CSJ - Sentencia 40267(11-02-2013)

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TE ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES :" e re QA—'//W/7;(/ ZA %¿,Wéº///-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta N 36. Bogotá D.C., once de febrero de dos mil trece. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de revisión presentada por el apoderado judicial de ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, en contra de quien se siguió proceso penal por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, que culminó en primera instancia con fallo condenatorio proferido el 15 de diciembre de 2010 por el Juzgádo Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de esa ciudad, en decisión del 11 de julio de 2011, en el cual se le condenó a él y a Osvaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, Arturo Enrique Vargas Nucci, Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelli y Fernando Jorge Thorne Brown, a la pena de 6 años de prisión, multa en cuantía de $200.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso a la sanción aflictiva de la libertad, junto con el pago de perjuicios por el equivalente a

% A Página 2 de 15Ea Revisión N 40267 ' ".x ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES - %”/'/rº Q//'/rº/)/¿7 ae L/g/f%?º/¿/ 1.072.42 salarios mínimos legales mensuales, otorgándole el subrogado de prisión domiciliaria. HECHOS Y DECURSO PROCESAL Fueron resumidos por la Corte en decisión anterior', de la siguiente manera: “El diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y tres, el Consejo de Gobierno de la Alcaldía Distrital de Barranquilla autorizó al Alcalde para contratar por la modalidad de administración delegada, las obras de remodelación interna y externa del edificio ubicado sobre el Paseo Bolivar entre las carreras 43 y 44, adquirido al Banco de la República y donde funcionaba la Alcaldía. “Así el veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y tres, el Alcalde BERNARDO HOYOS MONTOYA, luego de las resultas de un toncurso de méritos' para la selección del contratista celebró contrato de obra pública con el arquitecto FERNANDO JORGE THORNE R2BROWN, por un valor total de $1.490.744 524,55. . "Quedó estipulado en la clausula (sic) quinta que el contratista recibiría a la firma del contrato el 40% del valor total de los costos directos y gastos administrativos fjados en la clausula tercera, correspondiendo a THORNE BROWN el equivalente al 25% de los

honorarios de la administración pactados en la misma cláusula. “Con lo demás debía constituirse un fondo rotatorio que sería administrado por el interventor del contrato y el contratista, segúun lo estipulado en la cláusula sexta. El 60% restante del valor contractual se pagaría contra ' Sentencia de casación del 4 de septiembre de 2012, radicado 38126. %Ú)'Á'(f¿& de %n/aw¿¿/¿— ME Página 3 de 15 - ? Revisión N” 40267 3 ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES N PA re g/%/f/7/(/ r f¿/f/;/'/h/¿¡… actas de recibo parcial de la obra, debidamente soportadas. “Pese a estas claras previsiones y sín que nada hubiere modificado la esencia del contrato, en marzo de mil novecientos noventa y cuatro el contratista ya había recibido $1.401.342.180.55, esto es el 94% del precio total de la contratación sin que se hubiesen iniciado las obras. “Cinco meses después, agosto de mil novecientos noventa y cuatro, entre los contratantes se suscribe adición al contrato relacionado con la obra, significándole al Distrito de Barranquilla el desembolso de otros casi mil quinientos millones de pesos ($1.495.000.000). “Y en mayo de mil novecientos noventa y ocho, cuando nuevamente fungía como Alcalde el Padre BERNARDO HOYOS MONTOYA, a favor del contratista fue girada otra importante suma cercana a tres mil quinientos

millones de pesos ($3.471.121.704.00), dinero acordado entre la administración y el abogado JUAN PABÓN f ARRIETA representante del contratista THORNE | BROWN para finiquitar pleitos suscitados por el original contrato de diciembre de mil novecientos noventa y tres”. 1.2.- Después de algunas incidencias procesales que no son del caso referir ahora, una vez adelantada la fase correspondiente a la instrucción, y previa clausura de ésta por razón de los hechos relacionados con el contrato de obra pública celebrado el 27 de diciembre de 1993, el 6 de mayo de 2005 un Fiscal Delegado aadscrito a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública calificó el mérito probatorio del sumaro con resolución de acusación en contra de OSVALDO

ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, GUILLERMO

ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, ARTURO

ENRIQUE VARGAS NUCCI, ALCIBÍADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y FERNANDO JORGE THORNE BROWN, como presuntos responsables del delito de peculado por apropiación, en beneficio del Fls. 274 y ss. cno. 4. Q27)(í/)/¿(?&r de Calambia E Página 4 de 15 y ¿¡$r ! Revisión N 40267

e ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES r=

Ea Ce Q/// a de hic tercero THORNE BROWN y a éste por el presunto cargo de peculado por apropiación en beneficio propio”, conducta definida por el artículo 133 del Decreto

100 de 1980, “señalando para el infractor pena de prisión de cuatro a quince años, dado que la cuantía supera quinientos mif pesos, e interdicción de derechos y funciones públicas por diez años” (se destaca), mediante decisión que el 6 de enero de 2006 fue integramente confirmada por un fFiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia”, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa de los acusados. 1.3.- La etapa de juicio fue asumida inicialmente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla”, y posteriormente por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito - de Bucaramanga” (por virtud del cambio de radicación dispuesto por la Corte mediante providencia de 18 de julio de 2007), en donde se culminó la audiencia pública” y el 15 de diciembre de 2010 se puso fin a la instancia condenando a cada uno de los procesados OSVALDO

ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, GUILLERMO

ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, ARTURO

ENRIQUE VARGAS NUCCI, ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y FERNANDO JORGE THORNE BROWN, a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa en cuantía de dos cientos mul pesos ($200.000.00) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena prvativa de la libertad, a consecuencia de hallarlos coautores penalmente responsables del delito de peculado por apropiación definido por el artículo 133

del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2? de la Ley 43 de 198?, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero sí les otorgó la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones. Fls. 53 y ss. cno. 22. Fls. 29 y ss. cno. original Fiscalía de Segunda Instancia. Fls. 13. cno. 29 5 Fls. 22 cno. 35. Fls. 142 y ss. cno. 34 Fls. | y ss. cno. 38 %)/í¿¿&% de %3Á7¡¡2/&'& 5A Página 5 de 15 “ p | Revisión N 40267 = ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES %/// Q//' a de =Á,V//»/Z//- 1.4.- Recurida esta decisión por la defensa de los procesados”, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga por medio del fallo proferido el 11 de julio de 2011 resolvió impartirle integra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta”. 1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, los procesados GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI; así como los defensores de OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, FERNANDO JORGE THORNE BROWN y ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES " interpusieron recurso extraordinario de

casación, el cual fue concedido por el ad quem” y los respectivos defensores presentaron las correspondientes demandas”, siendo admitidas por la Corte".” En sentencia del 4 de septiembre de 2004, la Sala emitió fallo de casación en el cual se decidió no casar la sentencia atacada. LA DEMANDA El representante del condenado, acude a la primera causal de revisión consignada en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000: “Cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o más personas por una misma conducta punible que no hubiese podido ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas” Fls. 135 y ss, cno. 38 ' Fis. 8 y ss. cno. Tribunal ' Fls. 133 y ss. cno. Tribunal ' Fls. 227 yss. cno. Trib. Y Fls. 2 y ss. cno2 Trib. “ Fls. 11 cno. Corte. %/)/%&?¿& de %¿,/¿,.¡,,¿¿¿¿, S Página 6 de 15 W E , Revisión N 40267 Dr AJ ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES %?/'/f' %/rfº///á— //&¡%W¿º/'(/ Respecto de la causal, el demandante estima necesario precisar lo ocurrido de acuerdo a su particular óptica, para concluir, en cuanto aspectos pertinentes para lo que aquí interesa, que las normas legales regulatorias del asunto —Decreto 0270 de 1991y el cronograma del flujo de los dineros del empréstito obtenido por la Alcaldía Municipal del Banco Central Hipotecario

“modificaron o complementaron la cláusula de pago del contrato y otorgaron facultades expresas al Secretario de Hacienda para efectuar los desembolsos al contrato de Administración Delegada hasta en un solo contado..”. Ademas, que el Contrato de Administración Delegada, te transfirló funciones públicas exclusivamente al condenado Fernando Thorne Brown, y relevó “del manejo, administración, subcontratación, contabiliazación, control y rendición de cuentas de los recursos del contrato de Administración Delegada, al interventor, el Secretario de Hacienda, el Director de Presupuesto y el Tesorero, por la naturaleza del contrato, por consiguiente la responsabilidad era de una sola persona, es decir del Administrador Delegado”. Añade el defensor especial de BUSTILLO CERVANTES, que para el momento en el cual el confratista Thorne Brown sacó los dineros del Fondo Rotatorio y los trasladó a una fiducia, cuyos rendimientos constituyen el monto del peculado atribuido a todos los condenados, no había sido designado su representado como Q?%¡íó/¿r&¿& de %a/r.wzó¿a» , a Página 7 de 15 — El Revisión N” 40267 ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES o G I-%/rº///,//- Z %,V///// interventor y, así mismo, está claro que para el manejo de esos dineros de la fiducia, no se requería la firma o autorización de

ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO.

Entonces, concluye A ALCIBIADES 8USTILLO CERVANTES, como interventor no se le podía exigir que ejerciera

contro! sobre una cuenta particular, personal y desconocidos (sic) por el interventor, es decir sobre la cuenta F.A.M” Acorde con lo anotado, advierte el demandante que ha podido demostrar una diferencia sustancial entre la “verdad formal y la verdad declarada”, en tanto, se condenó a personas que no intervinieron en los hechos, ya que el delito “só/o podía cometerse por el Administrador Delegado...” A manera de anexos de la demanda, el accionante, además del poder para actuar conferido por el condenado, presentó copias de los fallos de primera y segunda instancias; certificación de ejecutoria de los mismos; y copias de innumerables piezas procesales que entiende sustentan su postura. CONSIDERACIONES Dado que la acción de revisión, como mecanismo excepcional y extraordinario, busca derrumbar la intangibilidad de la cosa juzgada, para su postulación es necesario cumplir con gí;príó/¿an c %a/am¿¿w - Página 8 de 15 PRN Revisión N 40267 EA ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES %F//f' ;g// ea de </_q/fj///4/í// estrictos requisitos, en ausencia de los cuales surge indefectible la inadmisión de la demanda. Por regla general, conforme lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, la acción de revisión opera contra sentencias condenatorias ejecutoriadas. Piena legitimidad, entonces, tiene el demandante para incoar la acción en contra de los fallos de primera y segunda instancias que condenaron a su patrocinado legal como autor del

delito de peculado por apropiación a favor de terceros, dado que, además, esas sentencias se encuentran ejecutoriadas, como así se hace constar en la certificación allegada a la demanda. Es claro, igualmente, que el demandante se halla habilitado para actuar en sede de revisión —artículo 221 de la Ley 600 de 2000-, ya que el condenado le confirió expreso poder para el efecto, tal cual se consigna en el documento adosado a la demanda. No obstante, la Sala tiene que relevar la absoluta impropiedad del cargo postulado por el demandante, o mejor, de su sustentación, pues, lejos de presentar argumentos o hechos novedosos que adviertan injusto el fallo, se ocupa de traer a colación disquisiciones teóricas propias de las instancias, intentando revivir oportunidades perdidas o, cuando menos, utilizar el mecanismo de revisión para hacer uso de la %/í/)á' 2 de rtinibia E —7 Página 9 de 15 .. - En . Revisión N 40267 ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES argumentación obviada en el recurso extraordinario de casación que, conforme la sentencia proferida por la Sala el 4 de septiembre de 2012, confirmó lo decidido por las instancias. Frente a lo buscado aquí por el accionante, ha de reiterarse que posibilidad de derrumbar el principio de la cosa juzgada surge excepcionalísima, en los casos puntuales donde evidente se determina la injusticia del fallo porque se allegan elementos objetivos nuevos que no fueron considerados al momento de tramitarse las instancias. Pero, es indispensable destacarlo, ni la naturaleza ni los

fines de la acción de revisión, permite instituirla como especie de mecanismo de corrección de yerros o escenario habilitado para que un nuevo defensor presente mejores argumentos o lea de manera diferente los medios probatorios allegados al proceso ordinario culminado y cubierto con la pátina de la cosa juzgada. Mucho menos si, como sucede con el libelo presentado por el profesional del derecho que atiende los intereses de ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO, la propuesta de revisión parte de las particulares e incontrovertidas conciusiones que de forma por lo demás interesada extrae de los elementos de juicio recabados, las cuales muy lejos se hallan de perfeccionar la causal propuesta y cuando más representan discusión probatoria o dogmática propia de los alegatos de instancia debidos presentar en curso del proceso. — Página 10 de 15 T 6 Revisión N 40267

Vd ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES v

P B Q/%//WT/¿/ /Áº%;(//f/»/&.- Acerca de la causal consignada en el numeral 1 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, en oportunidad anterior, respecto de un asunto que registra identidad fáctica con el que ahora se examina, sostuvo la Corte': “Toda el desarrollo argumental del demandante se dirige, con enorme profusión teórica, a demostrar que su representado legal, y la esposa de éste, también condenada, no podían ser vinculados como autores del delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, para lo cual realiza particular

interppretación de la normatividad que regula el caso, advirtiendo que la norma general a través de la cual se vincula a quienes contratan con el estado como funcionarios públicos, para efectos penales, no aplica en Su caso. Si en las sentencias, como se precia de la copia de ellas aportada, los funcionarios de primero y segundo grados disertaron ampliamente acerca de la condición de particulares de los esposos y la forma en que se asumen sujetos calificados, servidores públicos, en análisis del mismo tipo de normatividad que ahora invoca el demandante en revisión, lo que claramente surge es que éste pretende utilizar tan especialísimo mecanismo para controvertir jurídicamente la motivación de lo decidido y no a efectos de demostrar objetivamente una realidad histórica distinta de la conocida en el proceso, que determine incontrastable la inocencia de su protegido legal. Huelga decir que la acción de revisión no es el escenario adecuado para tan subjetiva discusión, ni la causal primera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, comporta ese tipo de alcances. ' Auto del 12 de mayo de 2010, radicado 32817. %I/M?'d¡ de %¿-—Áw¿¿¿& u …_ Página 11 de 15 $—_£ á ' Revisión N 40267

N ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES

. Afe %f/'// QM////Í'” A L%J/rkvk/' — E Cuando el numeral primero en cita consagra como causal de revisión que la condena haya sido proferida por una conducta que no pudo ser cometida por todos

los condenados, sino por uno solo o un número menor, evidentemente está diseñando un elemento de controversia concreto y objetivo, que amernta de demostración eminentemente fáctica y no jurídica o subjetiva. En otras palabras, lo que la justicia material propia de la acción de revisión reclama, es que el demandante aporte elementos de juicio radicados en lo fáctico y consecuencial probatorio, que demuestren que una determinada conducta punible implicó la participación material de un número inferior de personas a las que fueron objeto de reproche jurídico penal. En ese caso, es obligación del demandante alegar y probar que el hecho, en su demostración objetiva o fáctica, no admitía la presencia o intervención material de ese número plural de personas condenadas, como podría suceder, apenas para ejemplificar con fines ilustrativos, cuando se condena por prevaricato, además de quien firma la providencia, a oftras personas como ejecutoras materiales, o cuando | en curso de una rña intempestiva donde varias personas, sin concierfo previo, llevan y disparan sus | armas, se da muerte a una de ellas, quien recibe un solo disparo, y se condena a un número plural de los intervinientes, a título de ejecutores materiales. Por el contrario, si como aquí sucede, el demandante no niega, en el plano fáctico objetivo, que la empresa de propiedad de su representado legal! y la esposa de éste, contrató con el ente local, es claro que el tema derivó hacía aspectos jurídicos o teóricos que en nada se emparentan con la causal primera, razón suficiente, por la abierta improcedencia del alegato planteado, para

madmitir este tópico de la demanda.” %/¿íá/¿?f& de %Má mbic ñ Página 12 de 15 W A — Revisión N” 40267 EZ

EA ' ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES

Fa B QW/W/W& A L/€,V/k/fdt En el caso concreto, como ya se anotó, el demandante busca entronizar la que entiende mejor forma de examinar jurídicamente el comportamiento atribuido a su representado legal —y en general a todos los funcionarios de la Administración Municipal condenados por las instancias-, a partir de hechos y pruebas que fueron examinados hasta la saciedad en su sede natural, solo que desde perspectiva diferente, en lo que a los jueces de primera y segunda instancias compete. Por lo demás, cabe resaltar, el ahora demandante no solo yerra en lo formal al tratar de revivir extemporáneamente discusiones cubiertas por el manto de la ejecutoriedad, sino que trata de acomodar los hechos a esa impertinente discusión jurídica planteada hoy. En efecto, cuando el accionante sostiene que por virtud de la normatividad regulatoria del contrato y la cronología de los desembolsos ejecutados por el Banco Central Hipotecario, era posible entregar al contratista todo el monto de lo pactado, apenas antepone su particular criterio al-de los falladores, pues, estos claramente advirtieron que independientemente de que el Decreto 270 de 1991 o el Decreto 222 de 1983, expresamente referenciado por la primera instancia-, permitiesen tal largueza, lo cierto del caso es que una de las cláusulas del contrato, que

constituye ley para las partes, limitaba ese monto inicial apenas al 40%. Deprtlica de Crtombia S Página 13 de 15 - . Revisión N 4026 ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES Además, no es cierto que el delito atribuido a BUSTILLO CERVANTES, se hiciese consistir en que no vigiló cómo manejaba la fiducia el contratista. Si bien, el monto del peculado se registró consecuencia de los rendimientos financieros obtenidos por Thorne Brown en dicha fiducia, que no destinó al objeto del contrato, la responsabilidad conjunta endilgada a los funcionarios públicos adscritos a la Alcaldía Municipal, incluido BUSTILLO CERVANTES, estribó en que autorizaron, permitieron o consintieron que al contratista en cuestión se le entregara casi la totalidad del precio pactado, en lugar del 40% dispuesto en la cláusula contractual, con lo cual precisamente se posibilitó que tan alta suma fuera utilizada como fuente de rendimiento financiero y no destinada de inmediato a cubrir las exigencias de lo obligado remodelar. En lo que atíende específicamente al interventor ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO, en ningún momento los fallos advierten que participara en la fiducia o pudiera controlar cómo desde esa cuenta se pagaban dineros; pero, se dijo, cuando asumió la labor de interventoriía conocía que no podía haberse pagado desde un comienzo la totalidad del precio pactado, pese a lo cual, encargado de la labor de certificar los avances de obra para facultar los pagos periódicos, nunca hizo ver el desfase y

avaló con su rúbrica la ilegalidad del hecho. Página 14 de 15 Revisión N 40267 ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES Entonces, con la posibilidad de tomar medidas para revertir la situación —incluso porque una de las cláusulas del contrato expresamente establecía la obligación de que todos los gastos que afectaran los dineros depositados a nombre del contratiétá debían contar con el visto bueno del interventorel condenado, no obstante conocer que todo el monto de lo pactado se había depositado de forma irregular desde un comienzo, guardó silencio permitiendo que esa alta suma fuera destinada a obtener réditos en la fiducia. Así las cosas, como el demandante desarrolló un alegato propio del recurso extraordinario de casación, y discute asuntos ajenos a la causal de revisión propuesta, se impone inadmitir la demanda, acorde con lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, Ia.CÓRTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado del condenado en el proceso que se siguió en contra de ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y otros, por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, de conformidad con las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. %¡/M¡/-'(¿ de Galambia - 'í.'? Página 15 de 15 aN Ea , Revisión N 40267

e ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES

1 e a - %/'//º QW/W//M/- 7 %%'/?Í/zContra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

aS-FAV O ENRIQUE MALO FERNÁMDEZ

Magistrado

LUIS BBERNARDOXLZATE GÓME:

Cónjuez //

JOSÉ LEONID4ÉS RUSTOS MARTÍNEZ

Y Magiétrado RIC Conjuez Conjuez ; Nubia Yolanda Nova García Secretaria