CSJ - Sentencia 40369(20-02-2013)

' CASACIÓN 40369

ASDRUBAL GONZALEZ ZULUAGA — P - ; - - J/',;/;,C/Í/,'f//f/ e /¿¿: /f/-,/,.'.¡¡¿.¿f»//)¡ a

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Ácta No.51 Bogotá D.TC., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos Iógico$ y de apropiada argumentación de la demanda de casación presenteda por el defensor de ASDRUBAL GONZÁLEZ ZULUAGA, en contra de la sentencia de 2 de agosto de 2012, medianté la cual el Tribunal Superior de Pereira revocó la de carácier absolutorio que emitiera en su favor el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, para en su lugar condenarlo como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. , - ' CASACIÓN 40369 - ASDRUBAL GONZÁLEZ ZULUAGA f////¿, /Á% EE /¡( ¡Z'¡,¡Ál'/—/,'/z HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL | Estudios preliminares de prefactibilidad deriotaban el aparente déficit de cupos escolares en el municipio de Dosquebradas- . Risaralda, a su turno, y con base en el acuerdo de 17 de mayo de 2006 en el que el Concejo autorizaba al alcalde para suscribir y

ej¿acuiar contratos de servicios educativos a través del sistema de coincesión y en la delegación que este hiciera en la Secretaria de Educación Deporte y Recreación, ASDRÚBAL GONZÁLEZ ZULUÁGA al mando de este organismo, celebró cojn la unión temporal “Proyectamos Colombia", representada legalmente por Alexánder Aguirre Barrera, el contrato N 215 de noviembre de 2Q06 de concesión de servicios de educación por valor de $62.834'753.571,00, pactando un plazo de 19 años 3 rñeses, con el fin de cubrir 1500 cupos para 2006 y a partir de 2007 en forma anual y sucesiva hasta el garantizar para el año 2025 la atención de 3000 alumnos, no obstante esta entidad no tenía la calificación niEla experiencia para ejecutarlo, ya que aportó d0cumeníación fallsa, amén de que se estableció que el aludido déficit escolar no era tal porque para el año 2006 se contaba con 1520 cupos y 12 eulas disponibles. Lo anterior motivó a que el 21 de febrero de 2007 el alcalde revocara la delegación hecha en el Secretario de Educación y de mutuo acuerdo con el contratista procediera a dar por terminado el contrato de concesiór. _ "CASACIÓN 40369 ASDRUBAL GONZALEZ ZULUAGA A _n //¿¿1/'-'N//ínf'/ ///: Á/////¿r¿i/ _ Cnta- /// m de J ea tn0 En audiencia preliminar cumplida el 24 de abril 2007 ante el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías

de Pereira, la Fiscalía solicitó órdenes de captura en contra de ASDRUBAL GONZÁLEZ ZULUAGA, Alexánder Aguirre Barrera, José Jesús Arias Rodríguez y Rubén Arias Rodríguez. El 26 siguiente se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura ante el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantias de Dosguebradas-Risaralda. Allí mismo la Fiscalía le imputó a GONZÁLEZ ZULUAGA la posible comisión de los deliíos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y pecul_ado por aplicación oficia! diferente, en tanto que para los otros imputados, los mismos ilícitos concursando con el de falsedad en documento privado. Todos fueron afectados con medida de aseguramiento de privación de la libertad. El 25 de mayo de 2007 el ente investigador presentó escrito de acusación en el cual mantuvo los delitos citados precisando que la conducta atentatoria del patrimonio estatal era la de peculado por apropiación y no la de aplicación oficial diferente. Ante la aceptación de los impedimentos presentados por los Jueces Penales del Circuito Único de Dosquebradas y Primero de Pereira, correspondió al despacho Terrcero de esa categoría y esta última localidad adelantar la respectiva auciencia de formulación de acusación. , CASACIÓN 40369

ASDRUBAL GONZÁLEZ ZULUAGA /') E .

A Ed /f'.;'//)—.f-/ A r/, /;/,,,. /.í'//

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A U — o e // EA /¿;/.3 En eee //'í //¿¡//'/-¡'f¿

Evacuada en el citado despacho judicial la audiencia de juicio óral y anunciado el sentido de fallo, mediante sentencia de 6 de agosto íde 2009 absolvió a todos los procesados de los delitos formulados, con excepción ce Alexander AÁguirre Barrera a quien condenó como autor del ilícito de falsedad en documento privado. En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor ¿iel único concenado, así como por el representante de la Fiscalía,íel Tribunal Superior de Pereira a través de sentencia de 2 de agosto de 2012 ceclaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de falsedad en documento privado y por: eride cesó procedimiento en favor de Aguirre Barrera, en tanto queícondenó a ASDRUBAL GONZÁLEZ ZULUAGA como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a las pehas principales de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de 66.66 s.m.I.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de ochenta meses (80), así como la inhabilidad intemporal prevista en el inciso 5% del artículo 122 de |a_ Constitución Política, sin concederla la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. Inconforme ícon la decisión el defensor impugnó extraordinariamente con la respectiva demanda de casación, (I:ie cuya admisibilidad se ocupa la Sala. ' CASACIÓN 40369

ASDRUÚBAL GONZÁLEZ ZULUAGA . , E A - . 7 E Á//rlí - ,//.//í PLICIZA /Á %/V¡/ff);/f(r

y , DEMANDA El censor al amparo de las causales primera y tercera de casación contempladas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 propone dos cargos: Causal Tercera: Violación indirecta de la ley sustancial, Error de hecho por falso juicio de existencia Bajo la premisa relacionada con que sí había la necesidad de ampliar la cobertura educativa y que por eso no se incumplieron los principios que comandan la C_ontratación estatal, denuncia que el Tribunal desconoció pruebas demostrativas que el municipio de Dosquebradas requeria atender los cupos, y por eso se celebró el contrato de concesión N 215 ajustado a la ley. Así, postula la aplicación indebida del artículo 410 del Cádigo Penal, así como la exclusión evidente de los artículos 7% y 381 de la Ley 906 de 2004. Explica que con base en inferencias infundadas se estableció judicialmente la afectación de los requisitos esenciales de la contratación, al tempo que se utilizaron normas no aplicables en materiz; de educación, vulnerando con ello el debido proceso y el - , CASACIÓN 40369 ASDRUBAL GONZALEZ ZULUAGA . %í/ p /-'/Á'r-// /./rí IÁ /í ;r/z /rí'// - n h. | . Dr P Á? ZO //f;,// EA eilrera 1 - ¡ derecho de defensa “bajo la arbitrariedad argumentativa que prescinde ! de | la prueba”. Señala las siguientes pruebas omitidas: - Informe y dictamen pericial rendido en juicio por el arquitecto

Edgar David Ramírez Orozco acerca de la real oferta edúc'atiVa del municipio de Dosquebradas para los años 2006 y 2007, !el déficit de aulas y el hacinamiento de los alumnos. ' 3 - Las Resoluciones del 13 de enero y 7 de julio de 2006 mediaríte . las cuales se declararon desiertas las licitaciones 06 de 2005 y 15 de 2006, respectitvamente. - El Estudio Técnico de la situación educativa del municipio para el año 2005. ¡ - La investigación realizada por la Fundación para la Educación Superior FES SOCIAL y el Ministerio de Educación Nacionaal paíra el programa de asesoría y acompañamiento a la Secretaría ¿_:Ie Educación para generar capacidad de gestión en el desarrollo de proyectos regionales para la incorporación de competencias laborales e instituciones educativas. - El trabajo acerca de la construcción del marco estratégico para la construcción del Plan Decenal de la Educación del Municipio de Dosquebradas realizado por la Red de Universidades Públícas Alma Mater. _ CASACIÓN 40369

ASDRÚBAL GONZÁLEZ ZULUAGA Dr oe f

/'/ H /;% PA Á¿x)//¿'/hf , - La inscripción en el Banco de Programas y Proyectos de Inverst::7i del Proyecto de Concesión Educativa. - Estudios previos de 3 de julio de 2006 para proceder 2 la tercera licitación de la concesión educativa, es decir, la 018 de 2006. - El Acia del Consejo de Gobierno Municipal N 4 de 25 de enero de 2005 en el que se declara la importancia estratégica del

proyecto de ampliación de cobertura educativa. - - Copia de la Resolución 002 de 2005 expedida por el Consejo Municipal de Política Económica y Fiscal COMFIS mediante la cual se autorizan unas vigencias futuras y Acuerdo 002 de febrero de 2095 en ese sentido. - Acta extraordinaria COMFIS municipal N 3 de 26 de enero de 2005. - Copia de los Acuerdos 016 de 2006 por medio del cual se adicionó el Acuerdo 002 de 2005, y 01 de 2005 que modificó parcialmente el acuerdo 15 de 2004 del Plan de Desarrollo Municipal. - Acuerdo 17 de mayo de 2006 por el que se autorizó al alcaide municipal a celebrar contratos para la ejecución del proyecio ampliación y sostenimiento de la cobertura educativa. ' CASACIÓN 40369 ASDRUBAL GONZÁLEZ ZULUAGA ,x-/./f?Á: ///;//fr PA /f.rj,/:"/r/'z/ - Contrato de Concesión 215 de 2006 con sus dos modificaciones de 22 de septiembre de ese año, porque la Fiscalíal o aportó sin esas modificaciones. - Oficio de 24 de mayo de 2007 de Nancy Martínez Álvarez, Directora de Cobertura de la Secretaría de Educación de la Ciudad de Bogota dirigido a José William González Zuluaga enr el que relaciona los contratos de concesión educativa y anexa copia de los celebrados por el Distrito Capital el 21 de diciembre de 2000 Cón la Asociación Alianza Educativa y el 20 de diéiembre de 1999 ron la Fundación Educativa Don Bosco.

• Resolución 2380 de 2007 del Secretario de Educación de Bogotá que ajusta el calendario académico para el año 2007. - Oficio de 8 de abril de 2008 de Gloria Mercedes Álvarez del Ministerio de Educación Nacional dirigido a Luis fFernando Hernández Sánchez en el que informa las especificaciones técnicas que debe cumplir una Institución educativa y se señalgh los parámetros alumno-docente precisando que el servicio educativo debe prestarse en infraestructuras físicas de calidad y que atiencan las necesidades de la región. - Oficio del INCONTEC de 1%.de abril de 2008 indicando las normas técnicas aplicables a las instituciones educativas. - Videos demostrativos del precario estado de varias Instituciones públicas propias o arrendadas del municipio de Dosquebradas. | CASACIÓN 40369

ASDRUBAL GONZÁLEZ ZULUAGA . ,7/i¡ // a. aa— HCp l .

Ea a S e - ye p // — ///f/'f' LRLIECA /¿¿, /¿¿¡,//;g,//¿ - Testimionios de Ana Teresa Bemnal Pinilla Galeano, propietaria del ficeo Arco lIris; Olga Isabel Arteaga Ramos, del Colegio Colomho-Británico, Cesar Arcila Restrepo, del Colegio Básico Manolo, Orlando Valdiris Vanegas representante del Hogar Infantil Comunitario Dosquebradas, quienes dan cuenta que Sus planteles educativos prestáron sus servicios durante la vigencia de la concesión a través de contratos suscritos con la unión temporal “Proyeciamos Colombia”, y que una vez terminada la concesión el

municipio contrató con ellos el servicia, porque la planta pública no pocía cubrir los cupos necesarios. - Testimonios de Hernán Zuluaga Bedoya, Rector del colegio Fabio Yásquez Botero y de Álvaro Dussan Arbeláez, Rector del Colegio Manuel Elkin Patarroyc, en los que señalan que en los cupos escolares tenían incidencia factores como la deserción de los alumnños, ubicación en zonas de conflicto, inseguridad en las vías de acceso y falta de transporte. Para el censor, los anteriores elementos de juicio denctan que el contrato 215 de 2006 se surtió en cada una de sus etapas con pleno cumplimiento de requisitos legales, principalmente porque mediaba la necesidad de celebrar esa concesión educativa. Aclara que para la ampliación de los cupos no sólo se debe analizar por su cantidad, sino por su calidad, teniendo en cuenta espacios construidos, número de alumnos por profesor y por salón para evitar el hacinamiento, de ahí que con el derrotero de ampliar la cobertura educativa, como estaba en el Plan de _ CASACIÓN 40369 ASDRUBAL GONZÁLEZ ZULUAGA —/ EA - e/ Lerone re £ P eP i ler.o.a LA Gbbierno 2004-2007, su inscripción en el Banco de Inversiones, su sometimiento a autorización del COMFIS municipa!l, los acuerdos autorizando vigencias futuras, estudios previos, dos procesos licitatorios declarados desiertos, como era esa una pólítica pública previamente establecida por el alcalde, su asistido como Secretario de Educación sólo vino a ejecutarla.

…r Y que S| se repara en que: 1) la unión temporal no tenéía capacidéd Ioéística ni el capital; /) los estudios de prefactibilidad eran imprecisos y contradictorios; //) no se necesitaban los cupos, entre otras argumentaciones, desconoce el Tribunal que no fueron dos los estudios de prefactibilidad, sino al menos seis, como los prbducidos por Álma Water, la Fundación FES, ademés oj¡el estudio técnico, la inscripción en el Banco de Proyectos, fodos l:os cuales daban cuenta del déficit de cupos de calidad. : Olque el reproche penal se funda en que la compañía no tenía capacidad logística para prestar el servicio de educación al punto que debió subcontratar con varios colegios privados, si el Tribunal hubiere: analizado la adición del contrato habría visto que como¡el contratista debía construir con recursos propios una planta -físifca para 3000 estudiantes, en el entretanto debió subcontratar pára poder prestar el servicio educativo, pactándose que una v?z culminada la concesión, esto es, a los veinte años, dicha' edificación y su dotación pasarían a ser propiedad del municipio, A su tumo, pregona que el Tribunal supuso la existencia del documento que acreditaba que no era cierto que la unión temporal 17 , CASACIÓN 40369

ASDRÚBAL GONZÁLEZ ZULUAGA PAO ?”' . - 7.ó/,//…// ¡"3//.'/'// r7'í PE ._/-:[r? f/" r 7

N AL DI DT //í 70 tuvera suficiente respaldo financiero, el cual fue referenciado en el escio de acusación, pero nunca aportado, que lo más

aproximado sería el balance hallado en la diligencia de allanamiento practicado a compañía y el dictamen que sobre el mismo se hizo, pero estos elementos fueron excluidos por ilícitos. En este sentido, aduce que el Tribunal desconoció la presunción de inocencia, por cuanto no se estructuraba el delito contemplado en el artículo 410 del Código Penal.

Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial Denuncia la indebida aplicación del artículo 7%, parágrafo 1 de la Ley $0 de 1993, así como del artículo 32, numeral 4%, parágrafo 27 de la misma preceptiva, con la consecuente aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, cuando el Tribunal señaló que en el contrato de concesión no se incluyeron los términos de participación de los integrantes de la unión temporal.

Explica que apegados a la ley los integrantes de “Proyecfamos Cotombia” consignaron la forma de participación en el propio: “documento de la unión temporal aportada con la respectiva propuesta, desconociendo así el juez plural la integralidac de los contratos estatales, según la cual hacen parte de ellos el pliego de condiciones y la propuesta presentada con sus decumentos ANExXOS, , CASACIÓN 40369

ASDRUBAL GONZALEZ ZULUAGA ) . P - './//A;/?//'/I/ÁP// PA (/r /í ” /.f-"-' . p , / . : .'/ " . re P f¿/'Í E r'/£ /¿(._://)-.z)?

La Que por lo mismo, no se puede predicar que sea una omisión esencial capaz de potenciar la adecuación típica del delito de

contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Finalménte, refuta la afirmación del Tribunal relacionada con que la oferta debe tener como mínimo la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera, así como la evaluación del impacto ambiental, porque tales Treguerimientos están relacionados para el contrato de concesión de obra pública, no para uno de servicio público reglamentado en el artículo 4 literal b. del decreto 4313 de 2004. En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con anterioridad la Sala ha precisado que para acceder a esta sede extraordinaria, es deber ineludible del demandante justificar la impugnación acorde con las finalidades legales establecidas en el artículo 180 de la ley 906 de 2004: Si se trata del inte¡fés persona! en aras de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por estos, o por el interés general de la unificación de la junisprudencia. , CASACIÓN 40369 ASDRÚBAL GONZÁLEZ ZULUAGA C P .///Í.?/:¡//r'/ // /¿,/,;/Í/)—//¡ En ese orcen, al estar la pretensión del demandante demarcada por el caráciter teleológico de la casación, concurren como presupuestos procesales de la impugnación no sólo los aspectos objetivos acerca de que se trate de sentencias de segundo grado y que se haga dentro del término establecido, sino que los elementos subjetivos relativos al interés y legitimidad para

acceder al recurso adquieren un plus ya que necesitará la . acreditación de la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea acmitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento. Tampoco escapan al recurso los requerimientos metodológicos necesarios que implica un ataque técnico-jurídico que como controj constitucional y legal se realiza al fallo de segundo grado. Filo apareja observar las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del embate, porque en manera alguna se trata de reabrir el cebate probatorio o de revisar n integrum o ex navo la actuación procesal. En efecto, no basta que el recurrente presente su oposición a la valoración probatoria obtenida a través de las instancias, o muestre su posición sobre un tema jurídico específico; debe enseñar en su discuisición Iá existencia de errores manifiestos y esenciales con incidencia en el sentido de la decisión en que hayan incurrido los funcionarios en su labor juzgadora. ' CASACIÓN 40369 ASDRUBAL GONZALEZ ZULUAGA =D CA . Á//////,/f' P /,//í ¿r/z:. P /f///, EA AA — /;')Á EBrIIE /¿í //.¿.J/f/._'/:¿,'/; - D Hechas las anteriores precisiones, encuentra la Corporación que si bien el defensor presentó y escindió las censuras, el desarrollo

de las mismas no consulta la técnica casacional, lo que vaticina su no admisión, como pasa a explicarse: Primer cargo: Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso juicio de existencia La postura del recurrente acerca de que el Tribunal no tuvo en cuenta algunas pruebas, pese a obrar en el diligenbiamiento, se reduce a un argumento sofístico toda vez que el hecho objetivo que develaban de que sí surgía la necesidad de ampliar la cobertura educativa y por ende celebrar el contrato de concesión sí fue aprehendido por el Tribunal, pero no en el matiz que añor.ao el defensor. Evidentemente, el juez piural mencionó los diferentes estudios existentes relacionados con el déficit de cupos escolárés y como los elaborados por Luis Albeiro Taborda, la Se¿:retaría deEducación Municipal, la Fundación FES, la Corporación "Alma Mater”. tenían inconsistencias y contradicciones que les minaba su fiabilidad, seriedad e idoneidad para acreditar o justificar la necesidad del contrato. “Con relación a la falta de seriedad en los estudios preliminares para la contratación, igualmente bastaría decir que un cotejo de ellos enseña , CASACIÓN 40369

ASDRÚBAL GONZÁLEZ ZULUAGA —7 - _ P/ -| : - /í%¿/ ERe ,,¿/ E ,¡:Á¡_r,-_ /'//'r'/

X. ral 1 PA E //f'//2 .,/¡/C E PA ///.)/?)í/¡'7 ra que mientras unos dejaban en claro que la capacidad instalada en los 15 colegios existentes ascendía a 32.322 alumnos y qúe los alumnos

matriculados apenas ascendían a 29.761, con lo cual los cupos disponibles eran 2.561;: otros como es el caso del suministrado por LUIS ALBEIRO TABORDA y el cual quiso emular el Secretario de Educa¿¡ó¡7, hoy acusado, se limitaron a reducir esa capacidad instalada en los planteles a efectos de generar un resultado ficticio y por lo mismo favorable a la licitación”. De igual forma, no es verdad que el ad quem desdeñara los documentos que daban importancia o prioridad municipal al programa de ampliación de cobertura educativa, porque lo que hizo fué minar su entidad al indicar que el hecho de ser ese uno de los propósitos del gobierno municipal no eliminaba el actuar ilícito. del procesado, porque aquellos | planes y programas responden a lo que comúinmente se propone la administración para el cumplimiento de sus tareas. Por elle, el Tribuna! determinó que: ..Cuando se presentó el plan de desarrollo e inversiones por parte de quien ejercía como burgomaestre de tumo para el periodo 2004-2007, aún no se contaba con lfos estudios que se ordenaron por la Secretaría de Educación para efectos de cerrar la contratación con el concesionario Unión temporal “Proyectamos Colombia” y menos atin existían para el momento posteríor cuando el alcalde, presionado por las cireunstancias, se vio compelido a designar una comisión especíal con miras a reestudiar y replantear el tema y de ese modo concluir lo contrario (que la ampliación de cupos no se requería), a consecuencia de lo cual hubo de revocarse el contrato de concesión en forma

• hilateral”. , CASACIÓN 40369

ASDRÚBAL GONZÁLEZ ZULUAGA - , ,) P , - 7¿7£/¿,//'í¿»7 //fí // /;/,-¡ eA . P — ////r - /'jÁ ee E P "e _ El demandante no dedica espacio a revelar la incidencia qué tendría frente a la decisión de condena los testimonios de los 1 rectores de los colegios de la localidad que cita, el contenido de los contratos de concesión celebrados por el Distrito Especial de W Bogotá, 9 las normas técnicas diseñadas para las institu_cior)eé educativas que también menciona, cuando precisamé“nte el ij!€2 corporativo » conciluyó lo innecesario de la c|oni:ratac¡ón cuestionada, porque “.ía infraestructura instalada y dishuesta p;ar'a albergar a los educandos era la misma, antes, durante y después del inaudito contrato de concesión”, pues luego que su cancelación, las cosas siguieron igual, y como lo confirmó el Alcalde, Uberriey Marín debieron contratar con los establecimientos educativos que otrora habían sido subcontratados por la unión temporal. . | “..y es que cómo no se iba a proceder en esa dirección, si cabe recordar que las cláusulas contenidas en ese contrato de concesión eran tan perjudiciales para los intereses del municipio, que según una de ellas el ente temitorial estaba obligado a stuministrarle esa oferta de esiudiantes a la unión temporal, so pena de tener que pagar lo prometido en caso de que ese número de estudiantes no se lograra.

Por supuesto, semejante descalabro no lo iban a poder asumir, meryoé con la mirada vigilante de la ciudadanía. a consecuencia de lo cuaíl la única salida “digna' era dar por terminado el convenio de la méjor forma posible. Y era tan obvio el despropósito, que esa terminación se dio incluso con la anuencia del representante legal de la entidad concesionaria”. La misma falencia se advierte cuando el casacionis_ta destaca la resolución del COMFIS municipal y el Acuerdo del Concejo corH

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ASDRUBAL GONZÁLEZ ZULUAGA . o . - .—//.)71/,¡/7T/f;// r//f /f /r// C

Cn Ae 7 EA /////' T "a /¿_J//,'cr'z_r los que se autorizaron vigencias presupuestales futuras tendientes a la ampliación y sostenimiento de la cobertura educativa, porque judicialmente se estableció que: "... fue fan evidente el desgaste de la administración en pro de justificar la creación de algo que no se necesitaba, que como el mismo alcalde lo puso de presente, la presión de la comunidad, del sindicato de educadores, y. de la prensa, al estar advertidos de tamaño despropósito, lo obligaron a replantear lo sucedido y a retomar las cosas a su estado inicial. para cuyo efecto le tocó designar una comisión integrada por sus mismos subalternos (secretario de hacienda y asesora privada), para que dijeran lo que ya se sabía: QUE

SÍ EXISTÍAN CUPOS ESTUDIANTILES DISPONIBLES.” (ñ48yú€0u188

integradas al texto). A su tumo, la denuncia del falso juicio de existencia por suposición del documento que acreditara el insuficiente respaldo financiero de la unión temporal, referenciado en el escrito de acusación, pero no aportado, se torna trivial si se tiene en cuenta que el cotejo se hizo fue frentea l descomunal y multimillonario contrato ($62.834753.571,00) y ante la rápida liquidación del mismo —a escasos dieciséis meses de su celebración—, cuando se demostró la existencia de oferta educativa, que a todos luces denotaba que no se cumplieron con los principios de planeación economía y responsabilidad. Consecuentemente, el reparo no será admitido.

N 18 ' CASACIÓN 40369

ASDRUBAL GONZALEZ ZULUAGA ///r///n/ // / /(///)//// . D //' E y y FA ,/¿/ Drcia D. /¿¿:j P Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancia La presentación alejada de la realidad por parte del impugnante también se hace patente cuando denuncia la indebiga. aplicación del parágrafo 2% del numerai 4 del artículo 32 de la-Ley 80 de 1993 al fraccionarlo a fin de mostrarle a la Corte que sólo e¡síá' referido al contrato de concesión de obra pública, no para el5de concesión de un servicio público, y que por eso se équivocó. el Tribunal al tenerlo en cuenta, porque claramente tál precepto incluye disposiciones relacionadas con las posibilicades !die asociación de los proponentes con personas naturales £ jurídicas para la ejecución del contrato de concesión en sus diferentes

aspectos, es decir, si se van a erganizar como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalida.dde asociación, caso en el cual deben adjuntar a la propuesia un documento aclarando tal tópico. Lo anterior tiene conexión con el argumento del ad quem ac…árca de que no se observaron a cabalidad las previsiones del parágríafo 1 del artículo 7 de la citada ley, en el cual —una vez clarificado qué se debe entender por consorcio o unión ternporal—1,l se ' "ARTICULO 7%, DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entienae por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del conirato, En conseciencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. ,

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan uha misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, 19 _ CASACIÓN 40369

ASDRÚBAL GONZÁLEZ ZULUAGA ; - P . Z///Í'y/¡—/3//'/ff/ (r/ó //…Á,a// Á'// n

r/.- E PA C- //;/ P rt'¿/ Á/.)/x?'¿k/ . m señala que los proponentes deben indicar si su participación es a

título de consorcio o uinión temporal y, en este último caso, señalar :los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución. El núcleo del reproche se sentó en que la rápida liquidación del contrato de concesión y el haber contratado luego directamente el municipio con los colegios la prestación del servicio de educación hacíian iñoficioso acudir al “artificial intermediario” (unión temporal), constituyendo todo “una parodia” en clara pretermisión de los principios de planeación, economía y responsabilidad. Deviene palmario que el libelo contiene grandes falencias, máxime que las discrepancias con las consideraciones judiciales no sor por sí solas suficientes para invalidar el fallo, pues corresponde al demandante desvirtuarlas, no mediante una argumentación libre y propia de las instancias ordinarias, sino con sujeción a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, ejercicio que no acometió cabalmente el recurrente. Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnádo o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado ASDRÚBAL GONZÁLEZ ZULUAGA, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones dernvadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

20 - , CASACIÓN 40369

ASDRUBAL GONZALEZ ZULUAGA | AHar eo A lAd

; A L P r-//:7 , P . E Ed /;//'/ e peire 7 ///,.)//JV)¡ - : tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del Iibjeló para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3% del artíciulo 184 de la Ley 906 de 2004, para motivar la intervención oficiosa de la Coirte. Precisión finai En consideración a que en co.nira de la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue:

1. La insistencia es uUun mecanismo especial, ajeno a; la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido pof el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a? la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide; noadmitir la demanda de casaciórn:. ?

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2. La solcitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, anfe uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los 21 , CASACIÓN 40369

ASDRÚBAL GONZÁLEZ ZULUAGA

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£< Ne (//f/ A :/,',//, A ///ír.j//'/!/?/ Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto.

3. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistenc