CSJ - Sentencia 40183(11-12-2013)

N y Casac: tóp 40.183 - DANIEL l-fúe¿rw.&"Díaz .ll: la

E Proceso No. 40.183

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

MAGISTRADO PONENTE

EYDER PATIÑO CABRERA

APROBADO ACTA N”. 419Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2054 3). r É 1

MOTIVO DE LA DECISIÓN

16 ; Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas :de la demanda de casación presentada por el defensor de DEIANIEL FETIVA Díaz contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2012 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superidr de Cundinamarca, que confirmó la condena impartida el 7 de septiembre de 2011 por el Juzgado Penal del Circui_tlo de Chocontá, al hallarlo penalmente responsable, en calidad de autor, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Entre los años 1998 y 1999, DANIEL FETIVA Díaz, alcalde del municipio de Guatavita (Cundinamarca), celebró varios contratos con algunos particulares para la construcción del Colegio Pio XII, sin acudir con tal propósito a licitación pública y í¡¿ !e r "

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EZac QI) — Casación 40 183 /í) , I DANIEL FETIVA Diaz | obviando varios de los requisitos legales, trregularidades que fueron detectadas por la Contraloría Departamental de

Cundinamarca y que, de acuerdo con el Tribunal, fueron sintetizadas en la resolución de acusación de la siguiente manera: & “1. Contrato No. 001 del 12 de mayo de 1998, suscrito con el señor FABIO RICARDO SÁNCHEZ GUAYACÁN, con el objeto de adecuar el módulo existente en el Colegio Pío XII, por un valor de E $272'945,291.00 Mete; y su adicional, por valor de $2'625.446.00 Mcte, Las presuntas frregularidades se refieren a que el cotizante ELKIN ! - E FERNANDO BECERRA, presenta datos falsos, como dirección y teléfono ' 1 | y no está registrado en el Consejo Nacional de ingeniería y Profesiones rE Auxiliares. '%¡ 2. Contrato de obra pública No. 018 del 1 de diciembre de 1998, HE suscrito con SERVINSA Ltda., con el objeto de adecuar el módulo existente en el Colegio Pío XII, por un valor de $24'995.705.00 Mcte; y su adicional del 23 de diciembre de 1998, por valor de 311'307.156.00 Mcte. Las presuntas irregularidades se refieren a que el señor FABIO RICARDO SÁNCHEZ GUAYACÁN no es ní ha sido el gerente de la 1 referida sociedad. |

3. Contrato de obra pública No. 08 del 4 de mayo de 1999, |, suscrito con FABIO RICARDO SÁNCHEZ GUAYACÁN, con el objeto de ¡ construir el módulo 17-23 del Colegio Pío XIl, por un valor de ¡ $29'508.717.00 Mcte.

| Las presuntas irregularidades se refieren a la consignación de ¡; T Í q datos inexistentes de los cotizantes para favorecer al contratista. Ei - 4. Contrato de obra pública No. 11 del 19 de mayo de 1999, li E suscrito con HERNANDO MACHUCA ZAMBRANO, con el objeto de 1'j¡L'II' y La Corte destaca que, ta! como lo hace ver el A quo, en realidad el contrato se identifica - conel No. 02 de 1998. ñ Casacuon 40.183

DANIEL FETÁIVA Dia/z

=1!% 5|¡rz1 instalar la planta eléctrica del municipio de Guatavita, por un valor.de $22'897.500.00 Mcte. u hr Las presuntas irregularidades se refieren a que la matrícula profesional reportada del contratista es falsa y la colización presentada por ORLANDO DÍAZ, presenta inconsistencias en la cédulaMde ciudadanía y las firmas presentan marcadas diferencias.

5. Contrato de obra pública No. 17 del 22 de julio de 1999, sustrito con Indumetálicas ÁLVARO MARTÍNEZ, con el objeto de rea!iz¿'1% la ornamentación del Colegio Pio XII, por un valor de $28'500.000.00 Mete.

¿£ 1¡ Las presuntas iregularidades se refieren a que los cotrzantes ANDRÉS CAMPOS y CARLOS SOTO, no existían sus direcciones, 5 ,

6. Contrato de obra pública No. 040 del 9 de diciembre de 1993, suscrito con Indumetálicas ALVARO MARTÍNEZ, con el objeto de

construir las puertas del Colegio Pio XIl por un valor de 4,000.000.00 Mcte. Las presuntas irregularidades se refieren a que se presentaron cotizaciones de personas que no exisflan

7. Contrato de obra pública No. 019 del 14 de agosto de 1999, suscrito con NÉSTOR GIL RODRÍGUEZ, por valor de $14'309.389.00

Mcte; y el contrato 006 del 16 de abril de 1999, firmado con el mismo contratista, por valor de $29'060.705.00 Mcte; presentan los mismos items, excepto el relacionado con el piso. Precisa la Fiscalía que como el proyecto de construcción del colegio requería planeación y contaba con recursos propios y de la . Gobernación de Cundinamarca, Secretaría de Educación, convenio interadministrativo de cofinanciación No. 060, por valor de $204.000.000.00 Mcte; recursos que fueron remitidos al municipío en dos desembolsos, se debíó realizar la contratación mediante ticitación y no y Casación 40.183 . y DANIEL FETIVA Dínzf)? j IN._,_/ m.......——'/ directamente, con lo que se vumeró el principio de trasparencia establecido en la Ley 80 de 1993”. ¡ 2. Bajo el radicado 117240-01, el 20 de enero de 2004, la Fiscalía Primera Seccional de Cundinamarca, profirid resolución l de apertura de investigación previa”. ¡ 5 3. Tras la práctica de algunas pruebas, el ?27 de abril de 2005 deciaró formalmente abierta la investigación y dispuso la

%¡inculación mediante indagatoria de DANIEL FETIVA Díaz. l 4. Por su parte, desde el 16 de octubre de 2003, el Fiscal Cuarto Seccional de Cundinamarca, había iniciado instrucción :3reiiminar por los mismos hechos contra dichn imputado y Tosías RopríGUEZ GARZÓN -radicado 114042-4-, razón por la que el 13 (Í:le octubre de 2005 remitió estas diligencias a su homólogo Il3rimero, con apoyo en el artículo 91 del Código de Procedimiento "i + Penal, ]por cuanto consideró que era el otro ente acusador quien primero ME .. á= había dictado resolución de apertura”. , 2_¡Cfr. folios 2-5 de la sentencia de segunda instancia a folics 6-9 del cuaderno de segunda i instancia. " 3 Cfr. folios 2-4 del cuaderno original 1. ay Cfr. tolio 26 ibídem. 5 Cfr. folio 94 ibídem. $ Cfr. folio 145 ¡bidem. —7 Cfr. folio 50 ibidem. i f L !l " 1 . Casación 40 183

DANIEL FETIVA Díaz ¿ —

5. A través de resolución del 27 de septiembre de igual año, el Fiscal Jefe de Unidad dispuso devolver al Fiscal Primero el proceso, como quiera que la Fiscalía Cuarta, hasta ese momento, solo había dictado resolución de apertura de instrucción previa.

6. El 2 de mayo de 2008 se resolvió la situación jurídica de FETIVA DíAZ con medida de aseguramiento de detención

preventiva como presunto autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiaciónr?. El 30 del mismo mes no se repuso esa decisión””, pero en segunda instancia, el 4 de julio siguiente, la Fiscalía 14 Delegada ante el Tribunal sSuperior de Cundinamarca revocó la determinación atacada, con fundamento en el artículo 354 de la Ley 600 de 2000"'. |

7. El cicio instructivo se clausuró el 16 de septiembre de esa anualidad'.

8. El mérito del sumario se calificó el 10 de diciembre de 2008 con resolución mixta de acusación en contra de DANIEL FETIVA Díaz por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y de preciusión por el injusto de peculadc¡>é por 1a apropiación.'3 , . — o Contra esta providencia, la defensa formuló recurso de U reposición y en subsidio de apelación. Cfr folio 148 ibidem. Cfr. folio 2-28 del cuaderno original 2. ' Cfr. folios 99-117 ibidem. ' Cfr. folios 2-42 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. ? Ver folio 160 del cuaderno originai 2. 3 Cfr. folios 199-229 del cuaderno 1 de segunda ínstancia del Tribunal.

Casación 40.183 DANIEL FETIVA Díaz El primero, se desató el 19 de enero de 2009, en el sentido de revocar el pliego de cargos y disponer el archivo del exped¡e nte' Esta determinación fue impugnada por el representante del

WM¡mster¡o Público y revocada el 30 de septiembre de ese año lpara dejar incólume la resolución del 10 de diciembre anterior'

9. El juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 30 de noviembre de 2009' g 10. La audiencia preparatoria se surtió el 19 de abril de 20107 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo el 6 de septiembre de dicha anualidad' . | i | 1. En auto del 13 de septiembre de 2010 se decretó la icesación de procedimiento por prescripción a favor de DANIEL FETIVA Lórpez ' Recurrida esta determinación por el representante de la parte civil -Municipio de Guatavitay la Fiscalía, el 26 de mayo de 2011 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca la revocó y ordenó proseguir la actuación”? | 1 Cfr. folios 270-278 del cuaderno original 2. '5 Cfr. folios 45-55 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. 'S Cfr. tolio 2 del cuaderno original 3.

Y Cfr. folios 24-25 ¡bíidem. 18 Cfr. folios 54-63 ibidem. 18 Cfr. folios 137-1409 ibídem. % ? Cfr. folios 4-15 del cuaderno 1 del Tribunal. Casación 40.183

DANIEL FETIVA Díaz

12. Mediante sentencia del 7 de septiembre siguiente, el juez condenó a DAN¡EL FETIVA Diaz a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa en cuantía de diez

(10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de doce (12) meses, en calidad de autor penalmente responsable del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Del mismo modo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero le concedió la prisión domiciliaria.”'

13. El abogado del procesado interpuso recurso de apelación contra el fallo y el 29 de junio de 2012 fue confirmado por fa Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca?.

14. La defensa técnica interpuso” y sustentó” oportunamente el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA ", h Previa identificación de los sujetos procesales y de la sen£encia impugnada, el censor transcribe los hechos tal como %1eron consignados en la misma, sintetiza la actuación procesal y cita en extenso los fallos de instancia para enseguida enfatizar quezel fin primordial del libelo es que se case el fallo acusado pues v_L'¿lneró los derechos y garantías constitucionales y legales de su asistido, r. folios 192-213 del cuaderno original 3. [»_1 Ver folios 5-42 del cuaderno 2 del Tribunal, _ h % Cfr. folio 45 ibidem. 1 Cr. folios 56-80 ibídem. , Casación 40.183 DANIEL FETIVA CIAZ Constitución Política, 6%, 7 y 238 de la Ley 600 de 2000, 162.4 de l la Ley 906 de 2004 y 1, 29, 5 y 36 del Decreto 100 de 1980, lo

.Í¿cual condujo a la aplicación indebida del canon 146 ejusdem, por !cuanto su asistido fue condenado sin que se hubiera desvirtuado Tla presunción de inocencia. Cargo principal. Al amparo de la causal tercera prevista en el artículo 207 de |Ia Ley 600 de 2000, el demandante critica al Tribunal por no motivar a partir de qué prueba o mediante cuál razonamiento | , . . as . encontró demostrado el ingrediente subjetivo del tipo: “con el propósito de abtener un provecho lícito para sí, para el contratista o para un tercero”, descrito en el artículo 146 del Código Penal de 1980, lo E|cual considera es violatorio de los preceptos 29 Superior, 162 de Ea Ley 906 de 2004, 8%, 238 de la Ley 600 de 2000 y 1 y 2 del Decreto 100 de 1980, además que, generó la aplicación indebida ldel referido canon 146. | ¿ Pese al “deber de exteriorización razonada de los motivos por los cuales el Íuez considera probados todos los ingredientes del tipo que descnibe la conducta to bjeto de acusación” ER , asevera, el ad quem no sati.s fizo esta lcrbl¡gaciúrn por cuanto supuso que hubo un provecho ilicito de los ';:ontratistas —hecho indicadodebido a que tuvo por demostrado que el acusado suscribió varios contratos conforme a la Fnodalidad directa y no por licitación pública —hecho indicador-, | o , . pero no expresó ninguna razón para acreditar “el ingrediente :' ;ubjetívo del tipo, el cual está compuesto del "propósito” del servidor público “de

obtener" "un provecho” para sí, “el contratista” o un tercero, no del mero provecho 25 Cfr folio 19 de la demanda a folio 74 ibidem. Casación 40.183 DANIEL FETIVA DÍAz P isinao iltícito de los contratistas, pues esto per sé, no dice nada respecto del "propósito” del acusado””S. (Negrillas y subrayas del demandante). Asegura que, la colegiatura "expresó un motivo para inferir la existencia de beneficiados con los contratos'””,7 más no el propósito; por ende se transgredió el derecho de defensa, en su componente de contradicción. D Del mismo modo, la Sala Penal no corrigió el yerro de raciocinio en que incurrió el a quo para inferir la existenc?á del referido ingrediente. % | En lo pertinente, cita un aparte del fallo de primera ínsfgncia y concluye que el juez unipersonal supuso el propósit?& del servidor público de obtener provecho para los contrat¡staff. en tanto manifestó que hubo particulares beneficiados, Iof cual siempre existe en todo contrato celebrado con o sír% las formalidades legales. Para el letrado, esta es una inferencia ilógica habida cuenta que “del hecho de que los contratistas hayan obtenido un provecho ilícito no se sigue que ella hubiese sido el propósito del servidor público contratante —falacia non . 128 sequitur . Solicita, con carácter principal, decretar la nulidad de las sentencias y, de forma subsidiaria, casar la providencia impugnada y proferir fallo de reemplazo que revoque el de primer

Cfr folio 20 de ta demanda a folio 75 ibidem. ?7 ibídem. 28 Cfr. folio 22 de ta demanda a folio 77 ibidem. N Casación 40.183

DANIEL FETIVA Díaz (7: N

. > nivel por no estar probado el propósito de obtener provecho en abenef¡cío de los contratistas y absuelva al procesado. i Cargo subsidiario. Invoca la causal primera del Código de Procedimiento Penal E y denuncía la infracción de los artículos 29 de la Carta Políftica, 3á ;238 de la Ley 600 de 2000, 1 y 2 del Decreto 100 de 1980 y la y% 'consecuente aplicación indebida del artículo 146 ejusdem, por j “lerror de hecho en la modalidad de falso raciocinio. E El yerro, a juicio del actor, se produjo porque el Tribunal %áseveró que no era viable el fraccionamiento del contrato para la construcción del Colegio Pio XII, pues ésta pudo realizarse en su 4 integridad, porque el municipio tenía el presupuesto para eilo; no h cobstante, “una cosa es que exista el rubro en el presupuesto, es decir que esté l º"'.prevísfa la inversión objeto del contrato y ofra, confar con la “apropiación” para e . . " contratar la totalidad de la obra —lo cual se constata mediante el correspondiente Certificado de Disponibilidad —C.D.P.—, en tanto lo primero no implica que se cuente 129 con los recursos proyectados para ello — Insiste en que la viabilidad de contratar toda la obra no se puede inferir de la sola existencia del presupuesto sino que se

| debe haber realizado la apropiación, que “tampoco se verifica con el Registro Presupuestal, sino con el C. D.P.30 En criterio del censor, la colegiatura incurrió en la falacia | “non sequitur” ya que la conclusión no se desprende de la premisa enE la que se fundó,= en tanto Li gnoró , la nmnormatividad sobre ? Cfr. folios 23-24 de la demanda a folios 78-78 ibidem. ” Cfr. falio 24 de la demanda a folio 79 ibidem. | 10 p 1 Casación 40.1853 DANIEL FETIVA Diaz contratos estatales, en especial, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1983. El defecto es trascendente porque si no se hubiera equivocado habría establecido que su asistido no contó con'jtodos los recursos desde un inicio, pues ellos se apropiaron de _forma gradual; además, el fraccionamiento no está prohibido en I%¡ Ley 80 de 1993, razón por la que lo importante es determínay¿ si el servidor público abusó de su poder, lo cual no ocurrió en elj'.ícaso concreto, pues su prohijado siempre actuó en beneficio del i£terés público. U u 1 F Reclama casar la sentencia atacada y proferir fallo de reemplazo en el que se revoque el fallo de primer nivel y se absuelva al acusado. CONSIDERACIONES De conformidad con el articulo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el articulo

212 del mismo Estatuto. Primer cargo. El artículo 170-4 de la Ley 600 de 2000 exige que la sentencia, entendida como el instrumento judicial mediante el cual se define de fondo sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, se encuentre debidamente soportada en un ejercicio lógico intelectivo que subsume los R — Casación 40183

DANIEL FETIVA DIAZ Í —

”.¡ 5-— N “ hechos y el derecho, a fin de que aquél pueda conocer las ¡ razones en que se funda la determinación pertinente, haciendo posible su legítima controversia. No cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambiguedad, conilevan 'Ia la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa ?y pueden ser atacados por la vía de la nulidad; sin embargo, la postulación específica de uno u etro tipo de errer no es :nomegénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en kcada caso, en tanto el primero apunta a la categórica faita de |;fundamentación fáctico jurídica del failo, la segunda, a la ausencia +iparc:¡al de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o Iega! que lo tornan incompleto y la última, a la confusa, contrad¡ctor¡a ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible. AE EE 2T i El cuarto defecto de motivación, que no corresponde a un - error in procedendo sino de juicio, denominado faisa motivación,

en cambio, se ataca por la vía de la causal primera, cuerpo i ': segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000. | l Ahora, tratándose de la postulación de una nulidad en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ejusdem, ! _ s " : se exige al casacionista que respete los mínimos parametros técnicos que informan su demostración. L En efecto, como la acreditación de la nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura ! insalvables que hagan que el proceso y la decisión de segunda ! 12 - Casac¡on4 0 183 DANIEL FETNA Diaz instancia pierdan toda validez formal y material, correspon?ie al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad que ríge la deciaración de las nulidades, las irregularidades sustanciales que afectan la actuación, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los intervinientes y la fase procesal en la que se produjeron, así como demostrar la trascendencia de las mismas en el sentido de la decisión que se acusa, pues de avizorarse que la anomalía denunciada no logra lesionar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche. En el caso de la especie, aunque el censor escogió la ruta señalada por la jurisprudencia para denunciar los vicios relacionados con la motivación: causal tercera, no solo no indicó

si el yerro del que se queja constituye un yerro de estructura o de garantía sino que tampoco precisó cuál anomalía pregonada es la denunciada —ausencia absoluta, deficiencia o ambigliedady la Corte no puede suponerlo sin desatender el principio de limitación. Del mismo modo, se constata la insuficiencia argumentativa del reparo pues reprocha al Tribuna! por no motivar a partir de qué prueba o mediante cuál razonamiento encontró demostrado el ingrediente subjetivo del tipo: “con el propósito de obtener un provecho ilícito para si, para el contratista o para un tercero”, previsto en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, pero, basta remitirse al fallo de segunda instancia para constatar que el ad quem se pronunció sobre el particular, estableciendo que aquél elemento ¡;está 1 e F ¡' 13 1, U +

Casación 40.183 . DaniEL FETIva Díaz satisfecho en la medida que, el procesado favoreció a unos cuantos contratistas pese a que no cumplian varios de los £requisítcus contractuales que demanda la ley. Las siguientes fueron las consideraciones de la magistratura: “Asimismo, respecto del ingrediente subjetivo del delito, que hoy en día no existe, pero para el momento de los hechos estaba expresamente consagrado en el entonces vigente Código Penal, sin duda alguna se encuentra demostrado claramente _el provecho obtenido por los contratistas por el favorecimiento del que gozaron, ya que suscribieron varnios contratos con la alcaldía de Guatavita, sin haber participado en un proceso de ficitación pública compitiendo con otras empresas o personas

que podrían haber ofrecido el mismo servicio, Lo anterior Se evidencia an más claramente en el hecho (sic) que en las irreguiaridades halladas por las autoridades se encontraron (sic) también que los contratos se ñ suscribieron a pesar f(sic) que se suministraron deatos falsos e inexistentes, colfizaciones inexistentes, así como inconsistencias en firrmas y cédulas (ver conchisiones del informe de la Contraloria ya h citado) (Subrayas no originales). ¿ Es evidente que la motivación existió; distinto es que el r demandante no esté de acuerdo con los razonamientos fácticos y ) jurídicos del juez plura!, inconformidad que, entonces, ha debido l . , promover por la senda de la causal primera, según el reproche estuviera dirigido a cuestinnar la apreciación probatoria o el juicio F + de derecho de la colegiatura. U PO á ¡ Ningún defecto, por falta de motivación, se percibe asimismo j en el fallo de primer grado, pues una vez verificado se advierte - ?y que el a quo también se ocupó del tema supuestamente ignorado. % ?sí se lee en dicha providencia: i á Ctfr. folios 34-35 de la sentencía de segunda instancia a folios 38-39 ibidem. Y o 14 'I $ Casac¡on 40.183 DANIEL. FETNA DíÍaz “Y es que precisamente, el ingrediente subjetivo del tipo referido a! "propósito de oabtener un provecha ilícita para sí, para el contratista o para un tercero”, que el señor defensar argumenta no existe, se canfigura

ciaramente en favorecer a los mismos contratistas, pues en los contratos analizados estos fueron el señor NÉSTOR GILBERTO RODRÍGUEZ, FABIO RICARDO SÁNCHEZ GUAYACÁN, HERNANDO MACHUCA ZAMBRANO, quien indicó un número de matricula como profesional de la ingeniería que no tiene y el Señor ÁLVARO MARTÍNEZ, quienes además celebraron en los años en que fungió como alcalde el acusado, varos contratos conforme lo indican los informes de policía judicial del C.T.I, números 123 del 3 de marzo de 2.005, 336 del 5 de julto de 2.005, 256 del 27 de marzo de 2.007 y 0579 del 31 de julio de 2.007 y 375 del 30 de abril de 2.007, que si fsic) tienen valor probatoria (sic) y no son simples criterios orientadores de la investigación, pues fueran realizados, por orden y bajo la dirección del Fiscal instructor”? También, es nítido que a fin de acreditar cualquiera de las falencias en la motivación -en tanto vicios de estructura-, la sola afirmación de una inconformidad con la valoración producida en la sentencia o con las razones del juzgador, porque se consideren desacertadas o contrarias a sus pretensiones no es suficiente; se debe acreditar la existencia del yerro aducido. Para persuadir a la Sala en torno a la necesidad de admitir el cargo examinado, correspondía al censor comprobar que las sentencias carecen de soporte probatorio, que la argumentfación es precaria e impide conocer el soporte de la decisión o qÍ;e la

contradicción que enseña dificulta desentrañar su verdádero sentido. Nada de ello intentó el letrado. Í + í EJ E F % Cfr fotios 14-15 de la sentencia de primera instancia a folios 205-206 del cuaderno ó"'£ r:g:nal 3. abe Ar rrl da ——d T T E Ih [ a ZO AAa AE .a" E y Casación 40.183 DaniEL FETvA Diaz 0A ) ", - ¡fxhora, notese cómo para el recurrente la acreditación del q provecho ilícito de los contratistas no demuestra el propósito de! lautor implícito en aquél, lo cual es absurdo, pues probado el ifavorecimiento a un determinado número de particulares que ¡fueron escagidos sin que ilenaran los requisitos de ley mediante el mecanismo de contratación directa y no de licitación pública, jresuita apenas obvio que, en el caso concreto, ese fue, precisamente, el interés antijurídico perseguido por el alcalde. Y es que, sobre el alcance del ingrediente subjetivo del tipo ñH descrito en el artículo 146 del Código Penal de 1980, la Corte tuvo ¡:la oportunidad de pronunciarse en el siguiente sentido: “Por otro lado, no se puede pasar por alto que la Corte tuvo la oportunidad de manifestarse sobre el tema del elemento subjetivo del tipo previsto en el a. 146 del C.P. /90, dejando en claro que ese propósito al que aludía la nomma (y que ahora no aparece consignado en el actual

% Código Penal, art. 410 de la Ley 599 de 2.000), no se reducia tan solo a una apreciación económica sino a una apreciación sistemática del _ mismo, donde se incluyera todos los principios que rigen la actividad i sdministrativa. Asi se expresó la Conte: “Todo parece Índicar, que la defensa vincula la existencia de 1 sobrecostos con la expresión propósito de obtener provecho ilicito ] contenida en el fino cuya realización ha sido imputada, lo cual no - coresponde con la definición tipica, pues es evidente que el provecho í que alii es referido no sólo puede ser patrimonia! sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación, lo cual resulta ciaro cuando se elude el procedimiento preestablecido, se pnvilegian unos contratistas en detrimento de etros, ], se contrata en condiciones técnicas o financieras que no corresponden al ; objeto_del contrato, o se vioia el principic de selección objetiva, entre ofras eventualidades, pues es ciaro que un coniratista resulta Casación 40.183 DANIEL FETIVA DÍAZ ZO beneficiado_con la adiudicación de un contrato tramiado irreguiar e ilfcitamente””” 1|'34 ( (Subrayas fuera del texto original). Igualmente, el censor equivocó la senda de ataque al emplear la causal tercera para reprobar a la Sala Penal por no corregir un presunto yerro de raciocinio en que habría incurrido su inferior derivado de suponer el propósito del servidor público de obtener provecho para los contratistas, por cuanto estos obtuvieron un beneficio, pues olvida que el principio de

inescindibilidad de decisiones habilitaba al casacionista para demandar el aparente error de hecho por falso raciocinio conforme a la causal primera. Con todo, bien está precisar que, el propósito de 0btengr un provecho llícito a favor del contratista que no se someté£a la normatividad es sustancialmente distinto del beneficio que ré'_ciben los particulares que participan en un proceso contractual re'_cjlado por la legalidad. f La deficiencia técnica del reparo es también manifiesta en . — . . gr las pretensiones del cargo, pues la única posible, bajo la senda escogida, era la de la nulidad; sin embargo, solicita de mánera . . " “l subsidiaria casar el fallo impugnado y emitir el de reempla;»¡.ºo, lo 1 , , , — cual es imposible bajo el supuesto de una presunta actugc¡on inválida. En suma, los errores advertidos hasta aquí, permiten afirmar que lejos de confeccionar un reproche concreto que evidencie la % Conte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto 20 de Agosto de 2.002, radicado 18.029, M.E. FERNANDO E ARBOLEDA RIPOLL, JORGE E. CORDOBA POVEDA. Sentencia del 1 de diciembre de 2004, radicación 21.049, 17 Casación 40.183 DANIEL FETIVA Díaz4 ra aa Íinsoslayab!e necesidad de declarar la nulidad deprecada, el jiercera instancia, lo habilite para introducir su particular análisis probatorio e interpretación normativa, en contravía de los juicios

D Por manera que, no hay lugar a admitir la censura a, h El Xexaminada. F 3“ Cargo subsidiario. ! Siempre que los razonamientos del juzgador se opongan de | . e manera trascendente a los parámetros de la sana crítica cabe la - posibilidad de reprobar el fallo de segunda instancia a través de la vía de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio. Para el efecto, resulta fundamental específicar el aparte de la providencia tachado de erróneo, el medio de conocimiento ef;obre el que habría recaído el yerro, la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley científica indebidamente aplicada, la que f53 debido utilizarse en cambio, las normas sustanciales quebrantadas y el efecto relevante en el sentido de la decisión l N cuestionada. E £ En el asunto de la especie, el demandante se límitó a identificar los preceptos presuntamente vulnerados y a rebatir la inferencia del Tribunal, según la cual, no había lugar a fraccionar í el contrato por cuanto el municipio contaba con los recursos 18 Casación 40.183 DANIEL FEeriva Díaz ;// 78 — — necesarios para llevar a cabo la obra en su totalidad, pero no señaló cuál fue la prueba objeto del error de apreciación y mucho menos indicó cuál es el axioma racional equivocadamente aplicado asf como el desconocido por los sentenciadores. Repárese cómo, al jurista le resultó suficiente sostener que no bastaba con tener presupuesto en el muntcipio para contratar

la construcción integral del colegio sino que se requería contar con la apropiación, que se constata con el certificado de disponibilidad respectivo, premisa que, claramente no podría corresponder a ningún criterio de la sana crítica (lógico, científico o de la experiencia), sino, a lo sumo, al desconocimiento de alguna norma de derecho contractual estatal, lo cual, por ende, tendría que haber sido alegado por la senda de la infra¡cción directa, máxime cuando asevera que, por lo menos, se ignóró el É numeral! 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1983. | f¿ De cualquier manera, la Corte advierte una confusió%n del togado acerca de los requisitos básicos que rigen la contratación estatal, en la medida que, desconoce que la apropiación presupuestal, justamente, es la partida asignada a cada rub?ó del presupuesto para la respectiva vigencia fiscal, la cuál es susceptible de ser comprometida para la asunción de obligaciones mediante el certificado de disponibilidad correspondiente, el cual lo afecta preliminarmente mien