CSJ - Sentencia 40373(29-04-2013)

República de Colombia ia 3 e ÚNICA 40373

z 'Q/ HORACIO SERPA URIBE

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Bogotá D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil trece (2013). Escuchados los argumentos de la Fiscalia para sustentar su solicitud de precluir la investigación por el punible de intervención en política, en favor del doctor FHORACIO SERPA URIBE, al igual que los expuestos por la Procuradora Segunda Delegada para la investigación y Juzgamiento Penal y por el indiciado, la Sala adopta la decisión correspondiente. CONSIDERACIONES 1, El 14 de marzo de 2010, la Misión de Veeduria Electoral de la OEA registró en un formato de denuncia, la queja instaurada por la señora Martha Isabel Martínez Vargas, quien atribuyó al entonces Gobernador de Santander, doctor HORACIO SERPA URIBE, la intervención en actividades políticas, por cuanto el 3 de ese mismo mes y

ÚNICA 40373

HORACIO SERPA URIBE Corte Su?ema de Justicia Nuevo Siglo, señaló que en las elecciones presidenciales del 30 de mayo siguiente votaria por el doctor Rafael Pardo, candidato de su partido, aspirante a quien también pensaba favorecer en la segunda vuelta de esos comicios. Fundado en esa noticia, el Fiscal General de la Nación dispuso adelantar las diligencias que estimó pertinentes y luego, a través del Fiscal 10 adscrito a la Unidad Delegada

ante esta Sala, solicitó precluir la investigación en favor del indiciado con fundamento en la causal 1 Idel articulo 332 de la Ley 906 de 2004.

2. Con ese propósito, el representante del emnte acusador presentó la credencial expedida por el Consejo Nacional Electoral declarando la elección de HORACIO SERPA URIBE a la Gobernación de Santander, para el período comprendido entre el 1% de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011.

También aportó copia de la escritura de posesión del doctor SERPA URIBE en dicho cargo! y certificación sobre su desempeño?, documentos con los cuales acreditó que para la fecha de los hechos ejercía tal dignidad. ! Corresponde a la N 6769 del 30 de diciembre de 2007, protocolizada en la Notaría 5“ de Bucaramanga. ? Expedida por el Grupo de Administración de Personal de la Gobernación de Santander. En

ÚNICA 40373

HORACIO SERPA URIBE

=. 3 Corte Sup?ema de Justicia Dado que la conducta atribuida al doctor SERPA URIBE, se relaciona con el desempeño de sus funciones como Gobernador, en tanto tal circunstancia, conforme a la ley, le impedía intervenir en actividades políticas, consecuente con los artículos 235 numeral 4 Superior, 32 numeral 6 de la Ley 906 de 2004 y los paraágrafos de estas preceptivas, la Sala conserva la competencia para intervenir como juez de conocimiento en este caso, con independencia de que en la actualidad el indiciado haya cesado en el ejercicio de ese cargo.

3. La normativa llamada a regular esta actuación es la

Ley 906 de 2004, vigente en todo el territorio nacional para el 3 de marzo de 2010 cuanto acaeció el hecho que se cuestiona. .

4. La Fiscalía General de la Nación es competente para formular la solicitud de preclusión, según dispone el Ordenamiento Superior en sus artiículos 235 numeral 4”, 250 numeral 5% y 251 mnumeral 1”, modificado por el articulo 3 del Acto Legislativo 06 de 201 15; preceptivas que deben concordarse con el artículo 32 numeral 6 de la Ley 906 de 2004.

El artículo 250 Constitucional impone a la Fiscalía General de la Nación, el deber de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que 3 Expedido el del 24 de noviembre de 2011. República de Colombia ÚNICA 40373

T. HORACIO SERPA URIBE

RE Corte Su;-9;ema de Justicia revistan las características de un delito y lleguen a su conocimiento a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio, cuando medien suficientes motivos y circunstancias faácticas indicativas de su posible existencia. En desarrollo de esa atribución debe solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, cuando, según lo dispuesto en la ley, no exista mérito para acusar. A su vez, el articulo 3 del Acto Legislativo 06 de 2011 que modificó el artículo 251 numeral 1% Superior, permite al Fiscal General de la Nación ejercer las funciones de investigación y acusación, si hubiere lugar a ello, directamente o por conducto del Vicefiscal General de la Nación o de los Fiscales adscritos a la Unidad de Fiscalías

Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, respecto de los altos servidores que gocen de fuero constitucional, entre ellos los Gobernadores, con las excepciones previstas en la Constitución. Mediante la Resolución No. 0-0655 del 27 de febrero de 2013, fundado en las preceptivas citadas, el Fiscal General defirió el conocimiento de la indagación iniciada en contra del doctor HORACIO SERPA IURIBE en el Fiscal 10 de la Unidad Delegada ante esta Sala, funcionario que acudió a esta audiencia para concretar la solicitud de precluir dicho trámite. - República de Colombia ÚNICA 40373

HORACIO SERPA URIBE

Corte Suí: »ema de Justicia

O. Los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004relativos a la preclusión de la investigación, establecen que puede ser deciarada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la Fiscalia, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332, asi: “1. Imposibilidad de inictar o continuar el ejercicio de la acción penal. |

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de mocencia.

7. Vencimiento del término máximo previ:sto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código”.

La preclusión también procede en cualquier etapa del trámite cuando se verifique la ocurrencia de los motivos de extinción de la acción penal indicados en el articulo 77 del estatuto de procedimiento o los previstos en el artículo 82 del Código Penal que adiciona a los anteriores el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley. República de Colombia UNICA 40373 .. HORACIO SERPA URIBE Corte Supema de Justicia En la etapa de juzgamiento, el Ministerio Público o la defensa pueden solicitar la aplicación de las causales 1 y 3 del canon 332, relativas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado. Según decisión de la Corte Constitucional, una vez incoada la preclusión por la Fiscalia, la defensa puede coadyuvar la petición, invocar una causal no esbozada y controvertir los argumentos de los demás intervinientes, con lo cual el juez tendrá más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de la solicitud. En ese orden, la preclusión de la investigación comporta finalizar la actuación penal sin agotar todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para formular cargos en contra del indiciado o imputado, establecida por la Fiscalía. Se trata, por tanto, de una determinación con carácter definitivo adoptada por el juez de conocimiento, Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, por cuyo medio se declaró inexequibie la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del articulo 333 de

la Ley 906 de 2004, así: “En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene sentido en relación con las víctimas y el Minmsterio Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la consecución de ningúnfi n constitucionamente ddmisible. Sin tugar a dudas, permitirle a la defensa tan sólo una intervención linitada, excepcional y poco consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de petición de preclusión, es tna medida que no apunta a (1) racronalizar un proceso penal de corte acusatorio; i) tampoco constituye un rasgo defimitorio o esencial de aquél, ni fiti) mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes e intervinientes en el proceso. Por el contrario, facultar al defensor del tmputada para que interviniera no sólo en caso de oponerse a la petición del fiscal, smo udemás cuando desce desplegar viras actuaciones más acordes con si papel en el proceso penal, tales como fi) coadiuvar a la soliciud de la Fiscalia; fú) alegar una causal de preclusión distinía de la planteada por la órgano tnvestigador; C fili) controvertir los argumentos de los demás intervinientes, le permitirá al juez de conocimiento contar con más elementos de juicto al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión”. Repuública de Colombia ÚNICA 40373 CA HORACIO SERPA URIBE En A donde se ordena cesar la persecución penal respecto de los

hechos investigados.

7. Con referencia a ese marco conceptual se analiza la causal preclusiva impetrada por el ente acusador, consagrada en el numeral 1 del articulo 332 de la Ley 906 de 2004, según el cual procede cuando existe “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”.

Dicha causal, tiene dicho la Sala”, se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por tanto, esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las mnormas que establecen los miotivos por los cuales, en un evento particular, fenece el 15 puniendi. Las circunstancias objetivas que imposibilitan 1niciar o continuar la acción penal, conforme dichas normas son, entonces, la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el desistimiento, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella, el pago, la indemnización integral, la retractación en los casos previstos en la ley y las demás que esta consagre. 5 Sent. 17/10/12 Rad. 39679 ) República de Colombia ÚNICA 40373 o HORACIO SERPA URIBE a D r Corte Suprema de Justicia Con el fin de determinar si la causal de preclusión se configura, corresponde valorar la conducta cuestionada frente al delito de intervención en política, tipificado en el articulo 422 del Código Penal en los siguientes términos:

“Artículo 422. Intervención en política. El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los | órganos judiciales, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo W o cargo público. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los miembros de las corporaciones públicas de elección popular”. Consecuente con esta descripción, para la configuración del tipo objetivo es necesaria la condición de servidor público del sujeto activo, unida a la satisfacción de cualquiera de estos dos requisitos: f(i) que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, o desempeñe un cargo de dirección administrativa, o (i) que se desempeñe en los órganos judicial, electoral o de control. Demanda, además, que dicho servidor ejecute cualquiera de estas dos conductas: fi) forme parte de comités, juntas o directorios politicos, o (1) utilice el poder República de Colombia ÚNICA 40373 . HORACIO SERPA URIBE Corte Suprema de Justicia del cual está investido para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato o movimiento político. El bien juridico protegido es la administración pública. Con este tipo de injusto, ha precisado la Sala“, no se tutela directamente la libertad de opinión y conciencia, la igualdad de oportunidades para el ejercicio democrático, el derecho al sufragio, la autodeterminación o cualquier otro privilegio

radicado en los individuos, sino el correcto ejercicio de la administración pública para que los bienes mencionados puedan ser reales y efectivos. Es preciso destacar que la administración pública, como bien jurídico institucional, se resiente directamente cuando el funcionario interviene en actividades políticas, en tanto quebranta la imparcialidad que le es propia. Por ello, es suficiente que la integridad, la realidad y efectividad de alguno de los derechos fundamentales citados se haya puesto en peligro con el comportamiento desviado, para pregonar su antijuricidad material”. Ahora, el artículor 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por los artículos 4% de la Ley 1142 de 2007 y 108 de la Ley 1453 de 2011, en su versión original y ahora, exige como condición de procesabilidad de la acción penal, querella para los delitos que no tienen señalada pena 6 Cfr. Sentencia 19/05/99 Rad. 13922 y Auto 03/05/12 Rad. 38529. 1 H 7 Cfr. Providenicias citadas. 10 República de Colombia ÚNICA 40373

a u HORACIO SERPA URIBE

— Corte Suprema de Justicia privativa de la libertad; entre éstos se encuentra el punible de intervención en política, sancionado con penas de multa y pérdida del empleo o cargo público. Esta disposición debe concordarse con los artículos 70 a 73 y 76 del mismo ordenamiento, que regulan la querella y establecen que sólo puede ser formulada por el sujeto pasivo, dentro de los 6 meses siguientes a la comisión del punible. Si por razones de fuerza mayor o caso fortuito

comprobado, no hubiese tenido conocimiento de su ocurrencia, este término se contara a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin superar los 6 meses. La legitimidad para presentar la querella recae en el sujeto pasivo del delito, pero si es incapaz o una persona jurídica, ella radica en su representante legal y si el querellante ha fallecido podrán presentarla sus herederos. Cuando el sujeto pasivo está imposibilitado para formularla o es incapaz y carece de representante legal, o éste es el autor o partícipe del delito, puede presentarla el Defensor de Familia, el agente del Ministerio Público o los perjudicados directos. El Procurador General de la Nación también puede formular querella cuando se afecte el interés público o colectivo. Como la intervención en política es un delito pluriofensivo, donde la administración pública se erige ,T? -f República de Colombia ÚNICA 40373 »"l HORACIO SERPA URIBE e “! , Ea 7 Corte Su?ema de Justicia como víctima preponderante, consecuente con el artículo 72 de la Ley 906 de 2004, el Procurador General de la Nación puede formular querella dado que comporta una afectación al interés colectivo. Adicionalmente, el literal e del articulo 3 del Decreto 2547 de 1989, radica en el Tribunal Nacional Electoral y en los Tribunales Seccionales de Garantias y Vigilancia Electoral8, la atribución de poner en conocimiento de las autoridades judiciales competentes, “las conductas que eventualmente sean constitutivas de alguno de los delitos

tipvificados en el Código Penal para la vigencia de los derechos políticos y el libre ejercicio del sufragio”. En este caso, el reporte a las autoridades de los hechos calificados como intervención en politica, no provino de los funcionarios o entidades legitimadas para presentar la respectiva querella. Se generó, por el contrario, en el tramite impartido por una Misión de Veeduría Electoral de la OEA al reporte ofrecido por la señora Martha Isabel Martínez Vargas, quien en entrevista rendida a la Fiscalía el 26 de enero de 2011 y aliegada por su representante durante esta audiencia, informó que no es miembro del Partido de Integración Nacional, PIN, sino una comunicadora social independiente 8 Los Tribunales Seccionales de Garantías y Vigilancia Electoral para los comicios de 2010 fueron creados mediante Resolución 009 del 13 de enero de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral. 12 República de Colombia ÚNICA 40373 aE HORACIO SERPA URIBE a = Corte Sup'rema de Justicia y que el formato de la Misión de Observación Electoral no tenía el propósito de sustentar una denuncia penal, sino recoger manifestaciones efectuadas en los medios de comunicación, sobre hechos que no conocioó directamente. | Esta aseveración fue refrendada en misiva remitida al ! ente acusador el 19 de marzo anterior, aportada como sustento de la solicitud de preciusión, donde además senaló que “...fue prácticamente un error que mi nombre apareciera vinculado al tema, ya que el acta que firmé lo Rice (sic) porque en el momento en que llevaron el documento a la sede del Partido de Integración Nacional, no estaba ninguna de las

personas que habían hecho la denuncia ante el MOE y yo como periodista que colaboraba en una campaña política, recibí el documento y firmé el recibo”. En ese orden, más allá del obvio interés de la señora Martínez Vargas por sustraerse a los efectos del formato de denuncia que suscribió para la Misión de Veeduria Electoral de la ONU, la evidencia allegada por la Fiscalía muestra cómo la conducta atribuida al doctor SERPA URIBE, fue informada a las autoridades por una ciudadana aj'ena a cualquiera de los cargos públicos en los cuales recae la potestad de formular querella respecto del ilicito de intervención en política, razón por la cual no tiene la condición de querellante legitima. República de Colombia ÚNICA 40373

Ne HORACIO SERPA URIBE

< Corte Su pema de Justicia Como se sabe, la querella constituye la potestad legal del sujeto pasivo de la conducta punible para disponer de la acción penal, por manera que sólo a él corresponde pedir la intervención de la justicia en el término fijado para ello, so pena de que se extinga tal oportunidad. Es entonces, una excepción al ejercicio oficioso de la acción penal por parte del Estado, razón por la cual su concurrencia es imprescindible como requisito de validez de los procesds por punibles querellables. Desde esa perspectiva la voluntad de pedir a la administración de justicia que se investiguen los hechos debe ser inequivoca”. Conforme se analizó, en este caso está demostrada la ausencia de querella legitima, razón suficiente para ac'oger la solicitud de precluir la indagación presentada por la

Fiscalia, dada la imposibilidad de iniciar la acción penal atendidas las disposiciones oportunamente citadas. Importa destacar para terminar este punto, que la acción disciplinaria por los hechos atribuidos al entonces Gobernador de Santander, fue iniciada el 10 de marzo de 2010'9, de oficio, por el señor Procurador General de la Nación quien estaba facultado para presentar la querella que permitiía adelantar la investigación penal. % 04/12/10 Radicado 35480. 10 Cfr. Auto 10/03/10 Rad. 1US - 2010-80650 Emitido por el Procurador General de la Nación. Carpeta de anexos, M - //'/' - ¡? Q.¿.(//¡/' Y 14 República de Colombia ÚNICA 40373 . as HORACIO SERPA URIBE Corte Su?ema de Justicia Sin embargo, pese a la vigencia del término para instaurarla, no procedió a hacerlo, circunstancia que evidencia ausencia de interés en promoverla frente a estos concretos hechos, situación predicable de los restantes legitimados quienes tampoco demandaron actividad alguna de la Fiscalía. Cuestión final. El indiciado HORACIO SERPA URIBE, luego de referir los antecedentes que determinaron la elaboración de la columna por la cual se le cuestiona, requirió de la Sala pronunciarse (1 “..en el sentido de que se hace la preclusión porque no hubo la comisión del delito...”,2 es decir, que “ ..examinara si hubo o no violación de la ley penal”!!. Sobre el particular corresponde indicar que estas manifestaciones no pueden asumirse como la enunciación

de una causal adicional a la expresada por el representante la Fiscalia, dado que el interesado, pese a su formación académica como abogado, no desarrolló sustentación alguna a partir de la cual pueda inferirse la postulación y demostración de otro de los supuestos mencionados en el articulo 332 de la Ley 906 de 2004, labor que esta Colegiatura no puede asumir oficiosamente, considerando 11 Cír. Minutos 45:45 CD audiencia. 15 .

UNICA 40373

HORACIO SERPA URIBE Corte Sup?ºema de Justicia la estructura del modelo de investigación y juzgamiento que rige este trámite. En ese orden, no procede adentrarse en el análisis propuesto. Agréguese, que como se invocó, sustento y acreditó en debida forma la causal propuesta por la Fiscalia General de la Nación y con fundamento en ella se dispone la preclusión de este trámite, cualquier pronunciamiento adicional resulta inane. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE PRECLUIR la indagación adelantada por la Unidad de Fiscalias Delegada ante esta Sala, en contra del doctor HORACIO SERPA URIBE por el punible de intervención en política, dada la imposibilidad de iniciar el ejercicio de la acción penal. En firme este auto, archívese la actuación. La determinación se notifica en estrados y contra ella sólo procede el recurso de reposición. _9K Cntia.

AA JOSE LEONBUISTOSD AMARSTIN EZ g 8 MAY 099

16

ÚNICA 40373

República de Colombia

MA HORACIO SERPA URIBE

?“ E

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria