CSJ - Sentencia 39892(06-02-2013)

M Repúb.l.i ca de Colombia. ORLANDO DÍC Aa Zs a Aci Ló An R C3 Ó9 N.8 92 S _J' Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

— Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N 029 Bogotá, D. C., seis (06) de febrero de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 13 de diciembre de 2011, el Juez 1 Penal del Circuito de Yopal (Casanare) declaró al señor Orlando Díaz Alarcón autor n penalmente responsable de la conducta punible de homicidio simple. Le impuso 104 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por el delegado de la Fiscalía y el apoderado de las victimaé. El 15 de marzo de 2012 el Tribunal Superior de la misma ciudad lo ratificó, con la modificación de deducir el homicidio agravado del artículo 104.7 del Código Penal, dejando la pena de prisión en 330 meses y la de inhabilitación de derechos y funciones públicas en 20 años. Casación 39'8'92Q , ORLANDO DIAZ ALARCÓON i Corte Suprema de Justicia La defensora interpuso casación. En auto del pasado 10 de diciembre la Sala inadmitió la demanda de casación por cuanto no cumplía los requisitos de lógica y debida argumentación. Pero dispuso que el asunto regresara al despacho para. un

pronunciamiento oficioso, en aras de valorar la posibilidad de que al acusado le hubiesen sido afectadas garantías fundamentales. Á ello se procede una vez que los términos para intentar el mecanismo de la insistencia han vencido en silencio. HECHOS Luz Yesenia Soler Chavez y Orlando Díaz Alarcón sostuvieron una relación amorosa por cerca de dos años, la cual se dio terminada por, al parecer, intolerancia y agresividad por parte del último. En horas de la noche del 8 de agosto de 2010, Diaz Álarcón, luego de consumir bebidas embriagantes, se hizo presente en la casa de Luz Yesenia, ubicada en el barrio Juan Pablo de Yopal (Casanare) y esperó a que llegara, lo cual sucedió pasadas las ocho de la noche, procediendo Díaz Alarcón a insultarla, a agredirla física y verbalmente, lo cual hizo que Luz Mila Chávez, madre de aquella, interviniera tratando de calmar los animos, pero la reacción de Díaz Alarcón fue esgrimir un arma cortoCasación 39.892 5 ORLANDO DIAZ ALARCON Corte Suprema de Justicia punzante y con ella agredió a la última causándole tres heridas que originaron su deceso. Con el mismo elemento lesionó a Luz Yesenia, cuyos gritos hicieron que los vecinos salieran en su ayuda y sometieran al agresor.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 9 de agosto de 2010, ante el Juez 1 Penal Municipal de Control de Garantías de Yopal la Fiscalia imputó a Díaz Alarcón cargos como autor responsable de los delitos de homicidio simple y lesiones personales,

previstos en los articulos 103 y 111 del Código Penal, los cuales fueron aceptados por el sindicado, en presencia y con la intervención de su defensora y del Ministerio Público, que expresamente manifestó no tener objeción alguna a la imputación formulada. 1.1. En audiencia del 18 de agosto siguiente, realizada por el Juez 2 Penal del Circuito, el Ministerio Público solicitó la nulidad de la imputación, por cuanto el homicidio no fue simple, sino agravado según el articulo 104.4.6.7 del Código Penal (el motivo fue abyecto o fútil, la muerte se causó con sevicia y la víctima fue puesta en condiciones de indefensión) y no existía dictamen sobre la incapacidad de las lesiones. 1.2. El Juez anuló en forma parcial el acto de imputación, exclusivamente en lo relativo a las lesiones por ausencia de dictamen que permitiese la tipificación correcta. Pero respecto del homicidio descartó las pretensiones y declaro ajustados a la legalidad la imputación y el allanamiento a los Casación 39.892 República de Colombia ORLANDO DIAZ ALARCON Corte Suprema de Justicia cargos. Asi, se decreto la ruptura de la unidad procesal. El delegado del Ministerio Público apelo con idénticos argumentos, los que fueron compartidos por el apoderado de la víctima. La Fiscalía y la defensa recurrieron con el anhelo de que no se decretara la nulidad. 1.3. El 16 de septiembre de 2010 el Tribunal Superior revocó el acto de legalización y declaró la nulidad de lo actuado con posterioridad a la

imputación, al concluir que el homicidio era agravado segun el artículo 104.7, dada la indefensión en que fue puesta la víctima. 1.4. En audiencia del 5 de octubre del mismo año, la Fiscalía, acatándo la orden del Tribunal, adicionó la imputación para tipificar el hecho como homicidio agravado, lo cual no fue aceptado por el procesado. 2 El 4 de noviembre de 2010 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del sindicado, como autor de la conducta de homicidio agravado en los términos del artículo 104.7 del Código Penal. 3 L'uego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, se profirieron las sentencias descritas y se inadmitió la demanda de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el auto que no admitió la demanda de casación, la Sala, al observar que en el desarroilo del trámite pudo haberse incurrido en irregularidades sustanciales con Y%Xc M , - Casación 39.892 República de Colombia ORLANDO DÍAZ ALARCÓN f¿'- Corte Suprema de Justicia posible incidencia en las garantías del sindicado, planteó la necesidad de intervenir oficiosamente a efectos de estudiar el fondo de los Síguientes temas y adoptar el fallo que en derecho corresponda:

1. Si el Ministerio Público tenía legitimidad para reclamar ante el juez la nulidad del acto de aceptación de cargos por considerar que la tipicidad era la de homicidio agravado, y no simple como adecuó la Fiscalía, cuando de manera expresa en el acto previo de imputación manifestó estar de acuerdo con la

adecuación hecha por la Fiscalía.

2. Si, al revisar la legalidad del allanamiento a cargos en sede de segunda instancia, el Tribunal estaba facultado para anular el acto exclusivamente para imponer a la Fiscalía la obligación de tipificar el homicidio como agravado, y no simple como hizo el ente acusador,

3. Si existian elementos probatorios y jurídicos para que la acusación y la sentencia de segunda instancia dedujeran una causal de agravación para el homicidio tipificado inicialmente como simple.

De la legitimidad del Ministerio Público

1. De la reseña que se hizo de la actuación procesal deriva que la intervención del representante de la Procuraduría General de la Nación fue el impedimento para que el probeso culminara por la vía anticipada, por cuanto en la audiencia de imputación la Fiscalía adecuó los hechos a homicidio simple, lo cual fue avalado por el Ministerio Público y admitido d

Casación 39,892

ORLANDO DIAZ ALARCON

A Corte Suprema de Justicia por el acusado, pero posteriormente aquel deprecó una nulidad porque supuestamente se estructuraba un homicidio agravado, postulación que, en sede de segunda instancia (el juez de conocimiento la negó y el Ministerio Público apeló), genero la invalidez del acto inicial.

2. La Corte tiene dicho que desde el mandato del artículo 277constitucional el legislador procesal de la Ley 906 del 2004 determinó que era viable la participación activa del Ministerio Público dentro del tramite judicial, no como un interviniente especial (que lo es la víctima), sino como

un organismo propio dentro del proceso penal (sentencia del 5 de octubre de 2011, radicado 30.592), en aras de cumplir con los fines superiores que le corresponden: la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantias y derechos fundamentales. Esa participación debe ejercerla sin que le sea dable alterar el equilibrio que debe prevalecer dentro del proceso, en el entendido que este se desarrolla por la contradicción entre dos partes que asumen el debate en igualdad de condiciones (Fiscalia y defensa). Por ello, sus intervenciones no pueden apuntar a lograr que la balanza se incline en pro o en contra de alguna de esas partes. En el tema de allanamientos y preacuerdos, en el fallo reseñado, la Corte dijo: “En materia de preacuerdos, acuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el indiciado, imputado o acusado, es claro que la legislación procesal no le permite al Ministerio Público oponerse a ellos, pero sí, habiendo sido “convocado a esos actos de justicia consensuada, dejar constancia sobre su Q%< . RepúbPl ica de Colombia, ORLANDO DC Ía As Za ci Aó Ln A R3 C9. Ó8 N92 . KJ Corte Suprema de Justicia posiura en relación con los temas que justifican su participación y que advierta afectados por las estipulaciones de las partes, lo cual, eventualmente, le podría permitir acreditar el interés para recurrir los pronunciamientos judiciales en torno a ellos. A este respecto no puede perderse de vista que el ejercicio de la acción penal

constitucionalmente se halla adscrita a la Fiscalía, quien actúa por medio del Fiscal General de la Nación o sus delegados, y que de igual modo el imputado tiene el derecho de panticipar en las actuaciones judiciales que lo afecten, a tal punto de renunciar a algunos derechos conferidos por el ordenamiento, a cambio de obtener una pronta definición de su caso y el reconocimiento de algunos beneficios a los que no podría acceder si el proceso transita por el sendero ordinario. Sin embargo todas estas manifestaciones de justicia consensuada, no sólo deben estar regidas por la legalidad, sino que no deben afectar derechos de ferceros, pues si esto ocurre, se activa la legitimidad del Ministerro Público para intervenir ante la eventual trasgresión o puesta en peligro de bienes jurídicos ajenos, los cuales son indisponibles por las partes involucradas. Igual acontece si los acuerdos contrarían el ordenamiento interno o desconocen el derecho internacional humanitario, o versan sobre infracciones graves a los derechos humanos, sobre las cuales no puede mediar negociación alguna por .ser contrarias a los compromisos internacionales que integran el denominado Bloque de Constitucionalidad, la Constitución o la Ley”. Por modo que, por regla general, al Ministerio Público le está vedado oponerse a las acusaciones originadas en allanamientos o preacuerdos, admitiéndose como única excepción la acreditación de manifiestas vulneraciones a las garantías fundamentales, evento en el cual está facultado para hacer las postulaciones respectivas y, en el supuesto de decisiones adversas, acudir a los recursos de ley. 3, Para interponer medios de gravamen contra las decisiones judiciales, no

basta con ostentar la condición de sujeto procesal (legitimación dentro del proceso), que no cabe duda que en su condición de órgano propio dentro del juicio penal tiene el Ministerio Público; se impone como requisito adicional y necesario que se cuente con legitimidad en la causa o interés Casación 39.892 .y . República de Colombia ORLANDO DIAZ ALARCON I Corte Suprema de Justicia jurídico para recurrir, que surge del daño real, del agravio que la decisión cuestionada cause a quien postula la impugnación. En el caso del Ministerio Público la legitimidad para interponer recursos parte de los lineamientos ya reseñados, que en el caso del allanamiento a cargos exige que, en condiciones normales, no puede oponerse al mismo, máxime cuando, como en el presente evento, no acreditó que los cargos propuestos y admitidos sin reserva constituyeran una flagrante lesión a derechos fundamentales, además de que la oposición la hizo consistir en que la tipicidad deducida como homicidio simple, debía ser agravada, sin que, cómo se verá a espacio más adelante, la causal de calificaciónesgrimida tuviese existencia real. Como el Ministerio Público no acreditó una evidente lesión a los derechos fundamentales, se encontraba deslegitimado para cuestionar la tipificación que de la conducta hizo la Fiscalía.

4. Pero la carencia de interés jurídico para recurrir surge también de la intervención del agente del Ministerio Público en los actos que originaron el rechazo a la admisión de cargos.

En efecto, en audiencia del 9 de agosto de 2010 la Fiscalía imputó al

procesado cargo como autor del delito de homicidio simple previsto en el artículo 103 del Código Penal y el juez de garantías corrió traslado al Ministerio Público, quien expresamente manifestó no tener objeción alguna respecto de la imputación formulada. Las instancias procesales son preclusivas, de tal forma que si el Ministerio Casación 39.892 República de Colombia ORLANDO DÍAZ ALARCON %É 3 Corte Suprema de Justicia Público tenía reparos respecto de la adecuación típica hecha por el ente acusador ha debido plantearlos en el momento oportuno en que se le habilitó la participación en la audiencia del 9 de agosto. Pero no solamente no hizo cuestionamiento alguno, sino que, por el contrario, expresamente se pronunció por la legalidad del acto de imputación, que de necesidad incluía el proceso de adecuación típica. En esas condiciones, el Ministerio Público carecía de legitimidad para, en una audiencia posterior, reclamar la nulidad del acto de allanamiento, postulación que finalmente dio al traste con el fallo adelantado. Y no tenía interés jurídico para proponer esa causa, en tanto, a pretexto de una supuesta invalidáción, lo que realmente pretendía (y logró) era que la tipicidad se agravara, esto es, lo que en verdad hizo fue revivir instancias ya fenecidas, pues el momento para hacer ese tipo de censuras fue el concedido en la audiencia de imputación del 9 de agosto, que dejó vencer, y no en silencio, sino que de manera expresa prohijó la adecuación de la

Fiscalia. Por manera que la posterior petición de nulidad ha debido negarse por la carencia de legitimidad del Ministerio Público. La adecuación tívbica corresponde a la Fiscalía

1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera d

Casación 39.892 República de Colombia ORLANDO DIAZ ALARCON Corte Suprema de Justicia exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del articulo 339 procesal. Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar. En esas condiciones, la adecuación tipica que la Fiscalia haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proférir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales

(auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

La Corte igual ha decantado que el nomen ¡urís de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. 10 — . Casación 39.89 &jy Repúblicad e Colombia ORLANDO DÍAZ A|…ARGó¡x¿2-Q¡;_,x Te - 3 Corte Suprema de Justicia “Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen luris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a ofra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir. La acusación es un acto de pante, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos juridicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el esceñnario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalia General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta

punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el articulo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta fodo el andamiaje de la dinamica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio. Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Físcalía: como cuando la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como consecuencia, la absolución o la condena. Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalia General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le

marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal. - 11 _ Casación 39.892 República de Colombia ORLANDO DÍAZ ALARCÓN U26 FCorte Suprema de Justicia Es asi que cuando el Congreso en función constituyente analizando las características del sistema que era necesario diseñar para nuestro país, reflexionó en el siguiente sentido!: “La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento fudicial, por vía de la adopción de un sistema de persecución penal — pública: Al Ministerio Público -Fiscalíadebe serle encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional). La responsabilidad de ambos organismos también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre

acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como PPRINCIPIO ACUSATORIO en el derecho procesal penal y como IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES en el Derecho de la organización judicia”” (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994). Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal! (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538). ' Gaceta del Congreso No 134 de 26 de abril de 2.002, página 4. 12 N , Casación 39.892 ORLANDO DIAZ ALARCON Corte Suprema de Justicia No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido

proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden). Se impone precisar que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, esta dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la v_e'rdad a partir de sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmisculrse enw ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado 38.020). | Asi, presentada la acusación, al juez de conocimiento solamente se le perfnite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado 39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica.

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es

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Casación 39.892 República de Colombia ORLANDO DIAZ ALARCON Corte Suprema de Justicia permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales. Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantias fundamentales. La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor. Obsérvese: () Los hechos presentados por la acusación, juzgados y tenidos como ciertos en los fallos se concretan a que Orlando Díaz Alarcón sel hizo presente en la casa de Luz Yesenia Soler Chávez, procediendo el acusado a insultarla, agredirla física y verbalmente, lo cual hizo que Luz Mila Chávez, madre de aquella, interviniera tratando de calmar los ánimos, pero la reacción de Díaz Alarcón fue esgrimir un arma corto-punzante y con ella agredió a la última causandole tres heridas que originaron su deceso. (ii) En la audiencia de imputación la Fiscalía adecuó esos hechos a la conducta punible del homicidio simple del artículo 103 del Código Penal.

De manera expresa, el Ministerio Público señalo no tener observación alguna sobre el particular, lo cual reitero cuando se pronunció sobre la 14 y RepúbElsi ca de Colombia. ORLANDO DC Ía As Za ci Aó Ln A R3 C9. Ó8 N9 2 peticiónde que se impusiera medida detentiva que se impetró por el mismo delito; en esa intervención, la Procuraduría aludió al | homicidio sin agravante alguno. De tal manera que en estas instancias no encontró que esa adecuación vulnerase derecho fundamental alguno, postura que reiteró cuando rechazó la posibilidad de recurrir la medida de aseguramiento. (til) En la audiencia realizada por el juez de conocimiento el 18 de agosto de 2010, para el control del allanamiento, el agente de la Procuraduría reclamó se anulara el acto de imputación, toda vez que el hecho se adecuaba, no al homicidio simple, sino al agravado en los términos de la circunstancia del artículo 104.7 (ademas de otras finaimente descartadas), porque la víctima estaba en situación de indefensión y el sindicado no permitió que se alejara, corriera, evitara la agresión y la puso en estado de indefensión porque no podía eludir el ataque, tuvo que someterse a la voluntad del victimario y se valió de ello para realizar su conducta, todo lo cual constitula violación a la garantias de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. El juez negó la nulidad pedida, respecto de la cual al Fiscalía se abstuvo de

interponer recursos, lo que sí hicieron el Ministerio Público y el apoderado de la víctima. Aquel insistió en su criterio inicial (al cual adhirió el último) porque hubo condición de inferioridad, pues la persona armada puso a la otra en estado de indefensión, de inferioridad sin posibilidad de defenderse, pues el arma intimida, la violencia genera miedo y eso causa indefensión e inferioridad; hubo situación de inferioridad porque la víciima no tuvo posibilidad de defenderse como que la intención era eliminarla, lo cual generó indefensión y el sindicado se aprovechó de esa situación de 15 Casación 39.392©h República de Colombia . ORLANDO DIAZ ALARCON Corte Suprema de Justicia indefensión, de inferioridad, (i) Lo anterior evidencia que la postura del Ministerio Público fue poco menos que clara, pues indistintamente mencionó que la occisa estaba y fue puesta en condiciones de indefensión e inferioridad y que el sindicado se aprovechó de ellas, lo cual llama a confusión, en tanto si bien todos esos aspectos se encuentran enmarcados dentro de la misma norma, lo cierto es que son diversos, pues no es lo mismo encontrarse en condiciones de indefensión o de inferioridad, o ser puesto en alguna de ellas, o aprovecharse de esas situaciones preexistentes. (v) Pero, ademas, llama la atención el insistente criterio de la Procuraduría respecto de que cualquiera de esas circunstancias aparecia demostrada con la narración de los hechos y sucede que la fijación de estos muestra que la occisa (no la lesionada, pues su situación jurídica se valora en proceso separado) no fue buscada por el acusado, pues este la emprendió

fue contra su ex compañera y que aquella salió en su defensa, dándosele muerte con el cuchillo, De tal manera que no surge diafano que la posterior fallecida se encontrase en situación de indefensión o inferioridad, como tampoco que el sindicado la pusiese en ella o se aprovechase de tales circunstancias, pues la señora no fue la inicialmente agredida y, por el contrario, ella intervino en el acto que se dirigía contra su hija, desde donde no se evidencia que contra Luz Mila se hubiese actuado con alevosia. Nótese cómo el Ministerio Público, cuya actuación dio origen a la situación 16 9$¿X .E , Casación 39.892 República de Colombia ORLANDO DÍAZ ALARCÓN N Corte Suprema de Justicia que se reseña, al intervenir en sede del recurso de apelación contra el fallo de primer nivel, concluyó que la causal de agravación pregonada por esa entidad ni existía ni fue probada en el juicio. (vi) La decisión del Tribunal del 16 de septiembre de 2010 no fue menos afortunada, máxime cuando, con desconocimiento de la postura de quienes recurrieron (no se olvide que se está ante un sistema de partes) acudió al argumento de que la edad de la víctima, más de 50 años, la tornaba como “una mujér a todas luces indefensa frente a una agresión tan contundente desplegada por un hombre joven y armado con un puñal”. De una parte, se tiene que ese aspecto fáctico no fue propuesto por los impúgnantes, y, de otra, que no se explicó la razón por la cual una edad mediana (aún lejana a

la tercera edad), en sí misma y sin elemento adicional alguno, torna indefenso al ser humano. Agregó el Tribunal que la mujer estaba indefensa “por hallarse sin movimiento alguno y a la vez compelida a intervenir en defensa de su hija”, argumento que cuando menos es contradictorió, en tanto desconoce que los hechos probados dicen que si el objeto de agresión no era la occisa sino su hija, mal podía estar aquella “sin movimiento alguno”, como que precisamente la decisión de intervenir (loable por defender a su hija) fue suya, luego el agente activo no provocó tal estado de “ausencia de movimiento”. La misma circunstancia de que fue la víctima quien decidió participar en el acto agresivo contra su hija impide admitir el argumento adicional del Tribunal de que “/a muerta carecía por completo de posibilidades de huir”. 17 Casación 39.8397 República de Colombia ORI_.ANDO DIAZ ALARCON

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Corte Suprema de Justicia (vi) De resaltar es qu