CSJ - Sentencia 40357(12-12-2012)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta N 458. Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil doce. VISTOS Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelacíón presentado por la defensa en contra de la decisión del Tribunal Superior de Popayán, Cauca, tomada en curso de la audiencia preparatoria realizada en el proceso que se sigue en disfavor de la Dra. AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, por el delito de peculado por apropiación. HECHOS Y DECURSO PROCESAL Los primeros fueron narrados en la providencia que califica el mérito del sumario, del siguiente tenor: “Los hechos que concitan la atención del despacho en esta oportunidad, se relacionan única y exclusivamente con las consecuencias de la decisión tomada en el proveido del 22 de junio de 1999, emanado de la doctora AVPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, en su condición de juez Segunda Laboral del Circuito de Popayán, en virtud del cual dispuso entregar al abogado de la parte demandante GUSTAVO ADOLFO CHAVEZ %//7)/¿/»(1¡ lr <€'/r mbid:

u Página 2 de 14 a Segunda instancia-pruebasN 40357 AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ E %/ºf/.'tº gy)mma— de fr»j/z'w¡m PAZ, un título judicial por valor de $138.000.000.00, para el pago de las liquidaciones de cesantías definitivas con su liguidación indexada, más imntereses moratorios y demás costos procesales, de las ex trabajadoras Rebeca Obando de Troches, Olga María Quilindo, Sara María Sandoval, María Herlinda Gutiérrez y Graciela María Salazar, cuyo monto total sumadas las cinco liquidaciones, ascendía a la suma de $30.759.186.41, ordenando en consecuencia la Juez en ese mismo auto, al abogado CHAVEZ PAZ, que reintegrara el remanente equivalente a $107.759.813.59, consignándolo a órdenes del juzgado por ella regentado, sin fijarle fecha, ni hacerte reguerimiento alguno exigiendo tal entrega, cuyo reintegro nunca se llevó a cabo, sino tan solo luego de diez meses y trece días, después de recibir y usufructuar ese dinero el abogado GUSTAVO ADOLFO CHAVEZ, la juez RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, dispuso mediante auto del 5 de mayo de 2000, que esa suma de dinero, más un excedente a cargo del mismo abogado por otros procesos laborales de ROSA CELINA RUIZ y WALDINA BRAVO DE TORRES, donde igualmente se cobraron títulos por un mayor valor al liquidado por esas

prestaciones laborales, cuyo monto ascendía a $49.549.704.86, fueran imputadas como pago de costas en otros procesos ejecutivos laborales adelantados por el mismo profesional del derecho ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito, contra el Hospital Universitario San José de Popayán, cuyo monto total compensado con las presuntas costas procesales arrojó un valor de $157.309.518.45.” El día 24 de abril de 2001, fue abierta investigación formal en contra de la doctora AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, por los delitos de peculado y prevaricato, disponiéndose escucharla en indagatoria, diligencia que se realizó el ?27 de febrero de 2002; consecuentemente, en providencia del 19 de noviembre de 2002, la Fiscalía resolvió la situación jurídica de la procesada, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra y de paso disponiendo la preciusión de la instrucción %r¿f-'mó¿a— T Página 3 de 14 E o - Segunda instancia-pruebasNP 40357 AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ a su favor. Empero, apelada la decisión, en auto del 27 de febrero de 2003, la Fiscalía Delegada ante la Corte confirmó la abstención de imponer medida y revocó la preclusión. El cierre de la investigación operó el 26 de junio de 2003. En consecuencia, luego de que la defensa presentase alegato precalificatorio encaminado a desvirtuar la existencia de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato, fue calificado el

mérito de la investigación el 10 de marzo de 2005. Allí, se dispuso formular acusación en contra de la doctora AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, en calidad de autora de 19 delitos de prevaricato por acción; así mismo, se dispuso decretar a su favor | la precilusión en lo que atiende al delito de peculado por apropiación, pero se le convocó a juicio a título de autora del ilícito de peculado culposo. El 28 de diciembre de 2005, fruto de la apelación presentada por la procesada y su defensor, la Fiscalía Delegada ante la Corte, confirmó en su integridad lo decidido por el A quo. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido al Tribunal de Popayán, oficina judicial que después de realizar las correspondientes audiencias preparatoria y de juzgamiento, emitió fallo de primer grado el 8 de junio de 2010, en el cual condenó a la acusada de conformidad con lo dispuesto en la resolución de acusación. %X(7)/¿Frf¿- de %n¿?m¿iaPágina 4 de 14 -s H ! Segunda instancia-pruebasN 40357

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= '.,—__Ew %M'M Q£f)ffí)¡ 4 de fr¿l.c'f-r.'(¿ Apelada la sentencia, en falio de segundo grado emitido el 14 de diciembre de 2010, la Sala penal de la Corte dispuso anular parcialmente lo actuado, en lo que concierne únicamente con el delito de peculado culposo, a partir exclusivamente de la

calificación del mérito del sumario, para efectos que la Fiscalía acecuara la conducta al delito de peculado por apropiación a favor de terceros. A su vez, se confirmó la condena en lo que atiende a las ilicitudes de prevaricato por acción, aunque se redujo la pena y se modificó el monto de los perjuicios. b 1 En seguimiento de la nulidad parcial dispuesta por la Corte, el:24 de febrero de 2012 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Popayán, calificó de nuevo el mérito de la investigación, profiriendo resolución de acusación en contra de la doctora AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, en calidad de autora del delito de peculado por apropiación. En la misma providencia se resolvió imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, para lo cual fue ordenado expedir las correspondientes órdenes de captura. — Como la resolución de acusación no fue impugnada, el asunto de nuevo llegó al Tribunal de Popayán, el 18 de junio de 2012, para adelantar la etapa del juicio. Corrido el traslado previo a la realización de la audiencia preparatoria, el defensor de la procesada presentó escrito en el cual solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, %fí/)ffff& de Cetembia kos; — Página 5 de 14 E Segunda instancia-pruebasN 40357 N "5' Í''! AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ rorta _Qf/)rff¡)¡¿¿— de f.%)'/ll"á.'£

del cierre de la investigación, por estimar violados el debido proceso y el derecho a la defensa de su representada judicial. En concreto, postuló el profesional del derecho que previo a la nueva calificación ordenada por la Corte, debió darse oportunidad a la defensa para que presentasleos alegatos de conclusión, a efectos de introducir allí lo referido a la nueva adecuación típica dispuesta por esta Corporación. Añade que los alegatos presentados por su antecesor “estaban enfocados a desvirtuar los ilícitos por los cuales había sido acusada mi defendida, prevaricato por acción y peculado culposo”, con lo cuaf se afecta ahora el derecho de contradicción como soporte del de defensa, ya que la ilicitud ha mutado de nomen iuris e incluso se determinó en el nuevo auto de llamamiento a juicio imponer medida de aseguramiento en contra de la procesada. El día 28 de noviembre de 2009, se realizó la audiencia preparatoria. En curso de ella se resolvió la petición de nutidad del defensor, de manera negativa. Para el efecto, adujo el Tribunal que lo solicitado por el profesional del derecho asoma completamente improcedente, dado que la procesada siempre supo cuáles eran los hechos que se le atribuían y, específicamente, que uno de ellos correspondía al peculado por apropiación, como se detalló en el auto de apertura de investigación y se reiteró al momento de recibir la indagatoria. Incluso, agrega el A quo, los alegatos precalificatorios Página 6 de 14 Segunda instancia-pruebasN? 40357

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E 7_l - %nr¡e Q%rrwz e de f/¿(¡fr¡¿¿ presentados por la defensa se refirieron al delito de peculado por | apropiación y sélo fue al momento de proferir la resolución de acusación, que el Fiscal desvió esa inicial adecuación hacia el peculado culposo, motivando ello la intervención de la Corte para que se acusara por el ilícito desde un comienzo despejado. Así las cosas, aduce el Tribunal que la declaratoria de nulidad únicamente debía cobijar, tal cual ocurrió, la resolución de acusación y no lo desarrollado antes. En consecuencia, decidió negar la nulidad deprecada por la defensa. | De lo decidido se dio traslado a las partes, manifestando su inconformidad el defensor, quien en ese mismo acto procesal intjérpuso y sustentó el recurso de apelación. MOTIVOS DEL DISENSO Limita su disenso, la defensa, a reiterar los argumentos que nutrieron la solicitud de nulidad. Repite que no conoció los mótivos para que se mutara la calificación del delito a se impusiera medida de aseguramiento y es aquí donde radica la violación del derecho de defensa. Afirma, igualmente, que los alegatos precalificatorios presentados por el anterior defensor se refieren a etro delito, distinto al que fue objeto de acusación. LOS NO RECURRENTES En particular, el Fiscal asignado para el asunto controvirtió lo expuesto por la defensa, para lo cual partió por advertir que L%/JHZÁ?'KK—;K/€ %ñáffhófk¿-

ME Página 7 de 14 x5. - Segunda instancia-pruebasN 40357 AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ %ñr.(e QÍ/)¡W;¿(¿ de %fó[¿(f¿k& respecto de un mismo hecho —que no se hubiese dado traslado para nuevos alegatos precalificatorios-, no se puede deducir al mismo tiempo la vulneración del debido proceso y el derecho de defensa, en cuanto, se trata de atfectaciones de naturaleza diversa. Ya en lo tocante al fondo de lo argumentado por la defensa, destaca el funcionario instructor que parte de una premisa fáctica errada, pues, no es cierto que los cargos formulados en la nueva acusación ordenada por la Corte sean diferentes a los que motivaron la apertura de investigación. Al efecto, destaca que esa actuación relacionó un delito de peculado por apropiación y la conducta de prevaricato por acción; igual sucedió cuando se recabó la indagatoria e incluso en el acto procesal de resolver la situación jurídica de la procesada. Enterada la acusada de la definición fáctica y jurídica concreta, agrega el tiscal, se presentaron alegatos precalificatorios referidos a prevaricato y peculado por apropiación (no la modalidad culposa), ocurriendo la modificación del nomen luris sólo cuando el Fiscal calificó el mérito del sumario. En consecuencia, afirma el no recurrente, la nulidad debía disponerse, como ocurrió, desde que se presentó el yerro en la calificación y no antes. %)HZ¿Ú'&- de e bia NN e - Página 8 de 14 Segunda instancia-pruebasN 40357

AMPARO RODRÍGUEZ FERNANDEZ i€'("/'/(f %mx)m¿ de L%f¿í/i('¿(¿» En lo fundamental, las dos representantes de la parte civil prohijaron lo expresado en calidad de no recurrente por el Fiscal. DE LA DECISIOraN No podrá la Sala abordar de fondo el examen del asunto, pues, objetivo se apreciá que los argumentos presentados por la defensa para sustentar el recurso por ella interpuesto, distan mucho de representar una verdadera controversia con lo decidido por el Tribunal, constituyendo apenas la reiteración acrítica de los fundamentos consignados en la solicitud denegadas por esa Corporación. Claramente, el artícuio 194 de la Ley 600 de 2000, en su inciso segundo reclama necesaria la sustentación de la apelación, como carga procesal del impugnante, so pena de que el recurso se deciare desierto. La norma fue estudiada en su exequibilidad por la Corte Constitucional, que al respecto anotó': “1. No se desconoce la garantía constitucional de la doble instancia en lo referente a sentencias (artículos 29 y 31 C.N.), por cuanto la exigencia de sustentación no implica negar el recurso o excluir toda posibilidad del mismo, como lo plantea la demanda. La norma no impide al afectado recurrir sino que, pemitiendo que lo haga, establece una carga procesal en cabeza suya: la de señalar ante el superior los motivos que lo llevan a contradecir el fallo. ' Sentencia C-365 de 1994 Q?/Jtr?)'&?¿¿—_//€ %r-“/r—¡r¿¿£¿¿

Es EA … = Página 9 de 14 Segunda instancia-pruebasN 40357 AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ %(f'l'/¿” %/YUN(¿- de j(a'¿¿('¿(¿ El apelante acude a una instancia superior con suficiente competencia para revisar lo actuado, y ante ella expone los motivos de hecho o de derecho que, según su criteno, deben conducir a que por parte del supenor se enmiende lo dispuesto por la providencia apelada. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en lo concemiente a los autos, no es la Constitución la que contempla la posibilidad de su apelación. Ello depende de la ley y, por tanto, cuando ésta crea el recurso en relación con dichas providencias, señala los requisitos que debe cumplir el apelante para atacar el fallo.

2. No se niega el acceso a la administración de justicia

(artículo 229 C.N.), ya que no se establecen obstáculos que hagan imposible llegar al juez, Sino que, por el contrario, ello se facilita: mediante su alegato, quien apela tiene la oportunidad de hacer conocer al fallador de segundo grado los elementos de juicio en que se apoya su inconformidad. El acceso a la administración de justicia implica la certidumbre de que, cumplidas las exigencias previstas en la ley, Se obtendrán decisiones relativas al asunto que ha sido llevado a los estrados judiciales. No comporta, entonces, la ausencia de requisitos o cargas, ya que unos y otras son inherentes al ejercicio del derecho.

3. Tampoco es cierto que mediante esta exigencia se haga

prevalecer el procedimiento sobre el derecho sustancial, ya que la norma acusada no conduce a la nugatoriedad o al desconocimiento de los derechos que pueda tener el apelante. Más bien se trata de que éste los haga explicitos con miras a un mejor análisis acerca del contenido de sus pretensiones y de la providencia misma; al poner de relieve los motivos que llevan al descontento del apelante se obliga al juez de segunda instancia a fundar su decisión en las consideraciones de fondo a las que dé lugar el recurso. Obsérvese que, existiendo la prohibición de la reformatio in pejus, el apelante único conoce de antemano que, instaurado el recurso, la decisión del superior no podrá empeorar su situación, de tal manera que, si en tal caso no le fuera exigida la sustentación de aquél, se propiciaría el ejercicio iresponsable de este derecho, con la consiguiente dilación del proceso.

4. Razones de economía procesal y de mayor eficiencia en la administración de justicia aconsejan que el apelante indique las que, en su sentir, son falencias de la decisión Q;&FÁÁM¿ 5/()_ %/rw¡¿¿m Página 10 de 14

. Segunda instancia-pruebasN? 40357 AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ í 3r-¡'í¿f & OFEm a. de f¡:j/.'¿r!¿'(¿- impugnada, haciendo así que el juez superior concentre su añálisis en los aspectos relevantes de la apelación, sin perjuicio de considerar aquellos otros factores que, en su sentir, deban tenerse en cuenta para resolver. Esto último

siempre que no se vulnere el aludido principio, plasmado en el artículo 31 de la Constitución, a cuyo tenor no puede el superior agravar la pena impuesta al apelante único. Debe recordarse, adicionalmente, que, a diferencia de lo que ocurre en otra clase de procesos, los recursos que en favor del procesado consagra la legislación penal buscan preservar ante todo la libertad del reo. Una referencia técnica y precisa sobre el punto que puede lievar a revocar, modificar o aclarar la providencia apelada permite una decisión más rápida al respecto, con lo cual se brinda una protección mayor a este valor constitucional.” La Sala también se ha ocupado del punto, precisando “Si bien el derecho fundamental al debido proceso de que trata el artículo 29 de la Carta se concibe como un conjunto de reglas y principios a los que debe someterse la acción del Estado, de modo que ésta no resulte arbitraria, no menos cierto es que la intervención y actividad de los sujetos procesales y de terceros tampoco queda a la discrecionalidad de los mismos, pues es claro que vanños de los elementos que hacen parte de dicha garantía, dada su estructura lógica, admiten limitaciones o condicionamientos que no tienen finalidad distinta que la de garantizar su vigencia y asegurar el equilibrio de los diversos intereses que se confrontan en el ámbito del proceso. Así, siendo que el proceso penal, según lo señaló la Sala en decisión del 15 de marzo de 1.999 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Eduardo Mejía, es, en esencia, un escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita su derecho de investigar, juzgar y penar las

conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico, no obstante lo cual, esa actividad, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de manera arbitraria, es a la vez incuestionable que su adelantamiento se encuentra sometido a un conjunto de reglas determinadas por el legistador a las que también deben someter su actividad los sujetos procesales y los funcionanos judiciales”. (rad. 18619, ? Auto del 16 de enero de 2003, radicado 18.665 L6/2;/xrr//5/¿?fcf de %Í'r'/5v'f¡¡¿%'¿¿— Página 11 de 14 Segunda instancia-pruebasNP 40357 AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ ¿í,;I.. i5ca =r/e gy)¡'rw¿aHE fru'/- ¿/f..t & segunda instancia. 19 de noviembre de 2002. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). En el caso que ocupa la atención de la Sala, el impugnante no cumplió con la carga de señalar en concreto las razones de su inconformidad con la providencia recurrida, ya que en la primera parte de su escrito se limita a afirmar, genéricamente, que la funcionaria judicial debió ser condenada, al haber transgredido gravemente la ley penal, y que su comportamiento fue doloso, sin ni siquiera percatarse que fue absuelta por ausencia de tipicidad nommativa, como quiera que el Tribunal consideró que las decisiones tomadas “si bien hipotéticamente” podrían ser contranas a la ley no lo eran de manera ostensible, sin que el apelante hubiera dedicado un

solo renglón a exponer porqué, en su cnteno, sí lo eran. - En la última parte simplemente remite a los argumentos expuestos por el Fiscal y la Agente del Ministerio Público en el acto de la audiencia pública, como si ellos no hubieran sido analizados y no compartidos en la sentencia impugnada. En otros términos, remitirse a lo expresado con antelación a la providencia que se recurre, no puede considerarse como sustentación, tenendo el recurrente el deber de indicarle a la Sala, si estimaba que tales sujetos procesales tenían razón, los motivos concretos y precisos por los cuales han debido ser compartidos y, por lo tanto, por qué el Tribunal se equivocó”. No es, desde luego, que la Corte pretenda uniformar el discurso, reclamando del impugnante una específica técnica o el seguimiento estricto de líneas argumentales. Pero, cuando menos, para que se entienda una verdadera controversia, al apelante le corre la obligación de señalar en concreto las razones del disenso con lo decidido, para cuyo efecto, huelga anotar, el objeto sobre el cual debe recaer su discurso no puede ser otro diferente a la providencia misma. No sobra recordar, en este sentido, que el apelante cuenta con formación jurídica, por lo cual es dable exigirle establecer con Ke 1 Página 12 de 14 2 Segunda instancia-pruebasN 40357 aa AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ — Certe a%: CN (/rfj¡á/m¡¿& claridad, a través de la correspondiente exposición de premisas

fácticas y jurídicas, una mejor solución a la planteada por el ! fun! ci-o nario- , o determin. ar el yerro en el que i. ncurrió.. este. l No es la impugnación, igualmente, el escenario para ráhabilitar argumentos anteriores o sustentar de mejor manera la sé!icitud primigenia, como quiera qdue, en esos casos, se désnaturaliza la esencia del recurso y se sorprende al juzgador inicial con argumentos ajenos al objeto de lo tratado por el mismo para denegar lo pedido. En el caso concreto, debe recordarse cómo el Tribunal negó lo deprecado advirtiendo que carece de base fáctica, en tanto, désde un comienzo la inVestigación se enfiló por los delitos de prevaricato y peculado por apropiación, tanto, que por esas e?pecíficas conductas se abrió la investigación e indagó a la procesada, que con ello conocía perfectamente cuáles eran el sustento jurídico y fáctico de lo que se le endilgaba y así se reflejó en el escrito precalificatorio, donde precisamente se defendió del delito de peculado por apropiación —doloso-, y no del ilícito culposo. Añadió el Tribunal que la modificación de la conducta en su nomen luris apenas ocurrió en el auto de calificación del mérito del sumario y por ello la nulidad decretada por la Corte únicamente debía ocuparse de esta diligencia, que es la contentiva del yerro, sin que se afecten los derechos de defensa o a Q;/)”Z/K?¿& r,_/(f %n/x¿mó¿m

M Página 13 de 14 l .- .. Segunda instancia-pruebasN 40357 L AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ Carte gy/).'rem en de Justivio. debido proceso, en tanto, la efectiva defensa operó respecto de la que ahora se determinó calificación correcta. Ningún comentario le merecieron _al impugnante esas precisas motivaciones, pues, e'n lugar de controvertirlas dedicó su espacio procesal a recabar de manera general en lo: que argumentó al momento de solicitar la nulidad, sin siquiera agregar nuevas fundamentaciones y recalcando en los aspectos fácticos que considera contrarios a la realidad el a quo, sin preocuparse por desvirtuar tan expresa conclusión, que fue la tomada en cuenta para denegar su pretensión. Entonces, si el Tribunal señala que la tesis del defensor yerra en su soporte fáctico, la forma de atacar lo decidido no puede ser otra que controvertir esa afirmación o, cuando menos, significar por qué ese error no incide frente a lo pedido. Pero, si nunca fue abordado ese tema y en lugar de ello se reitera lo aducido en la solicitud, incluso dejando incólume el vicio fáctico establecido por el Tribunal, de ninguna manera puede habilitarse la intervención de la segunda instancia, en tanto, ha de entenderse que los motivos de la negativa siguen incólumes y no cuenta con objeto la impugnación. En consecuencia, al no existir una sustentación juridicamente atendible, lo único procedente es declarar desierto el recurso de apelación interpuesto. . 12 IC 7017 %rr?5&'m (/(f %,¿¡¡¡,(¿¿¿¿

Página 14 de 14 Segunda instancia-pruebasN? 40357 AMPARO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ %n He gy)r(fmade fm'/¿wk¿ En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto contra la decisión tomada por el Tribunal Superior de Popayán el 28 de noviembre de 2012. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníguese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. y — h ! 7

FERNANDO A. CASTRO CABALLERO 7