CSJ - Sentencia 40093(15-08-2013)

Q?¿Óff%'rrr de C6kv/f-' mbia - Acción de rev¿síón NO_. 40.093

ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCH, B %á//¡///// MA ///»Á>??f/¿r

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUÉ MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 266. Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de revisión instaurada a nombre del condenado ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, el 11 de febrero de 2011, confirmada con modificaciones por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial el 29 de junio del mismo año, y casada parcial y oficiosamente por esta Corte en el fallo proferido el 18 de abril de 2012, por cuyo medio el demandante quedó candanadq a las penas principales de 54 meses de prisión y multa de 35,25 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativdae la libertad, como autor del delito de lesiones personales dofosas agravadas. aE %XÍÁÁ?W de %ñ/á inbía Página 2 de 3 Acción de revistón No. 40.09

ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNC %í¡//f' r(=?//(//fº///// A Zn | … _Í¿ | l .i' - -_- - .

CA AEA a, 1 AEE 2M mañand FN ANTECEDENTES DEL CASO Los hechos fueron sintetizados en los siguientes términos en el fallo de casación': “El 25 de abril de 2009 desconocidos rompieron el vidrio trasero, lado derecho, del vehículo camioneta de servicio particular de placas BUI 373 que ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ había dejado estacionado cerca de una residencia situada en el barrio Alto Ford o Ii5'7cal“a.f:a de la c¡udad de Sincelejo, mientras asistía a una reunión. De aH¡ extra;eron varios elementos, entre ellos una carpeta contentiva de :documentos personales. k A los dos días, RAMÍREZ SÁNCHEZ recibió una llamadad'el señor Mercedes Berrío Mercado, quiern le manifestó tener en si poder la mencionada carpeta, la cual había sido encontrada en el bamo Sevilla por el reciciador Julio Miguel Cogollo Escobar. Acordaron entonces encontrarse ese mismo día, a las cinco de la tarde, en el sitio derominado “La Piscina” ubicado en la salida a Tolí para hacene entrega de dicha pertenencia. Al sitio convenido concurrió RAMÍREZ SÁNCHEZ en compañía de Humberto Rafael Oviedo Acosta, emp?eado suyo, quien descendió del automotór en el cual se desp!azaban el m¡smo objefo del latrocirio, solicitando a Befné Mercado subiera al rodante Como este último. no aceptó la invitación, ALEXÁNDER RAMÍREZ le propinó un disparo con ama de fuego que impactó en su maxilar inferior, cayendo al piso de

inmediato, Oviedo Acosta lo levantó y subió a la camioneta, en la que -%)rí¿¿'m de %Mf-' inbia Página 3 de 3 Acción de revisión No. 40.0 ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHE %'r7'/rº Q/%//º///// /_Á%j(//2/'/( fue trasladado hasta otro lugar y allí fue transbordado a un vehículo de servicio público, el cual lo llevó hasta el Hospital Universitario, en donde recibió la respectiva atención médica.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. A instancias de la Fiscalía, el 8 de junio de 2009 el Juzgado Primero Penal Municipal de Sincelejo¡, con funciones de control de garantías, realizó audiencia preliminar, en cuyo desarrollo ciispuso librar orden de captura en contra de ALEXÁNDER RAMÍREZ

SÁNCHEZ.

2. En audiencia preliminar realizada al día siguiente por el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad, se legalizó la aprehensión de RAMÍREZ SÁNCHEZ. Allí mismo, la Fiscalía le formuió imputación por el delito de homicidio en grado de tentativa y el despacho judicial lo afectó con medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

3. Oportunamente, la Fiscalía Sexta Seccional presentó escrito de acusación contra ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ, atribuyéndole el delito de “tentativa de homicidio agravado”.

4. Correspondió tramitar la fase del juzgamiento al Juez Segundo Penal del Circuito de la mencionada ciudad, funcionario ' Radicado No. 37.337

%/MZ/¿(W de Cotambia Página 4 de 3 Acción de revisión No. 40. ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHE %7//J %/'f'////f 6 __í¿1”'?i¿f que realizó la audiencia de formulación de acusación el 24 de agosto de 2009, en cuyo desarrollo imputó al procesado el punible de tentativa de homicidio, de conformidad con los artículos 27 y 103 del Código Penal.

5. El Juez celebró la audiencia preparatoria el 18 de septiembre del mismo 2009 e instaló el juicio oral el 19 de marzo de 2010, concluyéndolo al día siguiente cuando anunció como sentido del fallo uno de carácter condenatorio,

6. La lectura de la sentencia ocurrió en la audiencia que realizó el 11 de febrero de 2011. El a quo conderó a ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ a la pena de 8 años y 7 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de homicidio en grado de tentativa.

7. Contra el fallo de primera instancia la defensa interpuso el recurso de apelación, por cuya vía el Tribunal Superior de Sincelejo lo modificó para condenar al acusado a las penas de 72 meses de prisión y 47 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcioñes públicas por el mismo lapso determinado para la sanción privativa de la libertad, como autor responsable del delito de lesiones personales dolosas agravadas, esto último de acuerdo con

Q%r'ó/ff”mde %>"/fmbia Página 5 de 30 Acción de revisión No. 40.093 ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ G _»"%Ó//'///” //…r"º,_%'/»í%/?x el numeral 4 del artículo 104 del Código Penal.

8. Inconforme con la sentencia del ad quem, el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación, pero la demanda fue inadmitida por la Corte en auto del 15 de febrero del cursante año, en el cual se evidenció, sin embargo, la posible vuineración de las garantías procesales del acusado, por cuya razón ordenó que una vez se surtiera el trámite de insistencia regresara la actuación al despacho de la Magistrada ponente para proveer sobre el particular.

9. En el fallo dictado el 18 de abril de 2012, la Corte decidió casar parcialmente la sentencia de segunda instancia, para rebajar la sanción impuesta a 54 meses de prisión y 35.25 salarios mínimos legales mensuales las penas principales, y en el primero de esos montos la pena accesoria, tras encontrar que el fallador dedujo al acusado una circunstancia de mayor punibilidad que no fue contemplada ni fáctica ni juridicamente en la acusación.

LA DEMANDA La acción de revisión se promueve ai amparo de la causal 7a. del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, esto es, “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoría, respecto de la responsabilidad.”

Q?;/»¡/Á?(¿ de %Áim¿u¿¿& _ Página 6 de 30 Acción de revisión No. 40. 093ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCH re (Q?/?”///// VA UÁ,Í//¿//]; En orden a fundamentar su propuesta, sustentado en un conocido tratadista nacional, se refiere al concepto de línea jurisprudencial y su método de estructuración, para destacar que en este evento el problema jurídico tiene que ver con "la congruencia entre lo solicitado por la Fiscalía y lo decidido por el Juez Vs. debido proceso, derechos de defensa, de doble instancía, juez natural y principio (non reformatio in pejus)” Cita como sentencia arquimedica, la proferida por esta Sala el 21 de marzo de 2012, radicado No. 38256, a la cual superpone el nicho citacional de la sentencia que sirvió de base para la decisión de condena, esto es, la dictada el 8 de junio de 2011, radicado No. 34022 y de la sentencia de la Corte Constitucional C-025 de 2010, de las cuales, dice, se obtiene que el escenario legal y constitucional se ha construido esencialmente en tomno a las tensiones producidas en las decisiones judiciales que comprometen una congruencia fáctica absoluta y jurídica variable, con y sin previa solicitud de la Fiscalía, siempre y cuando la nueva imputación verse sobre un delito del mismo género, de menor entidad, se respete el núcleo fáctico de la acusación y no se afecten los derechos de las partes e intervinientes.

Destaca que en la sistemática de tendencia acusatoria, el principio de congruencia cónsagrado en el artículo 448 de la Ley -%M'M'Mr de %n¿a ua Página 7 de 30 Acción de revisión No. 40.09 ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ Z€/»//rº ¡Qf////?/¿// 7 f%;W?/// 206 de 2004, consagra expresamente que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación “ní por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, normativa de carácter eminentemente prohibitivo y reguladora del poder punitivo del Estado, ya que limita el poder de decisión del operador judicial, en salvaguarda de las garantías fundamentales dei sujeto procesal, del debido proceso y del derecho de defensa. En esa línea jurisprudencial, agrega,' se tienen dos sentencias iniciales, del 29 de junio de 2006 y 13 de julio de 2007, radicados Nos. 24.529 y 15843, respectivamente, las cuales califica como “sentencias fundadoras de línea”, donde la congruencia entre lo solicitado por la fiscalía y lo decidido por el juez, pasa por la exigencia de una congruencia fáctica absoluta y una congruencia jurídica variable con previa solicitud de la fiscalía, sentencias de las cuales destaca algunos apartes que considera relevantes. Prosiguiendo a esas sentencias, destaca las del 28 de febrero, 21 de marzo, 25 de abril, 27 de julio y 5 de octubre de 2007, radicados Nos. 26.087, 25.862, 26.309, 26.468 y ?28.294,

respectivamente, las cuales qdefine como “sentencias consolidadoras de la línea trazada por las sentencias fundadoras”. De la primera destaca algunos apartes para conciuir que en ella se pone de presente la tensión entre el principio de congruencia LÓ/_?_.:/JF//M¿- de %-Áwzófm Página 8 de 30 Acción de revisión No. 40.0 ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ %í e é(///f//ff/ //fº¿jgí///'º/?/ y las garantías fundamentales del acusado a un debido proceso, defensa y juez natural, resaltando la importancia de lo dispuesto en el artículo.448 de la Ley 906 de 2004, cuando prohibe condenar por un delito respecto del cual no se ha solicitado condena. A su vez, en la sentencia del radicado No. 25.862, se introduce un elemento nuevo a la tensión destacada, que tiene que ver con el principio de non reformatio in pejus, para extender la congruencia incluso a lo apelado por el procesado en su favor, como un límite a lo que decide el juez o tribunal de segunda instancia, pues el primero define la competencia funcional del segundo. En esa lógica, agrega, el recurso limita la competencia dei superior jerárquico y prohíbe al juez de segunda instancia que actúe ex oficio en los procesos sancionatorios, al punto que de modificarse los cargos en sede de segunda instancia, se genera un “sorprendimiento” respecto de las conductas en relación con las cuales, dada la oportunidad en que se produce la variación, ya no se puede ejercer el contradictorio, pues al variar la caliificación

jurídica del comportamiento, varía la práctica probatoria apuntada a esa mnueva situación defensiva, “independientemente — del presupuesto de identidad fáctica o de los hechos”, viéndose afectada la igualdad de armas entre las partes, el derecho de defensa y de doble instancia, en cuanto el superior jerárquico PA as AEE E .Eg,> ha |£¿;,r€_t_=s;%.a,…,. f %XFM?YI de %¡—'/?r b Página 9 de 30Accíón de revisión No. 40,09 . C ALEXÁNDER RAMÍREZ SANCHÉZ / — % 7 Q CAA /Á¿ %J/?'//// decidió con base en preceptos jurídicos no alegados con anterioridad a la sentencia y que por ende introducen elementos nuevos de controversia. Además, en tales eventos, el juez superior se termina pronunciando sobre unos hechos o motivos de los cuales el juez inferior se abstuvo de pronunciarse, por no ser relevantes al caso en estudio. En consecuencia, concluye, la decisión final tiene origen en un único juez, en este caso el superior. Agrega que en la tercera de las sentencias citadas, radicado No. 26.309, de la cual cita los apartes pertinentes, se relieva la obligación de la fiscalía de precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, obligación cuyo incumplimiento genera la desatención grave de una carga procesal que deja a los jueces sin herramientas para proferir un fallo justo. Igualmente, en las sentencias de los radicados Nos. 26.468 y 28.294, la Corte ratifica las decisiones anteriores, afianzando el

principio de congruencia, siempre en el sentido garantista que caracteriza a la nueva sistemática de tendencia acusatoría, Bajo esa misma línea jUurisprudencial, sostiene, se destaca la sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado 25.913, consolidadora del concepto de “congruencia fáctica absoluta y jurídica variable %w'¿vf&rr de %f¡/MHÁ!?/- Página 10 de 30 Acc¡ón de revisión Na. 40 09

ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ

©///' ¡Q/¿//f“///// ///'º%á'&?º/2/ con previa solicitud de la fiscalía”, a la cual le sigue la sentencia del 15 de julio de 2008, radicado 29 .994, en la cual se reafirma que “/a Fiscalía es la dueña de la acusación, de forma exclusiva y excluyente” , plañteando una situación dé ¿aracteristicas similares a la situación que se presenta en el presente caso, pues se trata de una disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalia, al condenar por un delito de lesiones personales en vez del delito por el cual se acusó de tentativa de homicidio, conductas que contienen exigencias normativas y punibilidad distintas, además de que desde el punto de vista procesal, son de competencia de jueces de diferente jerarquía —penal municipal, en el primer caso, y penal del circuito, en el segundo-, y que para que el último adquiera competencia, es necesario que la Fiscalía solicite el decreto de la conexidad de la primera de esas conductas con la

segunda, a la luz del artículo 51-2 de la Ley 906 de 2004. La línea analizada, dice, conduce a la sentencia del 3 de junio de 2009, radicado No. 28.649, que califica como “dominante”, ya que no sólo hace parte sobresaliente de la sentencia C-025 de 2010 de la Corte Constitucional, sino que anuncia la respuesta correcta y vigente al problema de la congruencia entre lo solicitado expresamente por la Fiscalía y lo decidido por el juez, cuando expresa a manera de cláusulas bajo qué condiciones el juez puede condenar por un delito distinto al de la acusación, en los siguientes términos: %yf¿¿'?(¡ de rlrmbir Página 11 de 30 Acción de revisión No. 40.093 ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCH, gí/// Qrí hrrena de __%'—6M'r'º/'// “a) es forzoso que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debeversar sobre un delito del mismo género; c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación; y, e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.” Sostiene que ese patrón decisional unificado llega hasta la sentencia del 24 de agosto de 2009, radicado No. 31.900, donde se expresa que de acuerdo con la Ley 906 de 2004, “en relación con el juzgador, la audiencia de formulación de la acusación resulta ser el

escenario pertinente y la ocasión oportuna para la discusión y fijación definitiva del juez naturaf, a través de los mecanismos de impugnación de competencia y definición de los mismos, y la discusión de la posible parcialidad del juez, a través de la formulación de impedimentos y recusaciones. A partir de allí, agrega, se genera un cambio radical del patrón decisional, a uno donde se sostiene que “/a congruencia fáctica es absoluta y la jurídica varnable sin previa solicitud expresa de la fiscalía...”, siempre que se den ciertos presupuestos, criterio que quedó plasmado en las sentencias del 16 de marzo, 7 de abril y 8 de junio de 2011, radicados Nos. 32.685, 35.179 y 34.022, respectivamente, siendo la última la que sirvió de referente %w'¿¿'(w de %-'Á» untia Página 12 de 30 Acción de revisión No. 40.093 ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ %//fº |%/f”//// (¿¿º%ío%r'º/ñ jurisprudencial para sustentar la sentencia condenatoria aquí demandada. No obstante, en el punto del agotamiento de estas tres sentencias, se produce un cambio igual de radical, volviendo al criterio jurídico anterior a ellas, en el que se introduce el requisito de “previa solicitud expresa de la fiscalía" para variar la calificación jurídica sostenida en la acusación, resaltando la importancia del mandate contenido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 cuando prohíbe condenar por delitos en relación con los cuales no se ha

solicitado condena, cambio que se produce en las sentencias del 7 de diciembre de 2011 y 21 de marzo de 2012, radicados 37.596 y - 38.256, respectivamente, de las cuales trascribe los apartes que considera relevantes frente al tema, especialmente de la última, donde claramente se conder¡sa ese criterio, agregando, además, que: (...) sí no hay solicitud expresa de condena, tampoco puede emitirse fallo en ese sentido, pero si el hecho o delito respecto del cual la Fiscalía no hace esa reclamación fue objeto de controversia en el juício, el asunto no puede dejarse en suspenso, sino que se impone un fallo de absolución. En el supuesfo contrario, es decir, el hecho o delito sobre el que no se pidió condena no fue debatido en el juicio, hay lugar -a la ruptura de la unidad procesal, con la compulsa de copias respectivas en aras de que la Fiscalía adopte las determinaciones que estime conducentes. %/X¡Mf¿f de %r.—¿º mbia Página 13 de 30 Acción de rev¿'s¡ón Nq. 40.093 ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCH, — í%w//r %/f'///” //fºWk/'// Por lo tanto, destaca el demandante, el punto exacto de la variación del criterio que favorece al aquí condenado se sustenta en esta última decisión, en cuanto, de un lado, establece las exigencias que deben cumplirse para que excepcionalmente el juez se aparte de la imputación jurídica formulada por la Fiscalía, entre ellas; (í) la necesidad de que la misma se "solcite de manera

expresa” por el ente acusador; y (íí) que si el delito respecto del cual la Fiscalia omite la reclamación de condena, fue discutido en el juicio, se impone la absolución. En este caso, advierte, el Tribunal obvió este precedente, para sostener, con base en la sentencia del 8 de junio de 2011, radicado No, 34.022, que los jueces de instancía se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la Fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la misma esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcieo fáctico y la nueva atribución sea más favorable a los intereses del procesado. El precedente favorable, dice, era aplicable al caso concreto, pues la Fiscalía jamás elevó, de manera expresa, solicitud de condena por el delito de lesiones personales, por el que finalmente se condenó a su representado. Asi, en el escrito de acusación se imputó a ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ el delito de tentativa de homicidio agravado, g¡_?/x¡¿&¿'rºa de %,'…»¿, mbr: Página 14 de 30 Acción de revisión No. 40.0 ALEXÁNDER RAMIREZ SÁNCHE CG %/f///¡f/ “ _/g?,j//?//í/ imputación ratificada en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 24 de agosto de 2009 y en los alegatos finales presentados por la Fiscalía. Por lo demás, agrega, el ente acusador no podía elevar petición de condena por el delito de lesiones personales, pues en

tal evento, como acto “antecedente-consecuente”, debió solicitar en la audiencia de formulación de acusación que “se decretara la conexidad procesal de dicho delito con el que fue objeto de imputación...”, para que a la luz de lo preceptuado en el artículo 51, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el Juez Penal del Circuito adquiriera competencia para adelantar el juicio por un delitq que era de competencia del juez penal municipal. Aunada a la anterior argumentación, se encuentra demostrado que el delito de lesiones personales por el cual fue condenado el procesado sí fue objeto de controversia en el juicio y que, por tanto, en aplicación del criterio favorable destacado se impone un fallo sustituto de absolución. Afirma que cuando el Tribunal optó por condenar por lesiones personales, conducta por la cual la Fiscalía no solicitó condena, partió de la desestimación del falio de primera instancia expedido por el Juzgado Segundo Penal dei Circuito de Sincelejo, que había e - y a AE %)ff/)%'f!& de Cotomtia Página 15 de 3 Acción de revisión No. 40.09 ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHE. a g1j://rº Í¿)/¿///rº///// U /'/;7/Fº/?/ condenado por tentativa de homicidio, por el que se acusó e hizo solicitud expresa de condena. Después de trascribir los apartes del juicio que demuestran la anterior afirmación, solicita a la Corte que en aplicación al nuevo criterio favorable, se admita la acción invocada y en su oportunidad se dicte el fallo sustitutivo de absolución a favor de su representado,

por el delito en relación con el cual fue acusado y se solicitó su condena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha determinado que la alegación de la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, según la cual la acción de revisión procede “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentericia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”, debe cumplir como mínimo los siguientes requisitos: a) Que se dirija contra una sentencia ejecutoriada cuya condena se haya fundamentado en. un criterio jurisprudencial específico de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; b) Que el referente jurisprudencial de la Sala Penal se cambie mediante un fallo proferido con posterioridad a la providencia que se revisa; -'%'»¡M%a de Cotambia. Página 16 de 30 Acción de revisión Na. 400 ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ %—,¿,, |Qé/'/'/º//;// A /?zj7/;»/;/ c) Que a traves de un análisis comparat¡vo se pueda demostrar que fundamentado en el nuevo razonamrento ¡ur:drco el proveido atacado habría srdo más benefrcroso para el demandante Sobre esta causal, en vigencia de la Ley 600 de 2000, que la consagraba en el numeral 6 del artículo 220, señaló la Sala que “es indispensable que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia cdya remoción se persigue es entendido por la

junisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo”, y que por tanto, “no resulta suficiente invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinara, o de señalar uno concrefo pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, demostrar cómo de haberse conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persíguehabría sido distinto”. criterio que cabe reiterar frente al mismo supuesto establecido ahora en el numeral 7% del artículo 192 de la Ley 906 de 2004. En el presente caso, el accionante arguye que la Sala de Casación Penal varió su postura en relación con los condicionamientos requeridos para que el juez pueda variar, en la : Revisión 21685, 11 de diciembre de 2003. E EE EPA T PE A PE ; . AM Taizo. ñ a 1 " a ._Ó/—'Fpyx.fí/;/?m de %F/!'f/h¿/a Página 17 de 30 Acción de revisión No. 40.09 E-%ñ/¿" gé?/////f///// HE, u/í/g%f'/)/.'// sentencia, la calificación jurídica de la conducta por la cual la Fiscalía acusa y solicita condena. Así, tras un extenso recorrido de las posturas asumidas por la Sala frente a este tópico, el censor ilustra cómo la jurisprudencia ha admitido que el juez pueda variar la calificación

jurídica de la conducta imputada, por la cual se acusa y solicita condena, siempre que se den ciertas condiciones, en una de las cuales estriba, precisamente, la discusión que fundamenta la pretendida variación favorable de la jurisprudencia que se invoca como sustento de la causal de revisión que se alega. Aduce el censor que tales condicionamientos de la potestad excepcional del juez para variar, en la sentencia, la calificación jurídica de la conducta, han girado en torno a los siguientes presupuestos: a) Que medie solicitud expresa de la Fiscalía; b) que la nueva imputación verse sobre un delito del mismo género; c) que el cambio se oriente hacia una conducta punible de menor entidad; d) que se respete el núcleo fáctico de la acusación; y e) que no se afecten derechos de los intervinientes. -%)HZ/Ú?? He %(- Hanbia Página 18 de 30 Acción de revisión No. 40.09 ALEXAÁNDER RAMÍREZ SÁNC, P E-3»/'/zº |%;,9¡¡¡¡; “ %,V/'/M El punto en discusión, según la demanda, estriba en el primer requisito, pues de acuerdo con el recorrido jurisprudencial que se trae en la misma, la Sala ha variado su criterio entre la exigencia y no exigencia de la petición expresa de la Fiscalía, aspecto que, dice el revisionista, finalmente definió en el auto del 21 de marzo de 2012, radicado No. 38.256, en la que se volvió al criterio recogido, que advierte la necesidad de que la Fiscalía

solicite de manera expresa que el juez se aparte de la imputación jurídica formulada en la acusación, para viabilizar su cambió, siempre, claro está, se den los restantes condicionamientos. A esa conclusión liega el censor, tras citar los siguientes apartes del antecedente invocado: “9.4, Como se ha resaltado, por regla general la Ley 906 del 2004 no permite al juzgador fallar por hechos o denominaciones jurídicas distintas de aquellas que fueron objeto de acusación, pero la Corte ha admitido la posibilidad de que excepcionalmente el juez se aparte de la imputación fáctica y jurídica formulada por la Fiscalía, lo cual puede hacer siempre y cuando, además de que no se debe desbordar el marco fáctico, se cumplan, en su integridad, las siguientes exigencias: e Es necesario que la Fiscalía así lo solicite de manera expresa. La nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género. El cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad. KO E …ÚÍ?/¡¡M¿»¡¡ 7 Cñ6f heambia Página 19 de 3 Acción de revfsíón No, 40.09 ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNC — er r g%/w/(rz PA Z » UBLoIeA Lanueva adecuación típica debe respetar el núcleo fáctico de la acusación. No debe afectar los derechos de partes e intervinientes (sentencias del 27 de julio de 2007, radicado 26.468, y del 3 de junio de 2009, radicado 28.649; auto del 7 de abril de 2011,

radicado 35.179). 9.5. La jurisprudencia ha dicho que en el sistema de la Ley 906 del 2004, la solicitud de absolución, hecha por la Fiscalía, implica el retiro de los cargos, tanto que, a voces del artículo 448, en ningún caso el juez puede emitir condena por delitos por los cuales el acusador no haya pedido esa decisión (sentencia del 13 de julio de 2006, radicado 15.843). En estricto sentido, cuando el juez condena por un delito no contemplado en la acusación o respecto del cual la Fiscalía no pidió ese tipo de decisión, lo que hace es asumir oficiosamente una nueva acusación, pues en últimas tan obligado está el funcionario judicial para absolver por el delito acusado, en los casos en que la fiscalía renuncia a la acusación, como lo está para condenar o absolver solamente por los hechos y la denominación jurídica que han sido objeto de acusación y no por otras” (sentencia del 3 de junio de 2003, radicado 28.649). Si se ha dicho que la acusación de la Fiscalía comporta un todo complejo entre su escrito, la formulación en audiencia y el alegato al final del juicto oral (en este caso exclustvamente en lo atinente a lo jurídico), con iguat alcance se entiende que la habilitación al juzgador surge desde que la solicitud de condena a que alude el apartado final -%MÍM?W de <€¿/r»;¡r¿&'ff Página 20 de 30 ,Qccíón de revisión No. 40.09ALEXÁNDER RAMÍREZ SÁNCHEZ

%//fº _¿%'IÁ/F///// //º%,l??íxxír; del artículo 448 se encuentre consignada (de manera expresa, eso sí), en cualquiera de esas tres fases. 9.6. Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo. Igual, si ro hay solicitud expresa de condeñna, tampoco puede emitirse fallo en ese sentido, pero si el hecho o delito respecto del cual la Fiscalía no hace esa reclamación fue objeto de controversia en el juicio, el asunto no puede dejarse en suspenso, sino que se impone un fallo de absolución. En el supuesto contrano, es decir, el hecho o delito sobre el que no se pidió condena no fue debatido en el juicio, hay lugar a la ruptura de la unidad procesal, con la compulsa de copias respectivas en aras de que la Fiscalía adopte las determinaciones que estime conducentes." (subrayas fuera del texto). El hecho de que en esta ocasión la Sala haya comentado un criterio que, como lo acepta el mismo demandante, expresamente recogió en la sentencia de casación del 16 de marzo de 2011, radicado No. 32.6085, en la que retomando otros antecedentes,

dijo: Página 21 de 30 Accíón de rev¿'síón No_. 40.093 ALEXANDER RAMIREZ SANCHEZ Gorr f%/ff///// dJ “Si bien en el precedente citado por el defensor de (...Y, la Corte consideró que en la sistemática prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (í) el ente acusador así lo solícite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece s