de pr1smn por la e=;tafa agravada en modalidad masa y en 40 más por el ilícito de captación masiva y hahitual de dinero del público, como se puede constatar en la pág. 15 del fallo. !! t.f Á ! uN 21 CASACIÓN N 39869 CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros FEDÉERICO SILVA PRADA, como así se declarará, sin que encuentre la Sala necesario dictar fallo de fondo superando los defectos indicados o casar oficiosamente la decisión impugnada para enmendar la vulneración de garantías fundamentales. | Sobre esto último encuentra la Corte que el ad quem vulneró el principio de legalidad de las penas cuando en procúra de establecer la conducta sancionada con pena más grave y proceder conforme al articulo 31 del Código Penal en la ponderación punitiva correspondiente al delito de estafa agravada por la cuantía en modalídad masa, tuvo en cuenta el descuento conéagrado en el articulo

269 ibídem por reparación cuando claramente se trata de unacircunstancia postdelictual, operación que condujo a que estimara de forma errada como tal el concierto para delinquir, no obstante que, según atrás se explicó pormenorizadamente, lo era el delito patrimomial. Tal equivoco terminó favoreciendo a los implicados, por lo cual, y en atención a que los defensores fungen como únicos recurrentes en casación, impide modificación alguna en aras de su enmienda, so pena de vulnerar la prohibición de la reforma en peor, principio 22 CASACIÓN N 39869

CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros

, !l que prevalece sobre el de legalidad, según criterio | b mayoritario de la Sala”. | Ahora bien, habida cuenta que contra esta deci'$ión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el articulo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regu1?a, el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala para su aplicación8. | " Ii En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA |DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, l

RESUELVE : . | INADMITIR las demandas de casación p1"es'enta':clas :por los defensores de CYNTHIA PAOLA NI£;2TO

MALDONADO, JHON JAIRO GIRÓN MALDONADO, ÓSÓ_AR

MARINO GIRÓN MALDONADO, CARLOS DAVID PER&CO

PINEDA y PEDRO FEDERICO SILVA PRADA, por |;1as razones consignadas en la anterior motivación. : |: 7 Impera señalar que de tiempo atrás la Magistrada ponente María del Rosario González Muñoz ha considerado en situaciones como la de la especie, que el principio de legalidad prevalece sobre el de la non reformatio tn pejizs, como así lo ha expresado en salvamentos de voto del 15 de septiembre de 2010. Rad. 34728 vy del 16 de marzo de 2011. Rad. 34849, entre muchos otros, - ] 3 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, N | 4 23 CASACIÓN N 39869 CYNTHIA PAOLA NIETO MALDONADO y otros De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra .. . , ) esta decisión procede la insistencia. A Notifíiquese y camplase. aFÉ o?:¿?n £ /¿…V

/NUBIA YOÍ.ANDA NOVA GAR'

Secretaria