CSJ - Sentencia 40222(27-02-2013)

— Casación 40.022 , República de Colombia ALBEIRO CUSSI CRUZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

— Magistrado Ponente JOSE LUIS BARCELO CAMACHO Aprobado acta N 060 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). , MOTIVO DE LA DECISIÓN |V¡ediante sentencia del 16 de enero de 201?, el Juez Penal del Circuito de Patia, El Bordo (Cauca) declaró al señor Álbeiro Cussi Cruz cómplice penalmente responsable de la conducta punible de homicidio simple. Le impuso 9 años 2 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y cualquier otro beneficio o sustituto penal. El fallo ¡f'ue recurrido por la Fiscalía (con la pretensiónde que se dedujera coautoría, no complicidad) y el defensor (quien postuló absolución) y ratificado por el Tribunal Superior de Popayán el 31 de julio siguiente, pero lo modificó para deducir coautoría y dejar las penas de prisión e inhabilitación en 219 meses 29 días. Casación 40.022 , República de Colombia - ALBEIRO CUSSI CRUZ E Corte Suprema de Justicia El apoderado interpuso casación. En auto del pasado 24 de octubre, la Sala inadmitió el primer cargo de la demanda, pero avaló pronunciamiento de fondo sobre el segundo, a lo cual procede, una vez ha vencido en silencio el Amecanismo.de la instancia

(procedente respecto de la primera censura) y realizada la audiencia de sustentación. HECHOS Los señores Juan Esteban Cussi Cisneros y Albeiro Cussi Cruz (padre e hijo) tenían desavenencias con Jesús Octavio Cordoba E'¡_'azo, a raiz de una relación amorosa sostenida por éste con una pariente de los primeros, en la cual, al parecer, existía maltrato contra la última. El 27 de febrero de 2011 Cussi Cisneros y Cordoba Erazo se encontraron y pelearon, ilevando aquel la peor parte, pues recibió dos cachetadas y cayó al piso. Luego, los tres hombres coincidieron en un establecimiento de consumo de alcohol. Debido a lo incómodo de la situación, Córdoba Erazo salió del lugar y, a los pocos minutos, los señores Cussi hicieron lo propio, Instantes después, aproximadamente a las cinco de la tarde de ese día, en las afueras de la alcaldía municipal de Santa Rosa (Cauca), el señor Albeiro Cussi Cruz provocó a Jesús Octavio Cordoba Erazo y se trenzaron en una riña, impidiendo el primero la movilidadde l segundo, Casación 40.022 , República de Colombia ALBEIRO CUSSI CRUZ Corte Suprema de Justicia actitud con la cual aquel facilitó a su progenitor Juan Esteban Cussi Cisneros que, con arma corto-punzante, causara heridas a Córdoba Erazo, las que produjeron su deceso. Cussi Cisneros aceptó cargos como coautor de homicidio.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 28-de febrero de 2011, ante el Juez Promiscuo Municipal de Cóntrol

de Garantías de Santa Rosa, la Fiscalía imputó a Cussi Cisneros y Cussi Cruz cargos como coautores responsables del delito de homicidio simple, previsto en el artículo 103 del Código Penal.

2. El 29-de marzo siguiente la Fiscalia radicó escrito de acusación en contra de Aibelro Gussi Cruz, como coautor dé la conducta señalada y dedujo'lá causal genérica de mayor punibilidad de haber obrado en coparticipación criminal (artículo 58.10 del Código Penal), lo cual fue reiterado en la audiencia respectiva.

3. El 22 de agosto de 2011, luego de que fuese instalada la audiencia para dar comienzo al juicio, la Fiscalía radicó acta del preacuerdo al que llegó con el sindicado, en donde refirió que los hechos indicaban que Cussi Cruz -contribuyó a la ejecución del delito y, por eso, le imputaba complicidad, solicitando al juez reconociera la rebaja de la tercera parte de la pena, syegún el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal.

Casación 40.022 , República de Colombia ALBEIRO CUSSI CRUZ Corte Suprema de Justicia 4, En auto del 1 de septiembre de 2011 el Juez Penal del Circuito decidió no aprobar el acuerdo, determinación ratificada por el Tribunal el 27 del mismo mes. Manifestaron que sin haberse presentadoi circunstancias probatorias novedosas, la Fiscalía no podía variar la adecuación fáctica, lo cual hizo al mudar la coautoría a complicidad, de donde surgía que este cambio constituía un beneficio para el acusado, luego no podía ser

premiado con otro, cual sería el descuento de la pena, enbposición a lo mandado en el artículo 351 procesal.

5. El 28 de noviembre de 2011 finalizó el juicio. En su alegaí:0 conclusivo, la Fiscalía solicitó se emitiera condena contra el acusado como coautor delhomicidio. Subsidiariamente postuló se cambiara la imputación de coautor a partícipe, especificamente como cómplice, según el artículo 30 del Código Penal. Los dos pedimentos los reiteró en la réplica a las pretensiones de la defensa.

6. Luego fueron proferidas las sentencias reseñadas.

LA DEMANDA El defensor formula el segundo cargo de su demanda (el que fue admitidc por la Corte), asi: Causal primera, violación directa por falta de ablícación del artículo 31 constitucional que prohíbe la reforma en perjuicio del apelante único, - Casación 40.022 % . República de Colombia ALBEIRO CUSSiI CRUZ —'¡I Corte Suprema de Justicia cond¡ción que tenía la defensa, pues el Tribunal no ha debido revisar la impugnación de la Fiscalía, porque esta había reciamado sentencia condenatoria en condición de cómpiice. Como el juez emitió su fallo en esos términos, no tenía interés para acudir a la Segunda instancia reclamandopoautoría, lo cual signifíca que para el acusád_o seguia vigente su condición de recurrente exclusivo y la prohibición de reforma perjudicial.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIONha

1. El defensor reiteró los argumentos de su demanda. Agregó que es

importante se dilucide si en sede de su alegato conclusivo la Fiscalia se encuentra facultada para hacer postulaciones alternativas (una principal de coautoría y otra subsidiaria de complicidad), lo que en su criterio es inaceptable en tanto infringe el postulado del in dubio pro reo, pues lo que transmite es un estado de incertidumbre, debiendo estarée a lo benéfico para el acusado y reclamar exclusivamente la complicidad. Además, el sindicado fue sorprendido, pues en la acusación y en el juicio se defendio de una coautoria, pero en el alegato final se propuso una complicidad respecto de la cual no existió posibilidad de contraponer pruebas, con infracción de la igualdad de armas, pues lo que se hizo ante el juez fue duplicar la posibilidad de exito, al pedir condena por una cualesquiera de dos hipótesis.

2. El delegado de la Fiscalia se opuso a las pretensiones defensivas, en tanto aquella se encontraba legitimada, pues su pedido principal de

Casación 40.022 ALBEIRO CUSSI CRUZ Y condena por coautoría no fue atendido, desde donde surgía su interés para recurrir reclamando ese grado de participación. Asi, no se infringió el mandato constitucional, porque coexistian dos recurrentes, Fiscalía y defensa, luego la última no tenía la condición de apelante único.

3. El Ministerio Público prohijó la pretensión del impugnante, pues en el alegato final la Fiscalia reclamó condena principal por óoautoria, pero subsidiaria por complicidad, luego abrió al juez dos posibilidades y si este falló conforme a lo pedido subsidiariamente, la acusación quédó sin interés

para recurrir por ese aspecto, porque su legitimidad quedaba satistecha con cualquiera de sus dos pedidos. Así, el Tribunal se equivocó al conocer de la apelación, toda vez que la defensa adquirió condiciónde impugnante único. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala casará parcialmente la sentencia demandada, en los términos reclamados por el recurrente y avalados por el Ministerio Público. Las razones son las siguientes:

1. La doctrina de la Corte ha sentado el criterio conforme con el cual a acusación comporta un acto complejo constituido por el escrito acusatori la audiencia de acusación y el alegato final al culminar el debate probatorio, destacándose que la imputación fáctica debe permanecer inalterable, incluso desde la formulación de la imputación, en tanto que la jurídia

6 ]»[ a V - Casación 40.022 Repúbiica de Colombia ALBEIRO CUSSI CRUZ )5 Corte Suprerña de Justicia puede variar, toda vez que se puede ir consolidando a partir de las diversas fases del proceso penal. Ese cambio de la imputación jurídica puede llegar, incluso, a que al juez le sea permitido condenar por un hecho delictivo diverso del postulado por la acusación, pero en el entendido necesario de que el cambio favorezca al acusado y se respete el núcleo básico de la imputación fáctica.

2. Entonces, si al fallar el juzgador puede salirse del marco previsto por la acusación, si la Fiscalía ostenta la titularidad de la acción penal y es la

“dueña”de la acusación, la que juridicamente puede ir estructurando en las diversas fases del juicio, no se observa obstáculo alguno para que, sin modificar el núcieo básico de la imputación fáctica, en los alegatos finales pueda elevar ante el juez una petición principal y otra subsidiaria, como que desde la valoración de los elementos probatorios allegados al juicio puede concluir en la demostración de una tesis, pero simultáaneamente puede entender que las pruebas admiten una segunda evaluación y, por ende, que postule esta de modo subsidiario.

3. Desde la aplicación del principio de “igualdad de armas” se concluye en el mismo sentido, pues no llama a controversia que la defensa pueda hacer planteamientos subsidiarios al juez, como cuando pretende, de modo principal, exoneración por acreditación de la inocencia, pero, de no admitirse, postula en forma alternativa exoneración por in dubio pro reo. Si no adníite discusión que la parte defendida pueda hacer ese tipo de planteamientos, no se entendería que a la Fiscalia se le impidiese hacer otro tanto, siempre y cuando respete los lineamientos sobre la congruencia, . Casación 40.022 u

República de Colombia ALBEIRO CUSSI CRUZ Corte Suprema de Justicia esto es, que mantenga inalterable el núcleo básico de la imputación fáctica propuesta desde un comienzo.

4. Cuando en el desarrollo de un juicio la parte interesada postula una petición, o interpone un recurso, y advierte que ello lo hace de manera principal y que de no acogerse ese inicial planteamiento formula otro de modo subsidiario, es claro que sus pretensiones quedan satistechas con

cualesquiera de las dos propuestas, en el entendido de que reciama que r en principio, se valore su tesis principal y que solamente en el supuesto de no ser acogida, se analice la subsidiaria. A voces del diccionario, en derecho lo subsidiario se aplica a la acción o responsabilidad que suple a otra principal, esto es, que la remplaza, que la sustituye. Respecto de la postulación de varias pretensiones, la jurisprudencia de la Corte ha enseñado que es viable plantearlas, siempre que se enuncien subsidiariamente. Ha advertido que hay lugar a una acumulación objetiva de pretensiones, que “admite varias formas, entre ellas la lamada eventual o subsidiaria, que ocurre cuando la segunda de las pretensiones propuestas en la demanda la invoca el demandante para que el juez la estudie y decida en el caso de que rechace la anterior, Como la gradación de las peticiones depende exclusivamente del interés del demandante, ese orden no puede ser variado por el fallador, pues El hacerlo está modificando los extremos de la demanda, 'Io'_ que no le está permitido. Entonces, el juez solamente puede entrar a estudiar la pretensión subsidiaria, para resolverla, en el único evento de que, previamente, haya desestimado la principal en sentencia de mérito” (Sala de Casación Civ sentencia del 15 de febrero de 1974). ' - ' Casación 40.022 , República de Colombia ALBEIRO CUSSI CRUZ Corte Suprema de Justicia Dentro del mismo tineamiento, la Corporación ha enseñado que la pretensión es subsidiaria “Cuando el actor reclama 'una concreta tutela jurídica con preferencia (y

exclusión) sobre otra”, de modo que rechazada aquella, debe examinarse esta. Tratando de establecer las peculiaridades sobresalientes de la acumulación de esta clase, es preciso señalar que es posible acumular pretensiones excluyentes..., que el demandante debe jerarquizar o determinar el orden en el cual el juzgador ha de examinar los pedimentos de la demanda de tal modo que este, el sentenciador, no se encuentra compelido a estudiar todas las reclamaciones que ella contiene, desde luego que solamente podrá abordar el análisis de la subsidiaría cuando desestime la principal” (Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de noviembre de 1999, expediente 5225). En esas condiciones, quien ejerce un derecho de postulación o de impugnación de modo principal, pero a renglón seguido señala otro de manera subsidiaria, aspira, y así lo pone de presente, a que ante la eventualidad de que lo principal no sea acogido, se reemplace esa pretensíón por la subsidiaria, que, así, pasa a hacer las veces de principal, desde donde deriva que, de acogerse el primer pedido, no hay lugar a valorar el segundo, en tanto el recilamo del actor se encuentra satisfecho, pero, a la par, de no admitirse el postulado principai, el deber judicial es estudiar el subsidiário que entra a reemplazar a aquel, a sustituirio, a hacer

Sus VECES.

Bajo tal entendimiento resulta incontrastable que cuando la parte, la Fiscalia en este caso, formula dos peticiones al juez, una principal y otra subsidiaria, con cualesquiera de ellas encuentra satisfechas sus pretensiones, en tanto aspira que la principal encuentre eco, pero, de no

lograrlo, inmediatamente la reemplaza, la sustituye por la subsidiaria, supuesto en el cual esta colma plenamente sus expectativas. í - Casación 40.022 € . República de Colombia ALBEIRO CUSSI CRUZ Corte Suprema de Justicia 2e

5. Así, cuando el juzgador acoge el pedido de la parte, sea el principal o accesorio, esta queda deslegitimada para recurrir ese aspecto, en cuanto carece de interés jurídico, como que la causa postulada se satisface en igualdad de condiciones con una de sus dos pretensiones, la principal o la subsidiaria, a partir de lo cual se entiende que cuando la decisión se pronuncia en los términos propuestos por alguna de ellas, la misma no causa un agravio, un perjuicio, precisamente por estar a tono con

[ T reclamo, y ese agravio, ese perjuicio, es el que señala la legitimidad, interés. "

6. Lo dicho, no obsta para que la Corte reitere su línea de pensamiento respecto de las salvedades que se admiten cuando, respecto de la legitimidad para recurrir, se exige que exista identidad entre el tema propuesto en la impugnación y el postulado en las instancias inferiores. (1) Así, no hay lugar a la exigencia de ese requisito para optar porinstancias superiores, y específicamente a la casación, cuando (l — arbitrariamente se hubiese impedido el ejercicio del recurso en la fase previa, (ii) el fallo de segundo grado modifique, con perjuicio, la situación de la parte, (iii) se invoque nulidad, siempre que la irregularidad represente un daño (confrontar sentencias del 17 de enero de 2002, 23 de junio de 2008

16 de marzo de 2005 y 28 de septiembre de 2006, radicados 12.106 17.401, 21.296 y 23.638, en su orden). (I) De manera específica, respecto de la parte defendida se admiten otras salvedades, si se tiene en cuenta su especial condición, conforme con la ]oaL cual, llega al juicio precedida de la presunción de inocencia que la cobij 10 — - - Casacióan 40.022 . República de Colombia ALBEIRO CUSSI CRUZ durante: todo el debate, que no tiene la carga de probar (el delito y la responsabilidad le compete acreditarlos a la Fiscalía)q,ue no se le impone el deberide presentar una teoría del caso y que las dudas probatorias insalvables deben resolverse en su favor. En tal contexto, se acepta que si se apela con el reclam¿ de absolución, lo que en principio apuntaria a que solamente ese tópico puede postulario en casación; tiene interés para acudir a la vía extraordinaria en la búsqueda de una sanc_ión menor, en tanto pedir exoneración piena compórta rechazar la imposición de pena, lo que deja a salvo su legitimidad para impugnar esos aspectos (sentencias del 10 de abril y 27 de agosto de 2003, radicados 11.701 Iy 17.160, respectivamente). (11) Se ha decantado que quien es absuelto por duda se encuentra legitimado para acudir al superior en el anhelo de lograr se declare la certezade inocencia, pues en el primer supuesto en el conglomerado subyace la sensación de que a la justicia le Taltó diligencia para probar la

responsabilidad (sentencia del 15 de julio de 2003, radicado 17.8606).

7. En el caso concreto se observa que en su alegato conclusivo la Fiscaliasolicitó se emitiera condena contra el acusado como coautor del homicidio.

Subsidiariamente postuló se dedujera su responsabilidad en condición de cómplice, según el artículo 30 del Código Penal. Los dos pedimentos los reiteró en la réplica a las pretensiones de la defensa. En aplicación de los conceptos expuestos, deriva incontrastable que para la Fiscalia sus pretensiones quedaban satisfechas con una de sus dos 11 Ñ Casación 40.022 República de Colombia . ALBEIRO CUSSI CRUZ©Jpostulaciones: la deducción de coautoria, de modo' principal, o la imputación de complicidad, de manera subsidiaria. Por tanto, al pronunciarse el juez por uno de estos dos grados de; participación satisfacia a plenitud el reclamo de la acusación, de lo cual surge que la decisión que optase por una de esas dos alternativas no causaba daño, agravio a quien las presento. Entonces, si la Fiscalía pidió condena por complicidad y en esos precisos términos resolvió la justicia, quedó deslegitimada para apelar reclamando coautoria, en cuanto quedó sin interés jurídico, pues ningún perjuicio le causó la justicia que se pronunció a tono con su petición. En ese contexto, cuando la Fiscalía recurrió con ese especifico reclamo, el a quo debió negar la impugnación por falta de legitimación en la causa o de

interés jurídico para recurrir. Como no procedió de tal forma, por las mismas razones el superior funcional ha debido abstenerse de aprehender el conocimiento de la alzada. Así, la defensa, que acució en apelación aspirando a un fallo absolutorio, adquirió la condición de recurrente único, desde la cual el Tribunal quedaba impedido para reformar, perjudicandolo, su situación jurídica, por prohibición expresa del artículo 31 de la Constitución Política, reiterada por el artículo 20 procesal, norma obligatoria, que prevalece sobre cualquiera otra y debe ser utilizada como fundamento de interpretación. Por tanto, el Tribunal solamente estaba facultado para revisar la petición absolutoria y, al concluir que no prosperaba, ratificar el fallo de primer grado sin alterarlo en perjuicio del acusado, 12 T - Casación 40.022República de Colombia ALBEIRO CUSSI CRUZ 6 + Corte Suprema de Justicia Como no lo hizo, la Corte casará parcialmente la decisión de segunda instancia en esos precisos términos. Consecúente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repúbiica y por autoridad de la ley, RESUELYE Casar parcialmente la sentencia del 31 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Popayán, exclusivamente para dejar en 9 años 2 meses las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que debe cumplir Albeiro Cussi Cruz como cómpiice de la conducta punible de homicidio simple. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

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JOSÉ LESMIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

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República de Colombia JOSÉ LUIS BAR " L0 CAMACHO “'“/F'ERNANDO ALBERTQ'(STRO CABALLERO X f,

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NZÁLEZMUÑOZ — GUSTAVO ENRIQUE MALO FERMÁ

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