CSJ - Sentencia 39929(15-05-2013)

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CASACIÓN 39929

ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y

BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 148. Bogotá D.C., mayo quince (15) de dos mil trece (2013) VISTOS Una vez realizada la diligencia de audiencia de sustentación del recufso de casación, resuelve la Sala la impugnación extraordinaria íñterpuesta por el defensor de ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de julio de-2012, confirmatoria en-lo sustancial de la dictada el 9 de noviembre de 2011 por el Juzgado Veintidós Penal Municipal de la misma ciudad, por cuyo medio condenó a los mencionados ciudadanos como coautores penalmente responsables del delito de abuso de confianza. HECHOS Elizabeth Arévalo Puentes, quien reside en Nueva York hace varios años y labora como pelugquera, envió a ,

H "———————— 2 CASACIÓN 39929

ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS su sobrina ADRIANA PEÑA ARIZA y al esposo de esta BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS, desde el año 2004 al 2007, varias sumas de dinero que ascendieron aproximadamente a $80.000.000.00, para la compra de

un inmueble que le asegurara donde residir al regresar a su país, a lo cual procedieron. No obstante, posteriormente vendieren e'1 bien y compraron otro figurando como propietarios en la escritura pública de compraventa, afectándolo a vivienda familiar y negándose a entregarlo a Elizabeth Arévalo, a quien en octubre de 2008 ADRIANA PEÑA le manifestó que había actuado asi en cuanto no tenían donde vivir. ACTUACIÓN PROCESAL Luego de realizadas sendas audiencias de conciliación sin éxito, ante el Juzgado Treinta Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá la Fiscalia imputó a ADRIANA PEÑA y BERNARDO RODRÍGUEZ la comisión del delito de abuso de confianza, a la cual no se allanaron. El 28 de mayo de 2010 la Fiscalía presentó escrito de acusación contra los procesados y ulteriormente se realizó la correspondiente audiencia. “ 3 CASACIÓN 39929 “ADRIANA STELLA PEÑA ARZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS La fase del juicio oral correspondió adelantarla al Juzgado Veintidós Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, despacho que profirió fallo el 9 de noviembre de 2011, por cuyo medio los condenó a la pena principal de treinta (30) meses de prisión y multa por 13.33 salarios mínimos legales mensuales, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautores penalmente responsables del delito de abuso de

confianza. En la misma oportunidad les concedió el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Impugnada la sentencia por la defensa, mediante fallo del 29 de junio de 2012 el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, rebajando la pena a veintidós (22) meses de prisión y disminuyendo el monto de la caución para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pená. Contra la decisión del ad quem, el defensor de los acusados interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la correspondiente demanda, cuyo primer -reproche fue admitido mediante auto del 30 de enero de 2013, referido al quebranto del debido proceso por ílegítimidad del querellante y caducidad de la querella. e ¡ í — 4 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS La audiencia de sustentación del recurso de casación extraordinario se llevó a cabo el 11 de abril del año en curso. EL CARGO ADMITIDO En el reparo admitido por la Colegiatura, el censor aduce que se violó el derecho al debido proceso de sus representados, toda vez que la querella fue presentada por un abogado en representación de Elizabeth Aréva_lo, sin contar con poder escrito para tal efecto. De otra parte asevera que si bien aquella se encontraba fuera del paiís, no se presentaron circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito para que no tuviera oportuno conocimiento del proceder de ADRIANA PEÑA y su esposo BERNARDO RODRÍGUEZ desde

el año 2004, de manera que si la querella fue interpuesta en mayo de 2008, ya había operado el tiempo dispuesto por el legislador para su caducidad. Con base en lo expuesto solicita la invalidación del diligenciamiento por quebranto del debido proceso “al iniciarse una acción penal por una conducta querellable fuera de término y sin poder para actuar”. 5 CASACIÓN 39929

ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y

BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Intervención del demandante Además de reiterar los argumentos de la demanda de casación, el defensor aduce que no era procedente haber dado trámite a la querella, en especial, no se debió adelantar la audiencia de imputación, pues la denuncia fue presentada por persona diversa de Elizabeth Arévalo, sin contar con poder para ello, es decir, no se cufnplió con el requisito de procesabilidad, máxime si conforme a la sentencia C-658 de 1997 no se presenta alguna de las excepciones dispuestas en la ley para concurrir en representación del perjudicado sin contar con poder para ello, en cuanto el abogado que allegó la denuncia carecía de poder otorgado por la titular del bien jurídico lesionado.

Resalta que la querellano fue presentada dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del hecho, pues la primera casa fue comprada por los procesados el 24 de septiembre de 2004, sin que se acreditara una situación de fuerza mayor o caso fortuito para que Elizabeth Arévalo se entefara tardíamente de tales sucesos, aspecto no aducido por el abogado que presentó

la denuncia, ni acreditado por la Fiscalia. / 6 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS Señala que los artículos 126 y 190 de la Ley 906 de 2004 aluden a los hechos juridicamente relevantes para garantizar el derecho a la defensa del indiciado. Con base en lo anterior considera que el diligenciamiento debei ser anulado desde la misma 'audíencía de imputación, habida cuenta que el abogado que presentó la querella carecía de poder, y además, la allegó en forma extemporánea luego de transcurrido el lapso para su caducidad.

2. Intervención de la Fiscalía El Fiscal Sexto Delegado ante esta Corporación considera que la demanda casacional no está llamada a prosperar, toda vez que el abogado Orlando Vargas Cárdenas actuando en representación de Elizabeth Arévalo presentó el 14 de diciembre de 2007 el escrito conforme a los lineamientos del articulo 69 de la Ley 906 de 2004.

Señala que si bien Elizabeth Arévalo no otorgó poder al citado profesional, es claro que dicho mandato existió, según se acredita con la declaración de la misma señora rendida el 5 de marzo de 2009 y con lo dicho por el propio abogado en el escrito de denuncia, quien además allegó documentos para corroborar su relato. 7 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS Añade que Elizabeth Arévalo en el curso del

diligenciamiento y con ocasión de su intervención en el trámite reafirmó su carácter de querellante, como ocurrió en la fracasada audiencia de conciliación. Igualmente dijo el Fiscal Delegado que en virtud del artículo 2144 del Coódigo Civil, los servicios de las profesiones que suponen largos estudios y las que conllevan la facultad representación de personas, se sujetan a las reglas del mandato. Por su parte, el artículo 2149 del mismo ordenamiento considera válido el mandato por aquiescencia tácita, asi como el otorgado en forma verbal, de manera que en este caso el abogado no actuó inopinadamente, amén de que en la tensión entre la formalidad del poder y la efectividad del derecho de acceso a la administración de justicia por parte de la victima, debe prevalecer la última y no aquella. Acerca de cuándo se cometió el delito de abuso de confianza refiere que asiste razón al ad quem al señalar que ocurrió en octubre de 2007, pues fue cuando Elizabeth Arévalo regresó a Colombia y reclamó a los procesados por sus intereses económicos, fecha en la cual acontece el acto externo del ánimo de aquellos de no entregar el dinero, exteriorizando la apropiación. Para 1 8 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS diciembre de 2007, es decir, para cuando fue presentada la querella, no habiía óperado el lapso dispuesto para su caducidad, pues no habían transcurrido ni tres meses de cuando ocurrió el suceso motivo de esta investigación.

Apoyado en lo expuesto, el Fiscal Delegado solicita a la Sala no casar el fallo atacado.

3. Intervención del representante de la víctima El apoderado de la señora Elizabeth Arévalo afirma que el abogado que presentó la “denuncio” tenia mucha experiencia y sabía de la exigencia del poder para instaurar la querella.

Advera que la defensa tuvo la oportunidad de solicitar en la audiencia preparatoria o en el juicio oral la aplicación de la cláusula de exclusión respecto de la denuncia presentada por el abogado Orlando Vargas, a fin de que se subsanara la falta de poder del profesional que presentó la querella. Resalta que la ausencia del poder se subsanó al ser escuchada la victima en el juicio, máxime si la defensa no dijo algo sobre el particular, no interrogó sobre ello a Elizabeth Arévalo y no solicitó se escuchara al profesional que denunció. . 9 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS De otra parte indica que el delito no se cometió con ocasión del primer envío de dinero en el año 2004, sino hasta diciembre de 2007 cuando su representada vino a Colombia y los acusados se negaron a entregarle el dinero o la casa que adquirieron, de manera que si la querella fue presentada en diciembre de 2007, no operó el fenómeno de la caducidad. A partir de lo argumentado, el apoderado de la víctima solicita a la Sala no casar el falio objeto del recurso extraordinario.

4. Intervención del Ministerio Público

Comienza la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal señalando que la querella no corresponde a una entrevista, a un documento, un testimonio o a una prueba, pues se trata de una acción, según lo ha señalado esta Sala. Advera que la querella no tiene formalidades especiales, pero debe contar con los datos necesarios y la expresada voluntad del sujeto pasivo del delito para que el Estado investigue y sancione una conducta, siempre que se haga en término para evitar que opere su caducidad. // 10 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS Asevera que por no ser prueba, la querella no puede ser objeto de la cláusula de exclusión. Considera que conforme al artículo 287 de la Ley 9206 de 2004, es necesaria la querella para adelantar la audiencia de formulación de imputación. — Puntualiza que el delito investigado no se cometió en septiembre de 2004, de manera que cuando los acusados adquirieron el primer inmueble no comenzó el término de caducidad, pues la obligación de restituir los dineros o el bien surgió cuando Elizabeth Arévalo vino de Nueva York y requirió a los ahora acusados en octubre de 2007, de modo que si la querella fue presentada en diciembre del mismo año, es evidente que no había transcurrido el término de caducidad. No obstante, destaca que el escrito presentado por el abogado Vargas corresponde a una denuncia, la cual bastaba para dar lugar a la indagación preliminar por

parte de la Fiscalia, pero no para efectuar la imputación. Anota que si se pensara que el proceder del citado profesional del derecho se desarrolló dentro de la figura de la agencia oficiosa, era preciso que Elizabeth Arévalo lo hubiera ratificado dentro del término de caducidad de la // 14 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS querella, lo cual no ocurrió en este caso, pues aquelia sólo vino a declarar hasta marzo de 2009. En suma, conciluye que como el abogado carecía de representación, pues no medió poder para formular la querella, ésta no fue válidamente presentada y por ello, se impone casar el fallo impugnado por cuanto no se contó con tal supuesto de procesabilidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ab initio es pertinente señalar que el instituto de la querella corresponde a una condición de procesabilidad establecida por el legislador en el artículo 70 de la Ley 906 de 2004, en virtud de la cual, asiste al sujeto pasivo de la conducta delictiva (a su representante legal si se trata de un incapaz o de una persona jurídica, a sus herederos si ha fallecido, al Ministerio Público o al Defensor del Pueblo cuando estuviere imposibilitado para formular la querella, sea incapaz y carezca de representante legal o al defensor de familia en tratándose de los delitos de inasistencia alimentaria) la facultad de poner o no en conocimiento de la administración de justicia la comisión de determinados comportamientos delictivos taxativamente establecidos en la ley, amén de

// 12 CASACIÓN 39929

ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS que cuenta con la posibílidad de desistir de la querella (artículo 76 de la Ley 906 de 2004). Como puede observarse,la querella corresponde a un mecanismo orientado a no despojar a la víctima o perjudicado del conflicto derivado del delito del cual fue sujeto pasivo, en cuanto le otorga las referidas facultades de información a las autoridades y de desistimiento. Naturalmente, si por regla general el ejercicio de la acción penal por parte del Estado es de índole oficiosa, en cuanto compete a las autoridades judiciales adelantar las investigaciones correspondientes sin necesidad de contar con la expresa manifestación y aquiescencia del perjudicado, es claro que la querella como condición de procesabilidad se erige en un límite al ejercicio del ius puniendi, en cuanto depende, de una parte, de la voluntad del perjudicado o víctima de informar a las autoridades sobre la comisión del delito y de otra, de que quien legitimamente la presentó, desista de la misma. Impera señalar, que como el Estado reconoce unas tales facultades de disposición y arbitrio en cabeza del sujeto pasivo de la conducta delictiva, el legislador le fija para su ejercicio un término de caducidad de seis (6) meses contados a partir de la ocurrencia del delito, o desde la fecha en que desaparecieron las circunstancias %;/ x 13 CASACIÓN 39929

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BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS de fuerza mayor o caso fortuito que le impidieron enterarse de la comisión de la conducta punible, so pena de privarlo de la oportunidad de acudir a la administración de justicia para poner en su conocimiento el suceso de que fue víctima. Acerca de la figura de la querella ha tenido la Sala! la oportunidad de precisar algunas de sus caracteristicas, como sigue: () La querella no corresponde a un documento, declaración, testimonio, o medio probatorio de otra naturaleza, sino a una acción dispuesta por el legislador para ser ejercida por el sujeto pasivo de ciertos delitos o por quienes tengan legitimidad para ejercerla en nombre de aquél, según lo dispone el artículo 71 de la Ley 906 de

2004. Asunto diverso es que la solicitud dirigida al Estado por el sujeto pasivo del delito pueda encontrarse en un documento escrito, video, audio, denuncia, declaración u otro medio de expresión clara de su volúntad, se tenga certeza sobre su autor, asi como acerca del diía y hora de su presentación, y contenga un relato detallado de los hechos (articulo 69 ídem).

Si la querella fuera un medio de convicción, no caducaría, pues las pruebas no caducan. En cambio, por 1 Auto del 23 de septiembre de 2008. Rad. 29445. 14 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS tratarse de una acción, respectó de ella opera el fenómeno de la caducidad, en cuanto debe ser ejercida dentro de los términos dispuestos en el artículo .73 de la citada

legislación. (iij La querella es un requisito de procesabilidad (artículo 70 de la Ley 906 de 2004), en cuanto resulta ineludible como presupuesto para vincular al proceso penal a una persona específica, identificada o individualizada, a quien se sindica de la comisión de un delito no investigable de oficio. Ahora, como para el incriminado el proceso penal acusatorio empieza con la formulación de imputación, momento en el cual se le vincula al diligenciamiento, es claro que tratándose de delitos querellables corresponde a la Fiscalia, antes de tal audiencia, constatar que la querella se encuentra legítimamente formulada dentro del término de caducidad. El anterior aserto es corroborado por el articulo 76 de la Ley 906 de 2004 al disponer que si el querellante desiste antes de la formulación de imputación, dicha diligencia es improcedente, caso en el cual la Fiscalía archivará las diligencias mediante un proveido que no hace tránsito a cosa juzgada material; pero cuando el desistimiento acontece luego de la formulación de 15 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS imputación, corresponde al Juez de conocimiento decidir sobre su aceptación?. (ili) La ausencia de querella no impide que la Fiscalía y la policía judicial empiecen a ejercer sus funciones, especialmente las correlativas a los actos urgentes; pero de vislumbrarse en modo razonable la comisión de un delito querellabie, sólo podrá formularse la imputación, cuando la Fiscalía cuente con la querella

presentada antes de su caducidad por quien tenga legitimidad para hacerlo. (iv) Como de la imputación se derivan verdaderas corisecuencias sustanciales y no de mero £rámite, de acuerdo al articulo 288 del estatuto procesal penal de 2004 corresponde al Juez de Control de Garantías verificar que: a) El implicado esté correctamente individualizado, los datos para identificarlo y el domicilio para las citaciones; b) Se haga al imputado una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes; c) Se explique al investigadó la posibilidad de allanarse a la. imputación y el derecho a obtener las rebajas de pena que fueren Otprocedentes; y d) El defensor asesore permanentemente al incriminado. Ahora, tratándose de un delito querellable, también deberá constatar que la Fiscalía cuenta con la querella instaurada por quien tiene ?2 En este sentido Sentencia C-591 de 2005. 16 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS legitimidad para hacerlo y que no haya ocurrido la caducidad. De no mediar la querella, o si ésta ya ha caducado, el Juez de Control de Garantías no dará curso a la formulación de imputación por parte del ente acusador, toda vez que la comparecencia del sujeto pasivo del delito, o querellante legítimo conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 906 de 2004 para promover el ejercicio de la acción penal dentro del término legalmente establecido, es uno de los “hechos jurídicamente

“relevantes” que el imputado y su defensor tienen derecho a conocer (numeral 2 del artículo 288 ídem), dada su medular trascendencia, al punto que se afecta la validez de la audiencia de imputación si la querella no es presentada por quien tiene legitimidad para ello, o lo hace una vez transcurrido el término de caducidad. (Y) La legitimidad del querellante o la oportunidad en la presentación de la querella son aspectos cuyo cuestionamiento podrá realizar la defensa desde el momento mismo en que conforme al articulo 119 de la Ley 906 de 2004 la Fiscalía comunica al “presunto implicado” que está adelantando una investigación que lo involucra y éste designa defensor, caso en el cual podrá solicitar que no se lleve a cabo la audiencia de formulación de imputación. 17 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS Igualmente podrá la defensa plantear tales situaciones ante el Juez de Control de Garantías en la misma audiencia de formulación de imputación, a fin de que se pronuncie mediante auto interiocutorio susceptible de los recursos ordinarios, oportunidad desde la cual se sanearía el diligenciamiento en punto de los referidos aspectos de procesabilidad. Desde luego, si avanzado el averiguatorio la Fiscalía consigue establecer que quien presentó la querella carece de legitimidad o fue instaurada una vez transcurrido el término de caducidad, deberá solicitar al Juez de conocimiento la preclusión de la investigación (artículo 78 de la Ley 906 de 2004), el cual decidirá mediante auto

interlocutorio. También en la fase del juicio puede la defensa cuestionar la legitimidad de la querella o su caducidad, especialmente con medios de prueba y conforme a las reglas de acreditación y controversia, cuya decisión se adoptará en el fallo, contra el cual procede el recurso de apelación. Nada obsta para que, como ocurre en el caso de la especie, la defensa recabe sobre la ausencia de legitimidad del querellante o la caducidad de la querella en el recurso de casación, pues tales situaciones

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ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS comportan violación del derecho al debido proceso en cuanto son presupuestos de procesabilidad y de legitimidad, sin los cuales el trámite no debió ser adelantado. (vi) Dado el carácter progresivo del proceso, por regla general no es necesario que la Fiscalía en el juicio oral deníuestre la legitimidad del querellante o la presentación oportuna de la querella antes de cumplirse el término de caducidad, pues tal temática debio dilucidarse, según ya se precisó, desde la audiencia de formulación de imputación. Asunto diverso es que interese a la Fiscalía o a la defensa introducir en el debate oral la querella como medio de convicción en apoyo de su teoria del caso, conforme a las reglas de aducción, autenticación y confrontación de las pruebas. De otra parte se tiene, que la voluntad de acudir a la administración de justicia en procura de que investigue en el ámbito punitivo el suceso del cual la persona

querellante fue víctima debe ser clara e inequívoca?; esto obedece a que si de la índole del bien jurídico o de su grado de lesión se deriva fundadamente la disponibilidad del mismo, la querella resulta una garantía esencial de las formas propias del juicio y, en consecuencia, del debido proceso, pues refleja la autonomía del titular, 3 Providencia del 14 de diciembre de 2010. Rad. 35489 // 19 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS especialmente de su voluntad de reacción para que se configure, de manera condicionada y sujeta en todo caso a esa facultad de disposición, un interés público en la protección del bien conculcado. Desde luego, si bien la voluntad del querellante de concurrir a la administración de justicia para que penalmente se investigue la conducta con ocasión de la cual se considera lesionado en algún bien jurídico objeto de protección debe ser expresa, clara e inequívoca, ella en si misma está desprovista de formalidad algúna, motivo por el cual no hay una manera específica de condicionar la validez de tal exteriorización de la voluntad, sin que sea preciso que medie un escrito u otro formalismo en tal sentido, pues exigirlo sería imponer cargas a los intervinientes que el legislador no ha dispuesto. Tan clara e inequívoca debe ser la exteriorización de la voluntad por parte de quien funge como querellante, que según ha dicho esta Colegiaturas, no basta con que el sujeto pasivo del delito haya otorgado un poder general,

para que con base en éste el apoderado se entienda legitimado para formular querella en nombre de aquél, en atención a que se trata de derechos personalísimos cuya protección sólo puede ser activada a instancia de su titular y dadas las facultades que la ley le confiere al Cfr, Sentencia del 10 de marzo de 2010. Rad. 32422. 5 Auto inhibitorio de única instancia del 13 de julio de 2009, Rad. 30593. 20 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS mismo frente al ejercicio y disposición de la acción, por ejemplo el desistimiento o la conciliación. En tal caso, sería necesario que el poderdante hubiera precisado claramente que faculta a su mandatario para poner en marcha el aparato judicial cuando tenga la condición detitular de un bien jurídico que ha sido lesionado con ocasión de una conducta penal. La querella como condición de procesabilidad cobra especial valía cuando: 1) El perjudicado (o quienes se — encuentran legalmente autorizados para representarlo) pone en conocimiento de las autoridades la conducta por cuyo medio resultó lesionado o puesto en peligro el bien jurídico del que es titular, caso en el cual el Estado asume las correspondientes labores de investigación, acusación y juzgamiento, pues tal ha sido la voluntad del querellante; 2) El titular del bien jurídico lesionado desiste de la querella (arfículo 76 de la Ley 906 de 2004), y 3) Opera el instituto de la Concilíacióh (articulo 522 ejusdem).

Ahora, tiene sentado la CorteS$ que si el legislador no establece la querella como presupuesto para el ejercicio de la acción penal derivada de la conducta punible, una vez el Estado tiene conocimiento por denuncia, informe u oficiosamente de la comisión del delito, tiene la obligación 5 Cfr. Auto del 23 de mayo de 2007. Rad. 26831, a 21 CASACIÓN 39929 . ADRIANA STELLA PEÑA ARZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS de adelantar el correspondiente trámite procesal hasta sus últimas cónsecuencias, sin que el advenimiento de una ley posterior que exija la referida condición de procesabilidad resulte aplicable retroactivamente en virtud del principio de favorabilidad, pues es claro que en tales situaciones la puesta en marcha del aparato jurisdiccional en ejercicio del ius puniendi ya se.consolidó, quedando a salvo, desde luego, la posibilidad de que se acuda a alguno de los referidos mecanismos de extinción de la acción penal (desistimiento y conciliación), procedentes de acuerdo con el referido principio por tratarse de la aplicación favorable de una norma posterior con efectos retroactivos. De manera excepcional el articulo 74 de la Ley 906 de 2004 dispone que no será necesaria la presentación de querella para dar comienzo a la acción penal, cuando “el sujeto pasivo sea un menor de edad”, precepto que se sujeta a las normas constitucionales, en particular al artículo 44 que consagra la protección a los menores como uno de los derechos sociales, económicos y culturales, a la vez principios fundamentales de la Constitución FPolítica. Iigualmente materializa la

orientación axiológica que describe el preámbulo de la. Carta, asi como sus articulos 1% y 2", en cuanto a la prevalencia de la dignidad humana, la vigencia de un orden justo y el aseguramiento de las condiciones de vida 22 CASACIÓN 39929 ADRIANA STELLA FEÑA ARIZA y BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS de los ciudadanos, básicamente de aquellos que requieren especial protección”. El análisis del caso concreto Dos son los aspectos planteados por la defensa en el cargo admitido y sustentado en audiencia, el primero referido a que se violó el derecho al debido proceso de los acusados, toda vez que la querella fue presentada por un abogado en representación de Elizabeth Arévalo, sin contar con poder escrito para tal efecto; el segundo, atinente a que si bien aquella se encontraba fuera del país, no se presentaron circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito para que no tuviera oportuno conocimiento del proceder de ADRIANA PEÑA y su esposo BERNARDO RODRÍGUEZ desde el año 2004, de manera que si la querella fue interpuesta en mayo de 2008, ya había operado el tiempo dispuesto por el legislador para su caducidad. Por razones prácticas deberá resolverse en primer lugar el tema relacionado con la caducidad de la querella, pues de prosperar tal planteamiento tornaría innecesario el análisis del otro, como sigue. 7 Cfr. Auto del 19 de diciembre de 2010 Rad. 33930.

Y 23 - CASACIÓN 39929

ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y

BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS Inicialmente es pertinente destacar que tal como lo señalaron en la audiencia de sustentación la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la víctima, la conducta investigada de apropiación de cosa múeble ajena entregada a título no traslativo de dominio no se cometió en septiembre de 2004 cuando los acusados adquirieron el primer inmueble con dinero de Elizabeth Arévalo, sino cuando ésta vino de Nueva York en octubre de 2007 y les solicitó la devolución de los recursos girados o de la casa, pues es allí en donde surgió para aquellos la obligación de dar, negándose reiteradamente a ello, de modo que exteriorizaron su ánimo de apropiación. Ahora, si el abogado que dijo actuar en representación de Elzabeth Arévalo tpresentó la “denuncio” el 14 de diciembre de 2007, es claro que no había operado aún el término de caducidad de seis (6) meses de que trata el artículo 73 de la Ley 906 de 2004. Definido lo anterior, en cuanto atañe a la alegada ilegitimidad del querellante se tiene que a folio 92 de la carpeta aparece la “Denuncia Penal contra persona determinada” presentada el 14 de diciembre de 2007 ante la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, por el presunto delito de “abuso de confianza”, suscrita por el abogado Orlando Vargas Cárdenas, Y 24 CASACIÓN 39929

ADRIANA STELLA PEÑA ARIZA y

BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ CASALLAS “obrando en representación de la presunta ofendida la Sra.

ELIZABETH ARÉVALO PUENTES”.

No obstante, el mencionado profesional no aportó poder alguno otorgado por la referida ciudadana, como para que pudiera entenderse que en verdad actuaba en nombre y representación de ella. Impera señalar que fue úÚnicamente hasta el 5 de marzo de 2009 que la señora Elizabeth Arévalo Puentes concurrió ante la Fiscalía Local de Bogotá a rendir declaración jurada, en la cual se refirió a los hechos por los cuales considera fue económicamente defraudada por su sobrina ADRIANA PEÑA y el esposo de ésta

BERNARDO ALEXIS RODRÍGUEZ.

El 24 de marzo de 2009 Elizabeth Arévalo y los incriminados suscribieron un acta de conciliación,