CSJ - Sentencia 40352(18-12-2013)

Casación £ 4 40352/¿J') —j

JHONATHAN RAMÍREZ IS '=-»IDONOx/ K

JHOVANNY CASTRO BÉNASCO

CORTE SUPREMA DE Jus“;g ICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL u

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (201 3) 5; MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir las demandas de casación presentadas por los defensores de JHONATHAN RAMÍREZ LONDONO y JHOVANNY CASTRO VINASCO, contra la sentenc?a del 4 de septiembre de 2012 proferida por el Tribunal Superior de Buga, que confirmó la dictada el 18 de mayo de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad, y condenó a los procesados como coautores del delito de homicidio agravado. 4

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCÍESAL

1. El 3 de septiembre de 2010, hacia las 4:45 p.m., cuanto el señor Benjamin Vélez Vélez se movilizaba en su biciclet a la $ Casqción No 40357 '?j

. JHONATHAN RAMIREZ LONDORO JHOYANNY CASTRO VINASCO altura del puente El Milagroso de Buga, fue ultimado con disparos de arma de fuego por parte de dos individuos que transitaban en una motocicleta, quienes pretendieron huir pero al instante se les dio captura por agentes de la Policia Nacional. Se identificó a los agresores como JHONATHAN RAMÍREZ

LONDOÑO y JHOVANNY CASTRO VINASCO.

En el lugar se recuperó un arma de fuego tipo revólver.

2. En diligencia de audiencia preliminar celebrada el 4 de septiembre de 2010, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Buga, la fiscalía formuló imputación por el delito de homicidio agravado, que los -implicados no aceptaron'.

Es1'guie=:nte=: ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Saño y la de juicio oral en sesiones del 3, 16 y 17 de febrero de 1, fecha en que se anunció el sentido del falto condenatorio”. r Así consta a folio 3 del escrito de acusación. k FisTaléC.1. - Casación Nw40352'¿7í) ) JHONATHAN RAMÍREZ LÉNDONO-— JHOYANNY CASTRO 1NASCO El 18 de mayo siguiente, la señora Juez de conocimiento peo+La firió sentencia condenatoria contra JHONATHAN RAMÍREZ LONDCIÑO y JHOVANNY CASTRO VINASCO, como coautores penalmiente responsables del delito de homicidio agravado (artículos 1103 y 104, numeral 7 del Código Penal). Les impuso la pena pri'ºr“ftipat de cuatrocientos (400) meses de prisión y la accesor£¡ de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publ1cas por el término de veinte (20) años, sin derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional ni a la prisión domiciliaria. Asi mismo, dispuso compulsar copias para la investigación del delito de porte de armas de fuego, que no fue imputado en la

actuación?.

4. El Tribunal Superior de Buga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados, confirmó en su integridad la decisión del A quo”.

LAS DEMANDAS En atención a que los libelos presentados por los defensores de los procesados RAMÍREZ LONDOÑO y CASTRO VINASCO, contienen idénticos cargos y pretensiones, la Sala procederá a su resumen y í posterior examen, como si se tratara de un solo escrito. h X ,fe Al efecto, los togados solicitan la intervención de la Corte” “por la necesidad de reconstruir la verdad del comportamiento” de sus 6 Fis 75 a87 íd. 7 Fls 765 a 796 íd. í E ]L Casación No 40352

• JHONATHAN RAMIREZ LONDOÑO JHOYANNY CASTRO YINASCO defendidos, esencialmente en el respeto a las garantías constitucionales al debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, mediante la corrección de la decisión viciada por el yerro in procedendo, buscando el imperio de la legalidad como expresión del derecho material.

A continuación formulan dos cargos, con estribo en la causal de nulidad contenida en el numeral ? del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, asi: Primero: “violación al debido proceso por no individualizar e identificar” a los procesados. Arguyen que la fiscalta, a pesar de contar con el testigo de acreditación, patrullero Netson Jhovany Upegui, quien en el juicio oral describió cada una de las actividades que como actos urgentes realizó a partir de la fecha y hora de los hechos, omitió

introducir los documentos probatorios tendientes a establecer la plena identidad de los procesados, como la tarjeta decadactitar 'expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil con la ¿comparación dactitoscópica de las huetlas que supuestamente se %les tomaron momentos después de su captura, la sábana E correspondiente a la preparación de la cédula de ciudadanía N N donde aparece la huella dactilar del indice de la mano derecha, Eque también se coteja dactiloscópicamente, elementos frente a Álos cuales no consta que la señora juez los haya admitido como é prueba y el interrogatorio no abordó esa temática. Casación No 403Q') _! N

JHONATHAN RAMÍREZ LONDONO 717

JHOVANNY CASTRO VINASCÓ Tras recordar que en virtud del artículo 128 de la Ley 906 de 2004, la fiscatia tiene el deber de verificar la correcta identificación e individualización del imputado, y de referir jurisprudencia alusiva al tema, afirman los togados que en este caso el instructor nada hizo en materia probatoria al respecto, pues, además, no existe testigo directo de la comisión de ta conducta, “al margen de la persecución que aseguran los policiales realizaron respecto de los tripulantes de una moto de bajo cilindraje”, versión que no aparece corroborada por algún medio probatorio, y en la audiencia de formulación de acusación nada se descubrió en ese sentido, como foatografías o descripción morfológica de los indiciados. Y sí bien se incorporó mediante estipulación la toma de muestras de disparo en cuerpo y pr'éndas

de vestir de los procesados y prueba de absorción atóffníca, ambas arrojaron resultados negativos. K A lo anterior se suman los problemas de recolección, embé¡aje, rotulación y cadena de custodia del arma y los proyecti¡es% "pues el Intendente Mauricio Cárdenas García, contrario a lo aciucido por los juzgadores, desconoció haber sido él quien reco%ió la evidencia en forma legal, en cuanto no reconoció su fi$rha y mostró confusión sobre cual de los capturados habia lanzado un arma de fuego. Esos defectos, que le restan autenticidad a la evid?ncia + conformada por el arma y las vainillas, “conspiran contra la g eficacia, credibilidad o asignación de mérito probatorio a los » testimonios de los policiales captores”. Al parecer, quien aportó la Casac¡on No 4035:2 £[ JHONATHAN RAMÍREZ LONDO JHOVANNY CASTRO VINASE /' _ ;¡!Aseguran los demandantes que si existe duda en cuanto a la J¡1dent1f1cacwn o individualización de sus representados, y los !f ;demas medios de prueba a cargo de la fiscalia no reemplazan ese a Y presupuesto procesal” para dictar sentencia, el defecto es “trascendente y vulnera el debido proceso. aE — -Respaldan su tesis con jurisprudencia de esta Corporación, para | insistir que en el juicio oral no se introdujo documento o prueba de otra especie, dirigida a convencer que los acusados son las personas que dijeron ser, pues ni siquiera se verificó si es cierta la afirmación referente al número de cédula informado por ellos.

Solicitan se invalide lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación, inclusive, con miras a que la fiscalía subsane la irregularidad advertida y, consecuentemente, se conceda la libertad provisional a los enjuiciados por vencimiento de los términos previstos en el artículo 317-5 de la Ley 906 de 2004.

Segundo: “violación por parte de la Fiscalía al deber legal de descubrir elemento material probatorio y evidencia física” favorable a los intereses de la defensa. p Casación No 403_52(¿f;j '“.

JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑOjá__/) JHOVANNY CASTRO VINASCO De manera subsidiaria, los actores acusan la ocurrencia de un vicio de garantía que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, consistente en que el ente investigador omitió suministrar, al comienzo del debate oral, la prueba de refutación constituida por el dictamen pericial de balística, que concluye en la imposibilidad de determinar si las ojivas retiradas del cuerpo de la víctima fueron disparadas por el arma de fuego recogida, al parecer, cerca del lugar de los hechos. Recuerdan que los falladores otorgaron credibilidad al testimonio del Perito Diego Iván Ocampo Ríos, pese a haber asegurado que solamente dos proyectiles fueron adecuados para cotejar, en tanto que rechazaron el informe rendido por el experto en balística, Julio Fernando de los Ríos Millán, quien concluyóen la EP falta de identidad material entre los elementos cotejados. No obstante, al finalizar el juicio, la defensa tuvo conocir¿íento

que posiblemente el señor Fiscal solicitó un nuevo 'dictarn;'en, a través del funcionario investigador de la Sijin y, al respecto, el Laboratorio Regional de Policia Científica y Criminalística concluyo en la imposibilidad de determinar si los proy%£tiles calibre 38 fueron disparados por la aludida arma de fuegcí. Ese importante estudio, que no fue descubierto durante el jui¿jo, Le hubiese permitido a la defensa impugnar, con el testimonío del experto, las conclusiones del perito del Cuerpo Técnico de Investigación en las cuales el juzgador fundó la responsabilidad de los encartados. s Casación No 40352 /f)t,í(! JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO JHOVANNY CASTRO VINASCO que comporta el derecho a conocer l_del caso, con la finalidad de que las partes se puedan desempeñar en el mismo nivel. ñ y jEntonces, si no existe testigo que haya visto a los procesados ;_disparar, y a ello se suman otros aspectos como el resultado negativo sobre residuos de pólvora o elementos quimicos, la duda sobre la autenticidad en la cadena de custodia del arma y las vainillas, la probable contaminación de la escena, el inusitado cambio de recolector o primer respondiente y la falta de identificación e individualización completa de los procesados, es posible deducir que de no haber existido el vicio de garantía, el resultado del examen probatorio “sería altamente favorable a los intereses de ambos procesados”. Al final, aducen que de acuerdo con el principio de objetividad previsto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Penal, el

descubrimiento probatorio por parte del ente fiscal debe incluir aquellos elementos que puedan favorecer a la defensa. Si no lo hace, se quebrantan los derechos constitucionales de los enjuiciados. Solicitan, por tanto, la nulidad de lo actuado a partir del juicio si se llegare a estimar que la actuación debe conocerla un juez distinto, y la fiscalía introduzca el informe del Investigador del 8 ( — Casación No 40352 r¿j)_, “;;

JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO

N JHOVANSY CASTRO VINASCO Laboratorio de la Policía Nacional FPJ13 rendido por la, Subintendente Eliana Herrera Lozano, para que sea debatido y luego valorado por el respectivo operador judicial. Consecuentemente, se conceda la libertad provisional ía los procesados en los términos del artículo 317, numeral 5º del Código de Procedimiento Penal. €

CONS|DERACI(¿NES

4 Las demandas objeto de examen, no cumplen con el mínimo rigor lógico, argumental y juridico que permita declararlas formalmente ajustadas, porque es evidente que los defensores acuden a la casación como si se tratara de una especfe de instancia adicional al proceso, en tanto se sustrajeron de demostrar defectos trascendentales en la estructura del fatllo, con capacidad de quebrar su vigencia.

1. En términos generales, fuerza insistir, la admisibilidad del libelo está supeditada a que el sujeto procesal con interés jurídico demuestre, (i) el agravio a los derechos o garantias de fundamentales, (ii) la _causal de casación invocada con sujeción a

las reslas que gobiernan la postulación y desarrollo de los reproches, en el ámbito del motivo seleccionado para el efecto Y, (iii) la necesidad de materializar alguna de las finalidades del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Casqción No 40352 rZ”Á

JHONATHAN RAMIREZ LONDOÑO

JHOYANNY CASTRO VINASCO .X__, "— Ea aa PO

2. En aras de comprobar que el fallo de casación es indispensable para el cumplimiento de uno de los objetivos consagrados en el precepto en cita, los togados adujeron la vulneración de derechos o garantías fundamentales de sus representados, pero vincularon la demostración de los supuestos desafueros a la prosperidad de las censuras, en el marco de una alegación destinada a sobreponer un criterio subjetivo.

3. Adicionalmente, desatendieron de lleno las reglas de :coherencia, precisión y claridad que rigen la impugnación en ¡cuanto no acreditaron la ocurrencia de errores trascendentes con jí]-capacidad de viciar el trámite agotado.

El | %-3.1. Frente al cargo primero, es preciso recordar que el interés t ijurídico para recurrir una sentencia en sede de casación se i fadquiere cuando el sujeto procesal ha manifestado su linconformidad con el fallo de primera instancia, en orden a que í , . je[ Ad quem examine aquella decisión y provea de conformidad, %una vez revisados los aspectos que sustentan el disenso. De :manera que, si el interesado en promover el recurso

-extraordinario no recurrió la sentencia del A quo, por obvias razones no puede acudir a la casación porque su pasividad frente a esa decisión, es una manifestación de conformidad con lo allí resuelto. Por tanto, surge la falta de interés para recurrir salvo que, como lo ha dicho la Sala, se presenten las siguientes eventualidades: 10 (í”%/í Casqción No 403_52 JHONATHAN RAMIREZ LONDONO JHOYANNY CASTRO YINASCO “Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. S Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica de manera negativa, desventajosa 0 más gravosa. % aºf Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por vía extraordíñaría, siempre que medie una demanda en forma, pues la aceptaci¿n del contenido material del falio, revelada a través del silencío de la parte, sólo resulta valida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en circunstancias de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez del proceso. La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de apelar la sentencia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente”, En ese orden, frente a una propuesta de nulidad es ineludibie el cumplimiento de los presupuestos de coherencia, precisión y trascendencia, de tal manera que si se alega desconocimiento de las garantías del procesado, será necesario evidenciar

fundadamente la real ocurrencia de 1'rregularidades sustanciales que conduzcan a la invalidación del proceso, conforme a los principios que orientan el instituto. Si el motivo de queja radica en la vulneración al debido proceso, es importante que el libelista demuestre cómo se quebrantaron las bases de la actuación, así como su repercusión negativa o el efecto dañino causado por el dislate acaecido, el cual debe estar $ Cfr. auto del 11 de marzo de 2003, radicado 19126. 1a ( N Casac¡on No 4035 Z F J A — . 1HJHONATHAN RAMIREZ LONDON - P JHOVANNY CASTRO VINASCO enmarcada en alguno de los motivos taxativamente consagrados en la ley, y no en criterios puramente subjetivos y aislados del acontecer procesal, como ocurre en este caso. Aun cuando los demandantes intentaron vincular la censura a una presunta anomalía generadora de nulidad, tal vez para evitar su rechazo por falta de interés, lo cierto es que en lugar de demostrar las anunciadas incorrecciones en cuanto a la identificación e individualización de los encartados, se dedicaron a mostrar su inconformidad con el mérito otorgado a los testimonios de cargo rendidos por los policiales captores y a denunciar supuestos desatinos en la recolección, embalaje, rotulación y cadena de custodia del arma y los proyectiles. De tiempo atrás, la Sala ha venido insistiendo en la impropiedad ! técnica que comporta acudir al recurso extraordinario para a disentir de la evaluación probatoria, pues el sistema de

a a3 persuasión racional imperante en nuestro ordenamiento patrio, -"confiere a los juzgadores una amplia autonomia en la apreciación 5y estimación de los elementos de convicción y únicamente están “limitados por los parámetros de la sana crítica. Si bien el juicio de certeza proclamado en la sentencia puede ser “objeto de reproche casacional, es preciso evidenciar, en el marco de la causal correspondiente, que en la tarea de apreciar “y valorar el conjunto probatorio legalmente incorporado a la actuacjón, se desconocieron de manera flagrante las reslas de la “ciencia, los principios lógicos o las máximas de la experiencia, 12 Casación No 40357 — JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO '7'; JHOVANNY CASTRO VINASCO arribando a conclusiones absurdas, ilógicas o irrazonables, invocando para ello la ocurrencia de un falso raciocinio. En tanto que, si la queja se orienta a enrostrar supuestas irregularidades o vicios procedimientales relacionados con el manejo en la cadena de custodia, es el error de derecho por falso juicio de legalidad, la vía de impugnación adecuada. En ese sentido, se debe resaltar que la hipótesis de nulidad no es ajena a las exigencias de forma y contenido inherentes al instituto y, por tanto, no constituye un espacio abierto donde se puedan exponer, a manera de alegato propio de las instancias, cuanta inconsistencia se estime vulneradora del debido proceso, porque la consecuencia ineludible es su inadmisión por ausencia de aquellos fundamentos claramente indicativos de que la

sentencia confutada se dictó en un juicio viciado de nulidad. 3.2. A los desaciertos recién revelados, se suma el inaceptable propósito de hacer valer una estrategia defensiva de última hora, soportada en la supuesta omisión, por parte de la fiscalia, de introducir los documentos demostrativos de la plena_identidad de los acusados; no porque ese aspecto haya trasegado huérfano de respaldo en el curso de la actuación, sino en razón a qu£g los letrados estiman poco creíble el relato suministrado pcir los uniformados José Peña Melo y Mauricio Cárdenas García, qúienes capturaron en flagrancia a los encartados y recuperaron el arma con la que ultimaron a la víctima. = ET

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1 E Obviamente, dejaron de considerar que en un sistema de partes, como es el modelo acusatorio, no es posible hacer cuestioñamientos al ente acusador por ausencia de elementos probatorios, porque esa carga también recae en la defensa, pudiendo introducir al juicio las pruebas que considere indispensables para soportar sus pretensiones. Asi mMismo, pasaron por alto que en virtud del principio de libertad probatoria consagrado en nuestro ordenamiento juridico (artículo 373 del Código de Procedimiento Penal de 2004), al conocimiento de un aspecto, como la identidad de los agresores,

es permitido arribar por distintos medios de convicción, incluido por su puesto el testimonio, por lo cual se muestra refractario el reclamo fundado en la ausencia de los documentos que establecieran la plena identidad de los justiciables, máxime N cuando las partes estipularon, entre otros, los hechos contenidos en las actas de arraigo socioeconómico, donde constan claramente los datos personales -nombres y apellidos, identidad, lugar y fecha de nacimiento, etc.- de JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO y JHOVANNY CASTRO VINASCO”, situación que muestra inaceptable cualquier recilamo tendiente a desvirtuar o demostrar un aspecto previamente pactado por el defensor y el funcionario instructor. Los supuestos problemas de recolección, embalaje, rotulación y cadena de custodia, veladamente aducidos por los actores, es otro intento fallido por desconocer los juicios del sentenciador, AE 7 FIS79a82C.1. 14 l naa j — Casación No 40352 JHONATHAN RAMIREZ LONDOÑO JHOVANNY CASTRO VINASCO//)) quien expresamente refirió que los elementos de la cadena de custodiía no ingresaron al juicio oral por oposición de la defensa del procesado JHOVANNY CASTRO VYINASCO, añadiendo que la pretensión punitiva de la fiscalía no se fundamentó en esos elementos.

Obsérvese: La insistencia del defensor de Castro Vinasco sobre irregularidades en la cadena de custodia de las seis vainilla percutidas con el arma de fuego incorporada al proceso, y de la fijación fotográfica del arma en

el lugar donde fue hallada por el uniformado Cárdenas, constituye imprecisión de su parte, si se tiene en cuenta que tales elementos no ingresaron al juicio oral por oposición realizada por el mismo togado, y con su ausencia no existe motivo real no jurídico para hacer esa clase de glosas, menos aún cuando en su pretensión punitiva el Fiscal no se fundamentó en tales elementos, y ní siquiera solicitó como EMP las fotografías ahora reclamadas por el apelante" Igualmente, el juez plural fue enfático en precisar que el uniformado Cárdenas García fue quien hatló, recolectó y rotuló el arma de fuego y, por tanto, dio inicio a la cadena de custodia, cuya finalización se produjo en la audiencia de 3u1c10 oral cuando reconoció el procedimiento al que fue somet1do el lm revólver incautado. O[ e Además, que quien persiguió y capturó a CASTRO VINkSCO parrillero de la motocicleta, fue el policial José Manuel¿g:Pena 19 Fis 280 y 281 id. a u aieui e e Casación No 40392

JHONATHAN RAMIREZ LONDOÑO

. JHOYANNY CASTRO YVINASCO , --“¡|'v'telo y el Intendente Mauricio Cárdenas García hizo lo propio E %respecto de RAMÍREZ LONDOÑO, conductor del rodante. 1S. fAcorde con lo expuesto, constituye una afrenta al principio de %Írascendencia que rige el recurso, procurar la remoción del fallo con la sola enunciación de reparos que se muestran inútiles para

efectos de desarticular la doble presunción de acierto y legalidad de que llega revestida la sentencia de segunda instancia. 4, El segundo cargo, en el que los actores acusan la ocurrencia de un vicio de garantía que afecta el debido proceso, asi como el principio de igualdad de armas, es clara la pretensión de someter a un nuevo debate la queja consistente en que la fiscalia omitió suministrar, al comienzo del juicio oral, el dictamen pericial de balística elaborado por el Laboratorio Regional de Policia Cientifica y Criminalistica. Si bien es cierto que el juez debe garantizar igualdad de condiciones a la Fiscalia y a la defensa, también lo es, que en el sistema concebido en la Ley 906 de 2004, a las partes e intervinientes en la actuación se les faculta para seleccionar la evidencia demostrativa que pretenden utilizar en el juicio con miras a demostrar su teoria del caso y, si lo consideran necesario, renunciar a la práctica de pruebas que previamente se hayan solicitado, descubierto o decretado. Así, expresamente, se pronunció la Sala en pasada oportunidad: 16 ..... Casación No 40397 $7?J JHONATHAN RAMÍREZ LONDONO — — JHOYANNY CASTRO YINASCO Temática frente a la que la jurisprudencía de la Sala ha venido señalando"! que en el actual sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004 la carga de la prueba, corresponde al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Ello, no signífica, como lo entiende la defensa que el ente acusador tenga la tarea de adelantar

la totalidad de la actividad probatoria; o lo que es lo mismo, no está obligada la Fiscalía General de la Nación a acopiar toda la prueba de cargo o de descargo. Y es que contrario a lo que sucedía con la Ley 600 de 2000 el fiscal estaba en el deber legal de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que implica, a simple vista, facilitar un rol mucho mas pasivo de la defensa como que al ser recogida la totalidad de la prueba, hacia uso de la que le servia para sus intereses o no'” Situación diversa es, que por virtud del principio de leal ad procesal, la Fiscalia General de la Nación esté obligada: " --—-uºf-—f“ruu '"! descubrir en la oportunidad prevista en el articulo 337 del Código de Procedimiento Penal la totalidad de las pruebas que haí¡¡an [legado a su conocimiento por razón de la actividad investigaffiva desarrollada, sin que ello implique que se le conmine a llevarlas dentro de su teoría del caso, ora hacerlas valer en juicio. All surge justamente el nuevo papel, dínámico, de la defensa. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala: “ .Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho mós evidente esa abligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecta de la prueba de cargas, prueba que la desnaturatice a controvierta, dado que " Cfr. entre otras 31103, 27 de marzo de 2009. 1? Asi lo expreso la Sala en la decisión atrás referida: “...Ello no significa, empero, que toda

la actividad probatoria deba ser adelantada por la Fiscalia, a ta manera de entender que junto con la prueba de cargos, se halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir a favor de cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la específica teoría del caso de la parte defensiva... 17 E Casación No 40352 1'…'fL.…-- JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO JHOVANNY CASTRO YINASCO ya na existe la obtigación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfovarabte como lo fovarable al pracesada, en tanto, se trata de un sistema de partes a adversarial bajo cuya manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementas de juicia que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de tibertad prabataria, la soparten. Y si en ese camino investigativa se encuentra la Fiscalia con elementas de juicio que puedan servir a la teoría del casa de (a defensa, su obligación se limita, dentra del principia de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejorlos conocer o la contraporte, pero no, y aquí se hace necesaria resottar el punta, está abligodo a presentario camo prueba dentra del juicia oral, par manera que si la defensa na la pidiá -como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, ese elemento na puede ser considerado para efectos de tamar la decisión final...?”. En el caso de la especie se debe considerar, ante todo, que el +º dictamen cuya controversia reclama la bancada de la defensa fue elaborado el 21 de enero de 201 1, esto es, con posterioridad a

la audiencia preparatoria celebrada el 7 de diciembre anterior; por lo tanto, se muestra abiertamente infundado el reproche si se tiene en cuenta que dicho estudio no había ilegado al ii conocimiento de la fiscalía, ni siguiera en esa última oportunidad procesal legalmente prevista para el descubrimiento probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 356 de la Ley - 9206 de 2004. 3 31103, 27 de marzo de 2009. ' FL 355 C.7. Tribunal. 18 Jg '/—.-—1¡l. Casación No 10352007 1 JHONATHAN RAMIREZ LONDOÑO — — JHOVANNY CASTRO VINASCO De allí que, razonadamente, la Colegiatura hubiese rechazado la misma solicitud elevada por la defensa del procesado CASTRO VINASCO al sustentar el recurso de apelación, en el sentido de que se apreciara el informe FPJ13 del 21 de enero de 2011, suscrito por Eliana Herrera Lozano, en los siguientes términos: ....la pretensión del apelante defensor de CASTRO VINASCO y de los propios procesados de altegar pruebas con la sustentación del recurso no resulta procedente, pues no es posible introducirlas en idicho ambito, porque conforme lo dice la jurisprudencia, cons¿ituye evidente y flagrante ignorancia de los “cantenidas narmativas cansagradas en el actual pracedimienta acusataria, en atencíá¡% a la admisián, descubrimienta, aducciáón, praduccián, incarparácíán, canfrontación y contradicción de las diversos medias prabatarios;

vilipendianda la esencia de la estructura acusataria, pues alví5:!aron elementales pastuladas coma el de la oportunidad de pruebas...””. Esta referencia textual, pone de presente que los actores pretenden hacer valer una tercera instancia en la que se someta a nueva controversia aquellos aspectos debidamente analizados por los juzgadores, pues lejos de acreditar el yerro in procedendo alegado, procuran a todo costa imponer su personal postura interpretativa alegando, sin respaido serio, que de no haberse presentado el vicio de garantía aducido, el resultado del examen probatorio “sería altamente favorable a las intereses de ambas pracesadas”. Súmese que, en todo caso, a instancias de la defensa se introdujo estudio de balística rendido por un perito de Medicina ' Cfr fls 293 y 294 id. 19 Casación No 40352 J,! ) JHONATHAN RAMÍREZ LONDOÑO '7 7K .- JHOVANNY CASTRO VINASCO Legal, que concluyó en la imposibilidad de conceptuar sobre la uniprocedencia de los proyectiles dubitados con el arma encontrada cerca al lugar de los hechos, pero al someterlo al análisis y confrontación con el dictamen que con resultado contrario aportó el ente acusador, el fallador constató en éste sólidas y coherentes conclusiones, las cuales, en unión con el testimonio del experto y la restante prueba examinada, vinieron a conformar un todo probatorio demostrativo de la existencia del ;¿1echo y la responsabilidad de los procesados. |m4' y f ;:'|5 Se conciuye, entonces, que el desarrollo de la causal de

Á¿ñulídad propuesta en ambos cargos no se asemeja, en lo mínimo, í¿;a las exigencias técnicas del recurso extraordinario porque, a ºpesar de la flexibilidad que la caracteriza, es imperativo demostrar la clase de vicio acaecido en la actuación, determinando si afecta la estructura del proceso o comporta desconocimiento de garantias fundamentales. Sin son varías las irregularidades, proponerlas en cargos separados dando prioridad a la de mayor alcance invalidatorio, señalando en cada uno sus fundamentos, las normas desconocidas, la manera como cada — una de ellas repercutió en el trámite y la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar el rito, haciendo ver que no existe .otro medio para restaurar el daño. | Tedo ello sín desconocer que, según los principios que gobiernan las nulidades, sólo es posible alegar las causales expresamente ¡' previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado luga