CSJ - Sentencia 39936(20-11-2013)

1 | Casación 39.936

JAIME LUIS HERNÁNDEZ PÉREZ

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

— Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N” 386 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencía del 13 de diciembre de 2011, el Juez 3 Penal del Circuito de Cartagena declaró al señor Jaime Luis Hernández Pérez autor penalmente responsable de los punibles de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso con contratos sin cumplimiento de los requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos. Le impuso 112 meses de prisión, 6 años de interdicción de derechos y funciones públicas, $ 235.549.223,31 de multa, la obligación de indemnizar, en monto de $ 1.402,027.599,92, al Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR, los perjuicios causados y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión E domiciliaria. z Casación 39.636 & .

" JAIME LUIS HERNANDPEERZEZ

. República de Colombia X Corte Supre; de Justicia El talio fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 27 de abri! de 2012. El apoderado interpuso casación, cuya demanda fue admitida en auto del 24 de septiembre de 2012.

Recibido el concepto de la señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, ja Corte resuelve el fondo del asunto. HECHOS Denuncias periodísticas dieron cuenta de la presencia de irregularidades en la empresa estatal de comunicaciones TELECARTAGENA S. A,, ESP, consistentes en la adjudicación ilegal de contratos, a efectos de que el Senador de la República Juan José García Romero y el gerente de la entidad, Jaime Luis Hernández Pérez, se QUedaran con un porcentaje del 33%, cada uno, del valor convenido. La investigación que originó tal información detectó sobre-valoración en algunos de los contratos adjudicados y la ausencia del cumplimiento de requisitos en otros, siendo estos los números D64/98, A23/09, L23/09, .122/988, L27/98, L26/98, 157/98, L21/98, L96/98, L95/08, L63/98, D63/98 , ;A15/99 (sobrecostos, sobrefacturación, obras sin ejecutar, pago de obras £no pactadas), D23/98, D24/98, D26/98, D28/98, D29/98 (no existió acto : administrativo de adjudicación de oferta y su previo estudio y evaluación), “ ¿I?.- L i 1 I Casación 39.936

JAIME LUIS HERNANDEZ PEREZ

República de Colombia Corte Suprea de Justicia D27/98, D25/98 (solo existió una oferta y el objeto del contrato no correspondía a los términos de referencia), A24/99 (se variaron criterios de selección). Esas irregularidades generaron un detrimento al patrimonio

estatal que ingresó al de los contratistas, por un valor total de $203.413.223,31.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Adelantada la investigación, el 23 de diciembre de 2005 la Fiscalía acusó al señor Hernández Pérez “como presunto autor responsable de los delitos cometidos en concurso real, sucesivo, homogéneo y heterogéneo de

PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, INTERÉS ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES”, previstos en los artículos 133, 145 y 146 del Código Penal de 1980, modificados por la Ley 190 de 1995, estatuto aplicable por favorabilidad. En la parte motiva, la Fiscalía transcribió integralmente tales disposiciones y concluyó que la conducta del sindicado “encuentra adecuación en los tipos penales de contrato sin cumplimiento de requisitos !ega!gás, interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por aprop¡acíónfa favor de terceros, en cuantía que resulte de la sumatoria de los s¿9brecostos establecidos en este proveído”. L¿ ,i I| " La decisión fue notificada por anotación en estado del 3 de : ebrero de 2006. Casación 39.936 i ' , JAIME LUIS HERNÁNDEZ PÉREZ t ¡ República de Colombia E Corte Suprea de Justicia 2, Luego fueron proferidas las sentencias reseñadas. LA DEMANDA El defensor formula tres cargos, así: Primero (principal). Causal tercera, nulidad por faltas al debido proceso y al

derecho a la defensa, originadas en la acusación cuya motivación es confusa, ininteligible, contradictoria, anfibológica. Transcribe el pliego de cargos y aclara que la Fiscalia se timitó a una cita textual de los tipos penales, pero en la parte resolufiva precisó que el sindicado incurrid en un concurso real, sucesivo, homogéneo y heterogéneo, sin que ofreciera argumento alguno sobre la naturaleza del concurso y su fundamentación fáctica y jurídica, sin que tampoco se razonara si se estaba ante un comportamiento unitario desarrollado en múltiples actos; lo cual surgía de su conclusión sobre que la cuantía del peculado era la sumatoria de las pérdidas en cada acto. Lo anterior incidió en las sentencias, pues los juzgadores dedujeron un solo delito agravado por la cuantía, en desmedro del acusado, pues la punibilidad se vio afectada, además de que la acusación no señaló en cual Ide los diversos incisos del tipo de peculado se adecuaba el comportamiento. Ca¡sacíón 39.936 N

JAIME LUIS HERNANDEZ PEREZ

República de Colombia T , Corte Suprema de Justicia Solicita se anule lo actuado desde la resolución acusatoria. Segundo (subsidiario). La sentencia no está en consonancia con los cargos de la acusación, en desmedro del debido proceso. El piiego de cargos imputó un concurso de delitos, sin hacer alusión a la causal de agravación de la cuantía en el peculado, de tal forma que los jueces sorprendieron al procesado al deducirle esta circunstancia en los fallos, con

incidencia negativa en la pena impuesta. Pide se case la sentencia para que se excluya la agravante y se redosifique la pena. Tercero (subsidiario). Causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta por no reconocer el descuento punitivo del artículo 401 de la Léy 600 del 2000, producto de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, toda vez que en el auto de la Contraloría se lee que' sobre los contratos L-27/98, L57/98, 121/98 y L96/98 los contratistas resarcieron parte de los sobrecostos, lo que equivale a un reíntegro parcial. Postula se case parcialmente el fallo para que se reconozca la diminuente y se redosifique la sanción.

EL MINISTERIO PÚBLICO

1. Sobre los cargos primero (principal) y segundo (subsidiario), la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal reseña que la . acusación detalló cada uno de los contratos, las irregularidades en que se

Casación 3E?.936

JAIME LUIS HERNÁNDEZ PÉREZ

República de Colombia --_ ..._ Corte Supreab de Justicia incurrió en ellos y el detrimento, a favor de terceros, causado al patrimonio estatal, núcleo centrai que no fue desconocido en las sentencias, fespetándose la congruencia personal y fáctica de manera absoluta, así como la juridica, a pesar de que los jueces dedujeron una agravante para el peculado que no fue expresamente incluida en el pliego de cargos, pues d la Fiscalía citó la integridad del artículo 133 que incluye atenuantes y

agravantes y no hizo claridad no obstante que finalizó diciendo que la ! - cuantia era la sumatoria de todos los sobrecostos, pero no especificó si se estaba ante una unidad de acción (delito continuado) o un concurso. A pesar de las diferentes acciones respecto de la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, igual fueron definidas como delitos únicos, pero con ello no se afectó el núcleo rector individual y fáctico desarrollado por la acusación, de tal forma que las decisiones no incurren en contradicción relevante que implique nulidad, por cuanto lo trascendente fue deducir la agravación no imputada expresamente en los cargos, pero ello se soluciona descartándola y redosificando la pena. El derecho a la defensa se pudo ejercer, en tanto el acusado siempre conoció de manera expresa, clara y concreta las conductas objeto de reproche, pues con independencia de si lo sucedido con los diversos contratos estructuraba un concurso de delitos o uno solo, lo cierto es que se valoró y argumentó sobre cada uno de ellos.

2. En relación con el cargo tercero (segundo subsidiario), no procede el descuento punitivo por reintegro parcial, en tanto el mismo no fue realizado por el acusado, sino por terceros (los contratistas), de donde surge que el

Casación 39.936

JAHME LUIS HERNANDEZ PEREZ

República de Colombia A 1 Corte Suprema de Justicia ánimo de aminorar las consecuencias del delito fue de estos, no de aquel y el menor castigo se impone cuando se vislumbra un arrepentimiento y no

se demostró que tal acción la hubiere realizado el sindicado, o terceros por mediación suya. Además, en los contratos L57/98, L26/08 y 196/98 no se hizo reintegro, sino que se ejecutaron obras adicionales que no repararon sino implicaron nuevos costos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala casará parcialmente la sentencia demandada. Las razones para hacerlo, que comparten algunos de los argumentos tanto del defensor demandante como del Ministerio Público, son las que siguen. De la nulidad y de la Incongruencia

1. La Corte abordara de manera conjunta el análisis de los cargos primero

(principal) y segundo (primero subsidiario), pues, no obstante que invocan causales diversas (nulidad e incongruencia), se soportan en situaciones de hecho y de derecho idénticas. En efecto, los dos reproches aluden a lo anfibológico que resulta el pliego de cargos, pues respecto del peculado no se sabe sí se dedujo una sola conducta, mediante unidad de acción, 0 un concurso, además de que de manera expresa no imputó la circunstancia de agravación por la cuantía, no Ca¡sacíón 35_'.936

JAIME LUIS BERNANDEZ PEREZ

República de Colombia Corte Suprea de Justicia obstante lo cual la sentencia adecuó un solo comportamiento agravado, en detrimento del debido proceso, del derecho a la defensa y de la consonancia que debe existir entre la acusación y el fallo.

2. No admite discusión que la acusación marca el comienzo del juicio, señala las pretensiones de la Fiscalía y los lineamientos por los cuales

debe transcurrir el debate y pronunciarse la sentencia, imponiéndose que, Íen aplicación irrestricta del principio de congruencia, esta se pronuncie (con ?absolución o condena) única y exclusivamente por los hechos y deliitos iseñalados en el pliego de cargos (que conforma un todo complejo con lo postulado en el incidente de variación de la calificación jurídica provisional, cuando el mismo es activado). Lo anterior, con las excepciones ya decantadas por la ¡urisprudencia, como que el fallador no puede imputar hechos diversos ni agravantes genéricos y/o específicos que el acusador no haya deducido de manera expresa fáctica y jurídicamente, le queda vedado desconocer atenuantes establecidos por la Fiscalia y está habilitado para condenar por conductas diversas, siempre y cuando ellas sean benéficas al sujeto pasivo de la acción penal y respeten el núcieo básico de los cargos de la acusación. En las condiciones así resumidas, resuita incontrastable la importancia que reviste la resolución acusatoria, en cuanto su clara incidencia en las formas propias de un proceso como es debido y en el derecho a la defensa, en cuanto la parte acusada tiene claro que por lo señalado en ese piliego, y nada más, habra de ser juzgado, que, por ende, sobre esos aspectos, y ninguno otro, habrá de planear su estrategia de contradicción, teniendo la Ca;ación 33.936

JAME LUIS HERNANDEZ PEREZ

República de Cotombia '

• Corte Suprema de Justicia certeza de que lo más grave que le puede suceder es que sea declarado

responsable solamente por lo señalado por la Fiscalía, sin que el juez pueda sorprenderlo por situaciones ajenas y más graves. En ese contexto, la acusación debe estar redactada de manera tal que no ofrezca lugar a equivocaciones, que a cualquier ciudadano, pero en especial al sindicado, no le quede incertidumbre respecto de los hechos por los cuales es convocado a juicio ni de la normatividad penal que recoge los mismos. No cumple con tales presupuestos, propios del principio de legalidad procesal preexistente, la argumentación que se muestra contradictoria, ininteligible 0, como señala la defensa, anfibológica, esto es, que da lugar a un doble sentido, o, lo que es lo mismo, puede generar más de una interpretación.

3. En el caso estudiado, en verdad que asiste la razón a los intervinientes en el trámite del recurso de casación, por cuanto algunas expresiones contenidas en el escrito acusatorio no resultan las más afortunadas en punto de claridad, precisión, con miras a un pleno entendimiento.

Asi, en principio, la resolución calificatoria, del 23 de diciembre de 2005, luego de resumir los hechos, bajo el título de “CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL”, señaló que el procesado pudo ser autor de los delitos que tipifica el Código Penal de 1980 en sus artículos 133, 145 y 146, todos con la modificación introducida por la Ley 190 de 1995, los cuales trascribió en su integridad, “siendo estos los cargos por los cuales deberá responder en Casación 39.936 N

JAIME LUIS HERNÁNDEZ PÉREZ

República de Colombia Corte Suprema de Justicia fuicio”, sin que hiciera una referencia, siquiera tangencial, ni fáctica ni jurídica, a las reglas del concurso de conductas punibles. Luego pasó a indicar y evaluar la prueba y los argumentos de las partes, dedicando espacio a reseñar cada uno de los contratos señalados de iegales, con la especificación de las irregularidades cometidas en su elaboración, la modalidad del detrimento que con él se causó al patrimonio estatal y el monto del mismo, para, al final de sus argumentos, concluir que la conducta del procesado “encuentra adecuación en los tipos penales de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros, en cuantía que resulte de la sumatoria de los sobrecostos establecidos en este proveido”. De nuevo, entonces, los motivos de la acusación no hicieron referencia, lo que fue una constante a lo largo de sus consideraciones, al instituto del concurso de conductas punibles, pero, además, se adicionó un argumento conforme con el cual la cuantia del peculado por apropiación estaba dada “por la sumatoria de los sobrecostos en cada uno de los contratos. Lo último fue dejado escrito sin que se explicara si, al parecer, las irregularidades cometidas en cada una de las contrataciones se tenían como una unidad de acción, a modo del denominado delito continuado. Para finalizar, en el ordinal segundo de la parte resolutiva del pliego de cargos, la Fiscalia plasmó que acusaba al señor Hernández Pérez:

10 C— ——— . Casación 39.936 JAIME LUIS HERNÁNDEZ PÉREZ Y República de Colombia u Corte Suprema de Justicia “como presunto autor responsable de los delitos cometidos en concurso real sucesivo, homogéneo y heterogéneo de PECULADO POR APROPIACIÓN A

FAVOR DE TERCEROS, INTERÉS ILICITO EN LA CELEBRACIÓN DE

CONTRATOS y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES", La alusión al concurso de conductas punibles, en verdad se quedó huérfana de argumentos en la parte motiva, en tanto ya se vio que no se hizo alusión ni a las normas que reguian ese instituto ni a las circunstancias de hecho y de derecho que en el caso concreto lo estructuraban. lgual es verdad, como refieren defensa y Ministerio Público, que la resolución acusatoria, al transcribir las normas que recogían los hechos, especificamente el peculado, citó en su integridad el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, sin que hiciera alusión, siquiera tangencial, sobre cuál de sus incisos consideraba el aplicable para el caso, como tampoco concretó la cuantía del ilícito ni explicó al sindicado si se estructuraba la causal específica de agravación punitiva del ínciso final de esa disposición, esto es, la mayor punibilidad derivada de que el monto apropiado superase los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sobre lo último, la nota final de la argumentación de la Fiscalía respecto de que la cuantía sería la resultante de la sumatoria de todos los sobrecostos,

podría dar luces sobre que se imputó una sola conducta, considerando como unidad de acción y propósito los diversos actos cometidos, pero no ofrece claridad ni fáctica ni jurídica respecto de la causal específica de mayor punibilidad del artículo 133 penal. 11 Casación 39.936

JAIME LUIS HERNÁNDEZ PÉREZ

República de Colombia Z - i-' y Corte Suprema de Justicia

4. No hay duda, entonces, de que el acusador incurrió en dos irregularidades: (1) deducir en la parte resolutiva una concurrencia no señalada en la motivación y, (1) no especificar cual de los incisos del artículo 133 del Código Penai era el que consideraba aplicable, habiendo escogido el juzgador el que resultaba más gravoso para el acusado.

No obstante, como con acierto razona el Ministerio Público, esos yerros no socavaron las bases propias de un proceso como es debido, ni afectaron a la parte defendida, al punto que se imponga retrotraer el procedimiento. En efecto, bien lo sabe el señor defensor, no es suficiente demostrar la existencia de la irregularidad para que indefectiblemente se imponga la solución de la nulidad, pues, de ser así, ningún juicio culminaría, como que en el curso de todos siempre hay falencias; basta, a modo de ejempio, señalar el incumplimiento de los términos. Se requiere, además de ello, acreditar la trascendencia del error, esto es, su incidencia material, efectiva, en este caso, en el debido proceso y en el derecho a la defensa. No se olvide, además, que la nulidad es el remedio

-extremo, al cual solamente se debe acudir cuando el ordenamiento juridico "no ofrezca otra vía de solución. Lo contrario apuntaría a declarar la nulidad 4 Epor la nulidad misma, esto es, a hacer prevalecer la simple forma sobre lo isustancial. En el caso concreto, la Fiscalía no motivó sobre la concurrencia de conductas, pero al acusado le fueron detallados todos y cada uno de los contratos sobre los que cometió ilicitudes, especificando en qué 12 Casación 39.936 JAIME LUIS HERNÁNDEZ PÉREZ República de Colombia u— Corte Supre ma de Justicia consistieron estas, de tal forma que, en garantía de su derecho de contradicción, no queda duda que conoció cada uno de los hechos de que se lo acusaba y desde un comienzo pudo controvertirlos. Precisamente la no mención a una concurrencia de delitos de peculado, otra de interés ilícito en la celebración de contratos y una mas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, además de citar en forma singular los artículos 133, 145 y 146 del Código Penal, le dejaban claro al sindicado que, con independencia de la pluralidad de actos cometidos y del acierto o no del acusador, solamente debía defenderse de una conducta punible de peculado, una de interés ilícito y una de contrato sin cumplimiento de requisitos, con la advertencia, eso sí, de que cada una de ellas incluía todas las situaciones de hecho, esto es, los múltiples convenios investigados, como que ellos fueron especificados con suficiencia. Lo anterior se ratifica precisamente con la alusión final a que la cuantia del

peculado (único) imputado estaba dada por la sumatoria de todos los sobrecostos, es decir, se tenía como una sola conducta a la cual convergían las irregularidades cometidas en fodos los pactos sus¿ritos. lls ? En cuanto a lo jurídico, con independencia de si se estaba ante u'na unidad de acción o una concurrencia, la acusación se pronunció por:peculado, interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumpiñniento de requisitos legales, conductas que adecuó a los artículos 133, 145 y 146 del Decreto 100 de 1980 y los falios de instancia respetaron y se pronunciaron sobre esa adecuación típica. 13 A Ca)sación 3E_).935 4 " JAIME LUIS HERNÁNDEZ PÉREZ - República de Colombia Corte Suprema de Justicia E Por tanto, ai acusado le resultó suficientemente claro sobre cuales hechos y delitos debía preparar su defensa. A ]4 H En esas condiciones, la inteligencia que sin dificultad surgía de la desafortunada frase de la parte resolutiva de la acusación es que se imputaba un concurso de conductas punibles, pero entre el peculado, el interés ilícito en la celebración de contratos y el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, Lo anterior no llama a discusión, como que así la acusación no hubiese explicado que tales conductas concurrían, lo cierto es que al dosificar la sanción el juzgador estaba obligado a aplicar las reglas de ese instituto, porque, de no hacerlo, se lesionarían los derechos del procesado, en tanto

se habrían impuesto las penas individuales para cada delito, lo cual le resultaba gravoso, Por mejor decir, aún si la acusación no argumentó ni señaló las normas para imputar el concurso de que se trata, el juzgador estaba obligado a aplicar ese instituto, en respeto del principio que le impone el deber de escoger la interpretación más favorable al sinclicado. Nótese cóomo de los argumentos de la defensa surge que admite la concurrencia entre las tres conductas punibles, en tanto lo único que cuestiona es lo atfinente al concurso de peculados o la deducción del agravante (de ser considerado como uno solo) y nada confronta respecto de que sobre los tipos penales de los artículos 145 y 146 igual podría haberse deducido que se estructuraba Un concurso homogéneo. 14 | Casación 39.936

JAIME LUIS HERNANDEZ PEREZ

República de ColombiaCorte Suprema de Justicia

5. SI bien, como se ha demostrado, no hay lugar a retrotraer el procedimiento, tampoco hay incertidumbre respecto de que si la acusación no dedujo de manera expresa, fáctica y jurídicamente, la causal específica de agravación del inciso final del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, ello obligaba a los juzgadores a descartarla, en respeto del principio de congruencia.

La solución, como postulan el Ministerio Público y el segundo cargo de la demanda (primero subsidiario) está dada por casar parciaimente los fallos en aras de descartar la aplicación del inciso final del artículo 133 del Código Penal, debiéndose adecuar el peculado al inciso 19 de la norma, en

tanto 50 salarios mínimos para 1998 y 1999, época en la cual sucedieron los hechos, según se dio por probado en la sentencia (lo cual no es cuestionado por el recurrente), represeñtaban, en su orden, $ 10.191,300 y $ 11.823.000, sumas que son superadas en mucho por los montos que como sobrecostos fueron determinados para varios de los contratos legales. i Es obvio que para aplicar las reglas del concurso de conductas punibies y escoger el “delito base", el juez debe estarse al que resulte más grave y, tratándose del peculado, la sanción mayor surge de la cuantia máxima, que, se repite, en este caso, la de 50 salarios es superada por las apropiaciones cometidas sobre varios de los contratos. Asi, se impone casar la sentencia, exclusivamente para señalar que el delito de peculado cometido es el descrito en el inciso 19 del artículo 133 del Código Penal de 1980, y no en el 3”, como dedujeron los jueces. 15 A Casación 39,936

JAIME LUIS HERNANDEZ PEREZ

República de Colombia E h NCTE Corte Suprema de Justicia 1 a " 6, No obstante el yerro en que se incurrió, no prospera la pretensión h defensiva de redosificación de la pena. ¿. 1Lo antérior, por cuanto, con independencia del sistema de cuartos de que trata el artículo 61 de la Ley 599 del 2000, lo cierto es que el juez de primera instancia, avalado por el Tribunal, decidió fijar, para el delito base

(peculado), la pena mínima jegal prevista en el articulo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995. Sucede que la pena mínima legal para el peculado del inciso 1 es de 6 años (72 meses), la que resulta ser igual a la del inciso 3, pues aplicando el aumento allí indicado (“hasta en la mitad”), en teérminos del artículo 60.2 de la Ley 599 del 2000 este porcentaje se aplica al máximo, lo cual no afecta el tope menor que permanece en los 6 años. En respeto del principio de ¡egalidad, el juzgador no puede imponer una pena mayor al máximo, pero tampoco inferior al mínimo y sucede que tanto con la adecuación errada de los jueces, como con la que corresponde, ese limite es de 6 años (72 meses). Como la adecuación de los delitos concurrentes no varió, los 20 meses fijados por el a quo se deben trasladar en su integridad, sin que resulte de buen recibo el argumento del señor apoderado relativo a que se impone realizar un cálculo a partir del ámbito de movilidad real que corresponderia a la adecuación típica correcta. Esto, porque el juez no se movió dentro de tal espacio, no se alejó de mínimo, sino que fijó este, de tal forma que el 16 Ca_sación 39.936

JAIME LUIS HERNANDEZ PÉREZ

República de Colombia Corte Suprea de Justicia calculo para las conductas concurrentes se hizo a partir de la pena fijada para el delito base y como esta permanece idéntica, no afecta la operación.

La sanción de multa tampoco se vio afectada, por cuanto, si bien el juzgador dijo aplicar el agravante del inciso 3 del artículo 13¿, en sus operaciones solamente le dio cabida para la pena de prisión, pe€o no ala multa que la dejó igual al valor de lo apropiado (no le hizo el íncrefj19nto por la circunstancia de mayor punibilidad), esto es, realmente aplicó '?á| castigo del inciso 19, que corresponde a la adecuación tipica correcta, Del reintegro parcial Respecto de lo señalado en el tercer cargo (segundo subsidiario), sobre la aplicación del artículo 401 de la Ley 599 del 2000 que establece varias circunstancias de atenuación punitiva según el agente activo del delito reintegre lo apropiado, total o parcialmente, y dependiendo del momento en que lo haga, la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos que hoy se reiteran (sentencia del 12 de diciembre de 2012, radicado 37.390);: “De esta manera, en la norma transcrita el legislador establece un tratamiento punitivo más favorable para el autor del delito de peculado que de forma voluntaria, directamente o a través de terceras personas, repare lo dañado o reintegre lo apropiado, en el entendido de que con tal proceder se mitiga el daño ocasionado al patrimonio público y se rescata, en cierta forma, el deber funcional de lealtad quebrantado con la conducta reprochada por el ordenamiento jurídico. Se trata, entonces, de una fórmula de política criminal consignada en una norma de contenido sustancial con el propósito de disminuir el impacto

17 Casación 39.93”6…

JAIME LUIS HERNÁNDEZ PÉREZ

República de Colombia Corte Suprema de Justicia negativo del delito frente al bien jurídico protegido, en fanto se morigera el daño causado a la administración pública cuando se recuperan los bienes y recursos públicos apropiados, perdidos o extraviados o se suspende el mal uso dado a los mismos y, a la vez, se logra un acto de arrepentimiento del procesado que disminuye la ofensa inferida al deber de probidad afectado con el delito. Así, la Corte se ha pronunciado sobre este instítuto, “Al respecto, ha de precisarse que tanto con el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980 y luego con el 401 de la Ley 599 de 2000 -que mantuvo la esencia de la figurala jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en señalar, como bien lo expone la representante de la sociedad, que tal acto debe emanar de la voluntariedad del procesado, (...) º Esa misma filosofía inspiradora del beneficio se preservó con el mencionado artículo 401 de la Ley 600 de 2000 (reaimente es Ley 599), advirtiéndose que más allá de propender por la recuperación de los dineros indebidamente apropiados se busca rescatar el deber funcional de lealtad quebrantado a través de un acto voluntario del procesado que suponga su arrepentimiento, como se entatizó en la siguiente decisión: “La jurisprudencia de la Corte ha sido explicita y clara que la teología de la norma busca proteger no solo la lesión patrimonial al Estado, sino

que, como lo dice el Ministerio Público, va mas alíá, es decir, el deber de fidelidad y respeto de los funcionarios con la administración pública, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondíia cumplir al servidor público” (subraya fuera de texto)”. Empero, la atenuación punitiva es de diferentes proporciones, según el momento del reintegro y el monto de lo restituido, conforme a las siguientes reglas incluidas en la preceptiva citada: i) Si la reparación o el reintegro se presenta antes de iniciarse la investigación, el descuento punitivo será equivalente a la mitad de la pena; 1 Cfr. Sentencia del 2] de marzo de 2012, Rad. No. 33101. 18 Ca¡sación 39.236 JAIME LUIS HERNÁNDEZ PÉREZ Repúblicas de Colombia e Corte Suprema de Justicia l) Si la reparación o el reintegro ocurre después de iniciarse la investigación, pero antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la rebaja Será de una ftercera parte. i ") Si el reintegro es parcial, se puede disminuir la pena hasta en una cuarta parte, en proporción al monto de lo reintegrado?. i. iv) El reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, puede hacerse a través de la devolución del mismo bien o de su valor debidamente actualizado. v) La reducción de la sanción por reintegro no generan la modificación de los extremos de la sanción, pues se trata de un acto post delictual, cuya aplicación

se produce una vez tasada la pena””. ' Por oposición al planteamiento del Ministerio Público, el mejor tratamiento punitivo se impone así el reintegro no lo haga directamente el procesado, como que, a voces de la jurisprudencia citada, el acto de arrepentimiento puede provenir directamente de él o por intermedio de terceras personas, sin que, además, pueda dejarse de lado que el acusado fue declarado responsable de peculado cometido a favor de terceros, lo que significa que fueron los últimos (los contratistas) los que de manera real incrementaron su patrimonio en detrimento del Estado, luego nada obsta para que fueran esos beneficiarios los que hicieran la devolución, circunstancia que debe comunicarse al servidor públic