CSJ - Sentencia 39969(28-11-2012)

Q2/)f¡/)&r a de %"Á”f/t¿(k& . m - Página 1 de 25 o E Casación sistema acusatorio No. 39.969 — EDGAR ALBERTO MENDIETA E %/f///¿/— a ¿;///2WF?/Z//

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 436. Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil doce. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ÉDGAR ALBERTO MENDIETA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de julio de 2012, confirmatoria en su integridad de la emitida el 7 de marzo de 2012, por el Juzgado 37 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 164 meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravadó, en concurso sucesivo homogéneo. Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. %/VIZÓM de %¿8Á?m bicz E Casación sistema acusatorio No. 39.969 h

r ÉDGAR ALBERTO MENDIETA

Corte Hroma de Ñaticia HECHOS En la providencia impugnada se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “Se conocieron a través de la denuncia formulada el 14 de enero del año 2011 donde la señora Xochilt Johanna Hernández Cruz, indicó que el profesor Edgar Alberto Mendieta a quien había contactado para que le dictara clases de inglés a su hijo menor D.A.P.H, el día anterior lo sometió a vejámenes de carácter sexual, que inicialmente fueron advertidos por el vigilante y la aseadora del edificio donde se ubica su residencia, quienes por medio de cámara ubicada en el asensor (sic) observaron que aquél besó en la boca al infante, situación que al preguntarle a este confirmó, como también expresó que había sucedido en varías ocasiones, e incluso que en una oportunidad el profesor lo había sentado en las piernas y metido la mano en la ropa interior y acariciado el pene.” DECURSO PROCESAL Denunciado el hecho por la madre de la víctima y una vez obtenida la captura del presunto agresor sexual, con fecha del 11 de abril de 2011, en el Juzgado 19 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá se celebraron las audiencias preliminares de legalización de la aprehensión, formulación de imputación —se atribuyó al indiciado el delítío de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo sucesivo, al cual no se allanó- e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en

establecimiento carcelario. El escrito de acusación fue presentadó el 10 de mayo de

2011. Consecuentemente, el 3 de junio siguiente, ante:el Juez 37

AA — P Repúblicad e Colombia m Y . - Página3 de 25 Ne ml Casación sistema acusatorio No. 39.969 - ÉDGAR ALBERTO MENDIETA Grnto %áf&¡2% aá%&¿z& Penal del Circuito de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la cual se endilgó a ÉDGAR ALBERTO MENDIETA, la conducta punible, en concurso homogéneo, de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, delimitada en los artículos 209, 211-2 y 31 del C.P. El 14 de julio de 2011, tuvo lugar la audiencia preparatoria. Los días 31 de agosto y 15 de noviembre de 2011, y 1 de febrero de 2012, fue realizada la audiencia de juicio oral, al final de la cual el funcionario judicial anunció sentido de fallo condenatorio. El 7 de marzo de 2012, se realizó la audiencia de lectura de la sentencia condenatoria de primera instancia, a cuya terminación la defensa interpuso el recurso de apelación que dentro de los 5 días siguientes sustentó por escrito. Finalmente, el 27 de julio de 201?, fue leída la sentencia de segundo grado, la cual confirmó en todas sus partes lo decidido por el A quo y por ello motivó el extraordinario recurso de casación presentado por el defensor del procesado, que ahora se

analiza en su adecuada fundamentación.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1. Cargo Primero Fepúblicad e Colombia D Página 4 de 25 u, 7,—ºÍ. AA Casación sistema acusatorio No. 39.969

“ ÉDGAR ALBERTO MENDIETA Ce Q&rzmw %;;_%á?/t¿f¿ Dice el recurrente que lo propone por existir una causal de nulidad que vicia la sentencia de segundo grado. En concreto, delimita la invalidez de parte de lo actuado en que la denuncia penal! instaurada por la madre del afectado tuvo como sustento un vídeo grabade por las cámaras instaladas en el ascensor del edificio donde residen aquellos, que presuntamente advierte la forma en que el procesado abrazó y besó al menor. Sin embargo, aduce el demandante, “La Fiscalía no lo incorporó al caudal probatorio en la acusación ni después”; ello impidió, agrega, que se ejerciera el contradictorio y que fuese valorado imparcialmente por el juez. Estima el recurrente que “e/ video es un documento idóneo, prueba reina no solo del hecho sino de las circunstancias especiales que lo rodearor”. Añade el impugnante que el documento en cuestión resulta de suma valía para su representado Iegál, pues, advera, de haberse presentado como prueba habría conducido a la absolución y no a que se condenara con base en especulaciones de los testigos de cargos. A renglón seguido, el casacionista trata de despejar las que asume contradicciones de los testigos de cargos, luego añade que no fue posible para la defensa oponerse a “las conjeturas y

Ler A sE T afl _'3 1 j£'?1ifº';;€-b3 r&''&€£'32£5;— Derriblica de %ú/ám/;¿& N ¿ < Página 5 de 25 N Casación sistema acusatorio No. 39.969 5 - — ÉDGAR ALBERTO MENDIETA de Jládiicao %¿Í?Ma Q¿Mmm& prejuicios de los deponentes”, vulnerándose así el principio de1 igualdad de armas; y afirma que “Distinto hubiese sido si se tiene en el debate el video contentivo de los hechos denunciados”. Sostiene el demandante que con la omisión en incorporar la prueba en cuestión, la Fiscalía violó el inciso segundo del numeral 5% del artículo 250 de la Carta Política, que obliga de ese ente investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado; junto con el artículo 13 ibidem, atinente al principio de igualdad; y los artículos 115 de la Ley 906 de 2004, referido al deber de transparencia de la Fiscalía, y 142 ejusdem, que obliga de esta entregar a la defensa todos los elementos materiales probatorios y evidencia física, incluso los favorables al acusado. Pide el casacionista, en consecuencia, que se case la sentencia y en su lugar se decrete la nulidad de lo actuado “desde inclusive la presentación del escrito de acusación”.

2. Cargo segundo Acorde con lo consignado en el numera! 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente significa que la sentencia atacada consigna violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación.

Para sustentar su postura, el impugnante cita el acápite de hechos del fallo de segundo grado, destacando que allí se dice al procesado acariciando el pene de la víctima. b Página 6 de 25 A a /Yf Casación sistema acusatorio No. 39.969 r ÉDGAR ALBERTO MENDIETA Certe Arema de Jdicia Empero, acota el casacionista, ello no encuentra sustento en ninguna prueba, como quiera que el menor afirmó, ora ante el médico legista, ya en sesión dirigida por la psicóloga del ICBF, que el acusado le “rasguñó parte de la cabeza de mi parte íntima”. En sentir del demandante ese comportamiento, “bien pudo ser accidental sin ninguna connotación sexual; diferente es que hubiese habido un acariciamiento, lo que implicaría un prolongado y morboso manipuleo; eso sí sería una actitud de evidente abuso”. Agrega el recurrente que ello sucedió “en una única ves (sic), esta en un entorno de juego, en un instante fugas (sic) quizás accidental, pero he de recalcar que fue un rose (sic) o un tocamiento con una uña, ni siquiera, que se pudiera concluir como elemento trasmisor de sensaciones”. En punto de la trascendencia del yerro, el demandante asevera que de haber examinado en su verdadero sentido lo deciarado por el menor, el Tribunal “seguramente”, hubiese analizado de forma distinta lo recogido probatoriamente, porque “¿qué satisfacción sexual se puede encontrar en un rose (sic) fugas (sic) de una parte de la humanidad del menor con la uña del actor? La sana crítica, el sentido común y la ciencia misma

enseñan que una uña y especialmente la punta de esta, no tiene terminales mnerviosas aptas para producir vy transmitir sensaciones”. AEE + E ..ºr,.._..v».—r_ gf9a(¡¿¿f de Calambia Ne $¡ ! Página 7 de 25 E Casación sistema acusatorio No. 39.969 » — = 3 ÉDGAR ALBERTO MENDIETA Crnte Q9Íme 6 Ádicao Pide el recurrente, en consecuencia, que se case la sentencia controvertida, ya que se contaminó el conocimiento necesario para condenar.

3. Cargo tercero También por el camino indirecto del error de hecho, pero ahora por falso raciocinio, el casacionista señala que el fallo de segunda instancia es errado en sus conclusiones.

Para el efecto, el recurrente intenta analizar desde un contexto social de cariño y afecto de un profesor por su alumno, las maniobras delictivas que se atribuyen a su representado legal. En consecuencia, destaca cómo la misma madre del menor confimó esas muestras de afecto público, relacionando los abrazos que con su profesor se cruzaba cuando obtenía logros en la materia. Entiende el demandante que “como el sentido común lo enseña, no es posible que una persona de las condiciones sociales personales y familiares, ejecutara tales actos frente a la madre del menor y esto fuera con ánimo lujurioso”. Critica el demandante, de igual manera, el que entiende prejuicio del vigilante y la aseadora del edificio donde reside la víctima, dado que por ocasión de su “desinformación sociaf, advirtieron actos vejatorios donde sólo había manifestaciones de

gf?f¡ñéf de %¿/M?¡f¿¿¿& Página 8 de 25 1 Casación sistema acusatorio No. 39.969 ÉDGAR ALBERTO MENDIETA Cunte (Hrren aaáLíw(/a cariño. Prejuicio que se trasladó a la madre y la abuela del afectado. Y añade el demandante que la efusividad en cita se manifestaba con la madre y la abuela del ofendido, quienes abrazaban y besaban en la mejilla al acusado, por lo cual “mal podría el juzgador deducir intención malvada, maligna o contenido contra la moral o transgresión legal, simplemente porque el más elemental sentido común enseña que nad¡e morbosea (sic) a alguien al frente de un ser querido mucho ménos a un menor” Afirma el casacionista que fue por ocasión de lo revelado en el vídeo y la reprimenda consecuencial de su madre y su abuela, que el menor trocó “/o que hasta ese momento fueron juegos chanzas y trato efusivo”, en una agresión sexual. Añade que el Tribunai incurrió en Iá llamada falacia ad populum, en tanto, pasó por alto que el menor en sus primeras declaraciones se mostró dubitativo y desconocedor de los efectos del trato cariñoso sostenido con ei acusado, pero después fue “contaminado” y manipulado, a lo que se suma que el Tribunal mejor decidió acudir “en masa a versiones no calificadas”. Para finalizar, el recurrente pretende diferenciar los conceptos de beso y “pico”, para concluir que el segundo remite al trato cariñoso carente de pasión, en cuanto, connotación lasciva o

sexual, al tanto que el primero si comporta estos efectos. Página 9 de 25 Casac¡ón sistema acusatorio No. 39.969 - "EÉDGAR ALBERTO MENDIETA Conte %w¡¡z& de fá'aa De allí extracta el impugnante que el Tribuna! jamás explicó como unos simples “picos” o abrazos pudieron producir “emoción sexual y libidinosa en el señor Edgar Alberto Mendieta”. Acorde con lo resumido, el demandante pide de la Corte casar el fallo, dado que “se soslayo (sic) verificar los elementos de la responsabilidad”. CONSIDERACIONES Previo a examinar los cargos presentados por el impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de materializar el cumpiimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de P

Deriíblica de Colombia Página 10 de 25 - : …í Casación sistema acusatorio No. 39.969 "De ÉDGAR ALBERTO MENDIETA Borto Qfk/mza aé¿%¿£r?)y&r la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de emitir pronunciamiento de fondo —art. 184, inciso 3 . Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “e/ demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Cuando la mnorma referencia que ia causal ha de desarrollarse, expresamente exige de una adecuada sustentación, en el entendido que cada uno de los vicios pasibles de hacer valer en esta sede corresponde a la excepcionalidad del mecanismo, a efectos de expurgar prácticas argumentales válidas ante las instancias pero completamente impertinentes aquí, pues, se reitera, a la casación no se llega con el ánimo de seguir discutiendo temas debatidos y superados en el escenario ordinario. Por elio, como tantas veces lo ha significado la Sala, cada causal comporta una específica manera de fundamentación y demostración, que obedece a elementales juicios de lógica jurídica, conforme la naturaleza del cargo y sus efectos. ERAN — TO -E EN d E o DRepilica de Cotambia a ea , e - Página 11 de 25

NE Casación sistema acusatorio No. 39.969 Da ÉDGAR ALBERTO MENDIETA = %M¿ %/'FMM .¿—2í¿¿//€¿á Desde luego, la perspectiva expuesta en precedencia implica que no basta con la manifestación formal de la existeñcia de determinada causal, en tanto, lo que convoca la revisión de fondo de la Corte es la cabal sustentación del cargo, a cuyo amparo se entienda que, en efecto, se hace necesaria su intervención para restañar el posible daño ocasionado. Establecidas las premisas básicas de evaluación, la Sala abordará cada uno de los cargos propuestos en su demanda por el defensor del procesado.

1. Cargo primero Son varias y profundas las falencias que encierra el cargo de invalidez propuesto por el demandante, incluso, porque parte de hechos ajenos a la realidad y se funda en norma inexistente, razones suficientes para generar su inadmisión.

Al efecto, no es verdad, como lo sostiene el casacionista en su escrito, que la Fiscal encargada del asunto se hubiese guardado de descubrir o presentar la grabación del vídeo que presuntamente contiene las maniobras salaces realizadas por el acusado en un ascensor del sitio de residencia de la víctima. Ei examen detallado del escrito de acusación y de lo ocurrido en las audiencias de acusación y preparatoria, permite advertir absoluta transparencia en el actuar de la Fiscalía, en tanto, Página 12 de 25 x¡ y jf? Casación sistema acusatorio No. 39.969 r oc ÉDGAR ALBERTO MENDIETA

Corte Hrema de Jesina claramente consignó en el anexo del documento citado, contar con una memoria USB “que contiene video de seguridad”. En curso de la audiencia preparatoria la Fiscal expresamente dijo contar con ese vídeo y le señaló al representante de la defensa que dentro de los 3 días siguientes a la culminación de la diligencia podía acudir a al sede del ente investigador a observar o tomar copia de todo lo descubierto. | Finalmente, al inicio de la audiencia preparatoria el Juez de conocimiento indagó al defensor acerca del descubrimiento caba! y suficiente de lo requerido, respondiendo éste que no tenía ninguna objeción sobre el particular. Por lo demás, el mismo recurrente señala en su escrito que tuvo la oportunidad de conocer el contenido del vídeo en cuestión, así que nada más tiene que decirse acerca de lo inconsecuente que resulta afirmar oculto o no descubierto el registro fílmico en cuestión. | En este mismo sentido, esa manifestación del recurrente remitida al numeral 5% del artículo 250 de la Carta Política, aparece completamente desfasada, pues, precisamente por virtud de la modificación que a la norma trajo el Ácto Legislativo 03 de 2002, para efectos de implementar el sistema acusatorio o de partes en el país, ya no es obligación expresa de esa entidad, investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al acusado. ANAN TD %¿¡?;'á'fº de Colombia N Página 13 de 25

Casación sistema acusatorio No.: 39.969 d ÉDGAR ALBERTO MENDIETA ooo %ám¡m de Jtcia

…1 eK Y si el artículo 152 de la Ley 906 de 2004, obliga a la Fiscalía al descubrimiento probatorio integral —por lo demás, reiterando lo que al respecto dispone el último inciso del artículo 250 de la Carta Política-, ello no implica, como lo entiende el casacionista, que también deba introducir como prueba en el juicioroal el elemento material probatorio, evidencia física o informe que convenga a la teoría del caso de la contraparte. El artículo 152 reseñado, debe repetirée, no tiene más alcance que el que su postulación expresa consagra, esto es, la obligación para la Fiscalía de dar a conocer a la defensa todos los elementos recogidos; pero, si esta parte estima que ellos sirven a sus propósitos y deben ser introducidos como prueba en la audiencia de juicio oral, es su deber solicitarlos, cumpliendo con las exigencias de determinar ante el juez de conocimiento su conducencia, pertinencia y utilidad. Perfectamente la Fiscalía, ora porque no atiende a su teoría del caso, ya porque la estima superflua o reiterativa, puede dejar de solicitar determinada prueba o renunciar a la misma en curso del juicio oral, sin que ello tenga que afectar a la contraparte, sencillamente porque el objeto es distinto, y si no fue pedida por esta ha de entenderse que no le convenía. Desde luego, si la defensa jamás pidió introdúcí; ese elemento de prueba, ní mucho menos se opuso cuando la Fiscalía Página 14 de 25 , ' Casación sistema acusatorio No. 39.969 e ÉDGAR ALBERTO MENDIETA %f/2 %/íWZ¿Z áá%á?//£

manifestó su intención de no allegarlo porque entendía suficiente para demostrar su teoría del caso lo practicádo antes, mal puede ahora, en sede casacional, advertir la existencia de cualquier tipo de daño. Mucho menos, si el soporte de lo aseverado aparece genérico y abstracto, basado en simples especulaciones de lo que presuntamente contiene el vídeo, o mejor, en la interpretación acomodada que de lo allí consignado hace el recurrente. Por lo demás, así se pudiera afirmar con algún viso de credibilidad que el documento fílmico puede determinarse contener una simpie muestra de cariño y no el vejamen relacionado por el afectado y advertido por quienes tuvieron oportunidad de verlo, es lo cierto que su no aducción carece de la trascendencia invalidatoria de parte del proceso que pretende darie el impugnante. Ello, en atención a que la grabación dista mucho de constituir la prueba “reina” —en referencia a una especie de tarifa probatoria completamente ajena al sistema de libertad que en la materia imperaa que hace alusióne l demandante para sostener que sin ella resulta imposible demostrar lo ocurrido. Como se recuerda, ese elemento de prueba fue solicitado por la Fiscalía para soportar algunos aspectos de su teoría del caso y, en particular, el trato vejatorio que acostumbraba otorgar el acusado al menor cuando se suponía lejos de miradas indiscretas. %(ÚMJC&_ de %a/r,?máfk& Ta , ! Página 15 de 25 O | Casación sistema acusatorio No. 39.969 a E — ÉDGAR ALBERTO MENDIETA %4%' %fá/í¿& aá[%;í//f¿a/

Si el ente investigador decidió abstenerse de presentar ese elemento de prueba referido a su particular teoría del caso, ello apenas afectaría su condición de parte y de ninguna manera tiene por qué incidir en la propuesta defensiva, o cuando menos, habría de resultarle neutro. Porque, además, la sola manifestación de que ese documento fílmico no demuestra la existencia de los actos libidirosos, resulta si se quiere intrascendente o de ef¡cacié probatoria mínima, cuando es claro que los fallos de ambas instancias se basaron, no en esa prueba “reina” echada de menos por el demandante, sino en varios testimonios, incluido el del afectado, y peritajes. Junto con ello, es claro que al procesado no se le atribuye un solo delito, sino el comportamiento libidinoso reiterado, que incluye maniobras lascivas realizadas en la vivienda del menor, por lo cual la referencia a lo ocurrido en el ascensor asoma aislada e intrascendente. Conforme lo anotado, de ninguna manera puede el recurrente derrumbar la justeza del fallo con solo afirmar que la Fiscalía debió introducir el documento en cuestión, a la vez presentando su particular y subjetiva versión de lo que el mismo puede contener. Si esa prueba pudo haber sido solicitada e introducida por la defensa; y si, además, el valor suasorio de la misma es bastante gí?ú¿l)5/z de Calembia Página 16 de 25 N í! ; Casación sistema acusatorio No. 39.969 Z EDGAR ALBERTO MENDIETA _ Prvte ;%ámÁa de Jdicia limitado, al punto que la Fiscalía la consideró innecesaria dado el

cúmulo testimonia! y técnico previamente allegado, emerge aventurado sostener que ella resultaba indispensable o que su no aducción afectó derechos concretos del procesado y su representación legal. En consecuencia, dado también que el recurrente soporta su tesis en hechos ajenos a lo que el proceso demuestra, normas constitucionales inexistentes e interpretación extensiva de lo que contempla la Ley 906 de 2004, se hace imperativo inadmitir el primer cargo.

2. Cargo segundo Resta seriedad al debate acudir a la minucia gramatical para derivar un inexistente vicio de apreciación probatoria, que apenas | corresponde a la interpretación interesada que de lo dicho por los testigos quiere hacer el recurrente. ( Siempre, por la vía de descontextualizar la prueba y exigir plena consonancia entre lo deducido y lo examinado, podrá decirse que uno y otro son objetivamente diferentes.

Pero, basta el sentido común para verificar si lo que se extracta de lo expresado por la prueba es o no similar al contenido textual o literal de la misma.

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Repúblicad e Colombia Página 17 de 25 Casación sistema acusatorio No. 39.969 y eo ' - ÉDGAR ALBERTO MENDIETA %f'/6 %Jz¿wa aáf¿í&exa Por ello, la Sala no advierte ningún tipo de disonancia entre lo que consignó el Tribunal en el acápite de hechos y lo informado por la víctima; eso sí, dentro de un criterio de análisis contextual y racional, lejano de la muy interesada y radical postura asumida por el demandante. Es que, si en el acápite de hechos del fallo se condensa el

que el juzgador considera cabal resumen de lo atribuido como delito al procesado, ello no tiene que obedecer a determinado medio suasorio, sino a la conclusión que arrojó el examen de la prueba en su conjunto. . Por esta razón, cuando el ataque se enfila por la vía indirecta del error de hecho por falso juicio de identidad, la contrastación no puede operar entre el resumen de lo ocurrido plasmado en el acápite inicial de la providencia y la prueba en concreto, sino entre ésta y la lectura específica que en la motivación del fallo y al abordarla específicamente, hizo el funcionario judicia!. Para que la crítica intentada por el recurrente pudiese tener buena fortuna, era menester, como lo exige la postulación del cargo, abordar el examen probatorio efectuado por el .Tribunal, para demostrar que allí se incurrió en lectura inadecuada de eso que relató el menor; porque, sobraría anotar, las razones que justifican la condena se hallan surtidas en ese apartado de verificación y análisis de los elementos de juicio allegados, y no en el resumen de los hechos que al inicio de la providencia formaliza la conducta por la cual se emite el fallo.

Repúblicad e Colombia E : Página 18 de 25 e Casación sistema acusatorio No. 39.969

S ÉDGAR ALBERTO MENDIETA Empero, aún si se diera a ese apartado formal la connotación de evaluación probatoria, tampoco la razón asiste al impugnante, toda vez que lo consignado como ocurrido, acariciar el procesado el pene de la víctima, de ninguna manera se opone a lo relatado

por esta. Es que, cuando se acepta que el acusado pudo haber rozado con su uña esa parte íntima del menor, no pueden suprimirse del hecho las circunstancias en las que se produjo la maniobra, también relatadas por la víctima, referidas al evidente intento lascivo por obtener satisfacción sexual del vejamen, en un todo compuesto por besos y caricias que abarcaron los genitales Es por lo anotado que las aseveraciones del casacionista atinentes a la falta de terminaciones nerviosas de las uñas y por ende la ausencia de intención libidinosa, asoman absurdas, entre otras cosas, porque nunca explica cómo o para qué, si se tratase apéñas de gestos de amistad, el procesado tuvo que superar los pantalones y pantaloncillos del menor a efectos de acceder al glande y así causar la leve escoriación que relata este en su declaración. El cargo, además, nunca determina la trascendencia del inexistente yerro, para lo cual, debe recalcarse, era necesario que una vez superado el vicio abordase la totalidad de la prueba y demostrase que sin el mismo el panorama cambia de tal manera que la condena ha de tornarse absolución. Página 19 de 25 Casación sistema acusatorio No. 39.969 EDGAR ALBERTO MENDIETA Ce Hrema de Hdticia Lejos de ello, el casacionista se limitó a reiterar su tesis referida a que los vejámenes deben entenderse muestras de cariño y confianza, en alegación circular que poco aporta en el cometido de demostrar la materialización de un yerro trascendente en casación.

La impropiedad de lo alegado conduce a la inadmisión del cargo.

3. Cargo tercero Cuando se acude al mecanismo casacional del falso raciocinio debe emprenderse una tarea si se quiere meticulosa que conduzca a determinar no solo la existencia del yerro, sino su importancia frente al cúmulo probatorio, al extremo de conducir a la modificación de la decisión.

En ese camino, ha de iniciar el recurrente por establecer la forma en que fue vulnerada la sana crítica, asunto que obliga precisar si ello ocurrió en torno de las reglas de la experiencia, los principios científicos o los presupuestos de la lógica, discriminando cómo sucedió y cuál es especificamente la regla, principio o presupuesto erradamente utilizados, cuá! es la adecuada y la forma en que, corregido el vicio, ello.incide respecto del plexo probatorio, para cuyo efecto se hace indispensable abordar de nuevo el examen conjunto de los medios suasorios. Q?%')¿&5/M de %0/Mnáf'ú& o Página 20 de 25 7ií Casación sistema acusatorio No. 39.969

Z ÉDGAR ALBERTO MENDIETA

A = Gento Q////'W z7 %M(?/¿ No fue esa, es necesario destacar, la tarea emprendida por el casacionista, quien, en típico alegato de instancia completamente impertinente para la sede casacional, se ocupó únicamente de introducir su muy particular visión de lo que la prueba arroja, referenciando de manera general y abstracta que se vulneraron indistintamente la lógica, la experiencia o el sentido común, no

porque efectivamente detallara algún principio o presupuesto en concreto pasados por alto o equivocadamente utilizados por el Tribunal, sino apenas en atención a que las conclusiones del Ad quem no se avienen con las suyas, bastante interesadas. Ahora, esa que intenta construir el demandante como regla de la experiencia, referida a que el vejamen sexual no acostumbra realizarse en público, menos cuando se trata de menores, falla ostensiblemente en el asunto examinado, no porque carezca de las notas de generalidad y reiteración, sino en atención a que parte de hechos ajenos a los aquí debatidos. En efecto, los testigos, especialmente la madre del menor, advierten que éste acostumbraba abrazar efusivamente al procesado, quien fungía como su tutor de ingiés, pero no es cierto que esas sean las maniobras delictuosas que se atribuyen al procesado. Claramente las instancias, en seguimiento de lo probado y, particularmente, de lo relatado por la víctima, precisaron que los actos vejatorios siempre se ejecutaron en privado, cuando se | hallaban a solas el acusado y su alumno, y consistieron no en AEA 1R Página 21 de 25 Casac¡on sistema acusatorio No. 39.969 NE — ÉDGAR ALBERTO MENDIETA Ce %áf&7/m aá<%;r//a/¡ simples abrazos o besos en la mejilla, sino en besos en la boca y tocamientos lascivos que fueron hasta acariciar el procesado con su mano el pene del menor. Dentro de este contexto, es evidente que la regla de la experiencia utilizada ninguna cabida tiene; menos aún, cuando se

intenta soportar en que el procesado también solía saludar con un beso en la mejilla a la madre y la abuela del afectado. Desde luego que, si por convenciones sociales o afecto el acusado abraza o besa en la mejilla a sus alumnos o los padres de estos, ello no invalida o controvierte que en un ámbito privado pueda abusar sexualmente de los primeros. De otro lado, cuando el impugnante acude a las vyarias declaraciones tomadas a la víctima y pretende encontrar contradicciones que le impulsan a señalar una supuesta contaminación posterior de sus dichos, se aparta sustancialmente del cargo planteado y apenas busca entronizar como válidas simples especulaciones que de ninguna manera superan los argumentos de las instancias, en cuanto prevalidos, estos, de una doble connotación de acierto y legalidad. Así mismo, la referencia al argumento o falacia ad populum, carece de cualquier senti