CSJ - Sentencia 40484(28-08-2013)

ISIÓN N 40484

HERNANDO FRANCISCO GAMEZ MARRUGO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 279. Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil trece (2013). VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisión f¿rmal de la demanda de revisión presentada por la apodérada especial de HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ JMARRUGO contra el fallo de segundo grado proferido por el T' nbunal Superior de Tunja el 7 de noviembre de 2004, med1ag1te el cual confirmó, con modificaciones, la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa (Boy.) el 31 de octubre de 2003 que condenó al mencionado, entre latros por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. EPISODIO FÁCTICO En el auto por medio del cual esta Sala inadmitió la demanda de casación presentada por la defensa del prenombrado se tomaron los hechos de las sentencias de instancia relacionados con las dos causas (de siete acumuladas en totall. respecto de los cuales se 2 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO promueve específicamente la presente acción de revisión, así: “Causa N _1 (1999-0019-00 - ACUEDUCTO BANCOS DE PÁRAMO) El alcalde del municipito de Garagoa (Boyacá),

HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO, suscribió el convenio interadministrativo N C-G-B-03-11-97 del 12 de noviembre de 1997, con la “Cooperativa de Municipalidades de Caldas COOMUNICALDAS” representada legalmente por el gerente Fernando Hely Mejía Álvarez, cuyo objeto era la ampliación del acueducto rural bancos de Páramo de Garagoa, por valor de $28.790.000. La cooperativa a la vez subcontrató con la arquitecta Clara Hoyos Robles la construcción de la citada obra el día 14 de noviembre de 1997, mediante contrato de obra GAR-BO 03-11-97. La Tesorería Municipal, a cargo de Abraham Mendoza Alfonso, canceló a “COOMUNICALDAS” $14.398.260 correspondiente al 50% del valor del contrato como anticipo, en cuenta de cobro N 1115 de fecha 14 de noviembre de 1997, cheque L.1608406 del Banco de Bogotá, sucursal Garagoa, cuenta N 2214-0. Según acta del 26 de noviembre de 1997, suscrita por la administración municipal, el contratista inició la k 3 REVISIÓN N” 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO obra el 10 de diciembre del mismo año, levantando acta de obra parcial del contrato realizado por valor de $22.069.716, un AIU de $5.517.429, para un total de $27.587.145, del cual se deduce el anticipo cancelado, quedando un saldo de $13.188.885; acta firmada por el arguitecto Alirio Angarita Rojas, Secretario de Planeación

del Municipio de Garagoa e interventor de la obra, y la arquitecta Clara Eugenta Hoyos, subcontratista de la Cooperativa. Por Resolución N 1191 del 12 de diciembre de 1997 el Alcalde Municipal de Garagoa HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO reconoce y ordena el pago de $13.188.885 a favor de COOMUNICALDAS LTDA., dinero girado el mismo día con cheque N E9991427 del Banco de Bogotá. | Gracias a la denuncia presentada, se descubrió que ni la cooperativa COMUNICALDAS ni la subcontratista realizaron dicha obra...

Causa N” _7 (1999-0089-00 - ÓRDENES DE

CAPACITACIÓN)...

En el año de 1997, HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO, desempeñándose como alcalde de Garagoa (Boyacá), suscribió varios contratos, siendo el primero el 2 de enero donde se expidió orden de trabajo N 002 a Orlando Garzón Bejarano para dictar un ciclo de 4 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRLUGO conferenctas durante los días 14, 15, 16, 28, y 29 de ese mes y año a un grupo de funcionarios de la alcaldía, por valor de $1.000.000. Luego el 30 de abril suscribió un contrato de capacitación con el antes mencionado para capacitación del personal de la administración, con una duración de quince días, por la suma de $1.500.000. Después el 16 de junio igualmente suscribió contrato con

el citado Garzón en representación de la firma ORLANDO GARZÓN 8 ASOCIADOS $S.C.S. de capacitación presencial en puestos de trabajo a funcionarios de la alcaldía, con una intensidad de tres meses, por valor de $5.400.000, y, finalmente, el 22 de septiembre expidió orden de trabajo al ya referido Garzón Bejarano, para capacitación a funcionarios de la Tesorería, con una duración de un mes, por la suma de $1. 100.000, habiéndole cancelado a Orlando Garzón Bejarano el dinero de los contratos y ordenes de trabajo por una suma total de $9.000.000, sin que dichos servicios se hubiesen prestado”. ACTUACIÓN PROCESAL Por razón de los hechos anteriores relacionados con la primera causa, la Fiscalia 27 Seccional de Garagoa profirió resolución de acusación el 24 de noviembre de 1988 en contra de HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO como posible autor de los delitos de peculado /…%// 5 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO por apropiación y uso de documento público falso!, contra la cual se promovió recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Fiscalia Delegada ante el Tribunal de Tunja, mediante resolución de febrero 3 de 1999, impartiéndole confirmación?. A su vez, por los de la segunda causa, el 2 de mayo de 1999 también se dictó en contra de GÁMEZ MARRUGO resolución de acusación, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público,

la cual fue confirmada el 19 de julio siguiente. En la fase del juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, luego de disponer la acumulación de causas (siete en total) y de tramitar el rito leal correspondiente, emitió sentencia el 31 de octubre de 2003, por cuyo medio condenó al mencionado a las penas principales de ciento setenta y seis (176) meses de prisión, multa de $24.532.759,00 e interdicción de derechos y funciones públicas por 15 años, así como al pago de perjuicios, tras encontrarlo autor penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación, uso de documento público falso (causa N 1), peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público (causa N 7) y otras 1 Fol. 22 de la sentencia del Tribunal. Así mismo, pág. 3 del auto inadmisiorio de esta Sala de febrero 9 de 2006. 2 Pág. 23 ibidem y pág. 4 del referido auto inadmisorio.

3 Pág. 30 tb. %/ — 6 REVISIÓN N 40484

HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO conductas punibles imputadas en las causas acumuladas 3,4 y5. Al ser impugnada la anterior decisión por varios defensores, entre quienes figuraba el representante de GÁMEZ MARRUGO, se pronunció el Tribunal Superior de Tunja el 7 de septiembre de 2004, modificándola en cuanto declaró la extinción de la acción penal por prescripción respecto de los delitos correspondientes a las causas 3, 4, 5 y 6. Así mismo, declaró la

prescripción de algunos delitos relacionados con la causa l, En virtud de lo anterior, redosificó la pena del sentenciado imponiéndole ciento cincuenta y dos (152) meses de prisión, multa de $16.160.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por 12 años “como autor de los delitos de doble peculado por apropiación (causas 1 y 7) y falsedad ideológica en documento público (causa 7)”. Contra el fallo del ad quem, igualmente varios defensores promovieron recurso extraordinario de casación, entre quienes también íiguraba el representante del mencionado;, empero, esta Sala, por auto del 9 de febrero de 2006, ínadmitjó dicho libelo, al Q7// r 7 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO tiempo que admitió las demandas presentadas por otros dos defensores. En consideración a ello, la Corporación profirió fallo de fondo el 13 de marzo siguiente adoptando determinaciones en relación con otros procesados. Contra la sentencia del Tribunal, la apoderada especial del sentenciado GÁMEZ MARRUGO instaura ahora, ante esta Sala, acción de revisión mediante demanda, cuyo conocimiento inicialmente fue asignado al despacho del H. Magistrado Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández; sin embargo, mediante auto de sustanciación de fecha enero 16 del año en curso dispuso su envío, por compensación, al despacho del H. Magistrado Dr. José Luis Barceló Camacho, quien a su vez, con auto de la misma naturaleza del 11 de abril subsiguiente, y por la misma razón, ordenó su remisión

al despacho de la Magistrada Ponente, junto con manifestación impeditiva elevada por el H. Magistrado Dr. Javier Zapata Ortiz, Con auto interlocutorio del 19 de junio ulterior, la Sala aceptó el impedimento propuesto, motivo por el cual procede a analizar la admisibilidad del libelo presentado por la apoderada especial del sentenciado. 8 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO LA DEMANDA Previamente a indicar la causal a través de la cual promueve la acción, en el acápite del “objeto de la demanda”, la libelista señala que tiene por tal “fi) declarar que antes de la ejecutoria de la sentencia del 31 de octubre de 2003, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa dentro de las causas acumuladas 1999-0019 y 1999-0089 y otras, contra HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO y otros se produjo la prescripción de la acción penal y la civil relacionada con ella, en lo que respecta a los delitos de peculado por apropiación, deducido en la primera causa y peculado por apropiación y falsedad en documento público, juzgados en segunda contra HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO f[fii) declarar sin valor la sentencia del 7 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual confirmó con modificaciones la dictada el 31 de octubre de 2003 por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, dentro de las causas acumuladas 1999-0019 y 1999-0089 en lo que hace relación con la condena a

HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO, y úi) disponer la cesación de procedimiento con todas sus incidencias como libertad del sentenciado HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO, la cancelación de todas las anotaciones en los sistemas de información de antecedentes y el archivo definitivo del expediente”.

Y . 9 . REVISIÓN N 40484

DOc HERNANDO FRANCISCO GAÁMEZ MARRUGO Acto seguido, invoca el segundo motivo de revisióndel articulo 192 de la Ley 906 de 2004 “por ser la legislación vigente en este momento, en concordancia con el numeral 2 del artículo 232 del decreto 2700 de 1991 — vigente cuando se cometió el delito y se tramitó parte del procesoy el numeral 2 del artículo 220 de la ley 600 de 2000, que regía el procedimiento el 3 de marzo de 2006, fecha de la sentencia de casación que cerró en definitiva la acción penal y estaba vigente cuando se produjo el fenómeno prescriptivo que funda esta demanda”. Al respecto, expone que la acción penal por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público por los cuales fue confirmada la sentencia condenatoria en contra de su asistido “prescribió antes de que la sentencia cobrara ejecutoria, fenómeno que hacía imperiosa la cesación de procedimiento de preferencia al auto que calificaba la demanda de casación”. Posteriormente, en sus “presupuestos de derecho”, sostiene que los delitos juzgados se cometieron en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980; asi mismo,

recuerda que su prohijado está amparado por los principios constitucionales, y también de protección internacional, de favorabilidad e igualdad. 10 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO Por lo anterior, recalca que a todos los procesados en las mismas circunstancias fácticas se les deben aplicar las mismas consecuencias jurídicas; de ahi que como el Tribunal en el fallo de segunda instancia “para calcular el término de prescripción penal a favor del procesado Emesto López Castro tuvo en cuenta la rebaja de pena por restitución de lo debidamente apropiado, de igual forma se debe contabilizar esa rebaja a favor del procesado GÁMEZ MARRUGO, quien está en las mismas circunstancias, por ser el autor del delito del que fue cómplice López Castro”, en aplicación del principio de igualdad. En ese orden de cosas, empieza por ocuparse de la causa 1999-019, donde su prohijado fue condenado como autor y Emesto López Castro como cómplice, en virtud de lo cual, asegura, los presupuestos de hecho son los mismos, pues es la misma imputación jurídica, de modo que también debe computarse para contabilizar el lapso de prescripción la rebaja de la mitad de pena contenida en el inciso segundo del artículo 139 del Código Penal, en razón al reintegro de lo indebidamente apropiado y en tanto éste se produjo antes de dictarse sentencia de segunda instancia. Luego puntualiza que “para efectos de decretar la prescripción de este delito pueden recorrerse distintas í7// u6 114 — REVISIÓN N 40484

HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO alternativas de contabilización de los términos, todas favorables a mi pretensión: Uno.- Acatando la desfavorable jurisprudencia actual (que no comparte esta defensora como se verá adelanta (sic) en la propuesta de cambio de jurisprudencia) de que en ningún caso los delitos del peculado cometidos por funcionario público pueden prescribir en la etapa del juicio, en menos de 6 años y 8 meses, tenemos que ese titempo se cumplió el 3 de octubre de 2005, es decir con 4 de meses de anticipación a la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de segunda instancia por virtud del auto que calificó la demanda del 9 de febrero de de 2006, así que la acción penal estaba prescrita.

Dos: si se acude a la sentencia de primer grado, que en este punto no recibió reparo del Tribunal, dado que el juez sólo le reconoció a GÁMEZ MARRUGO, rebaja de una tercera parte del reintegro, se tiene que a los 10 años que resultan de dividir el máximo de 20 años por la mitad en razón a que se trata de la etapa del juicio, se les resta la tercera parte [por la restitución), es decir 40 meses, queda un total de 80 meses que equivalen a 6 años y 8 meses.

Como la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 3 de febrero de 1999, los 6 años y 8 meses se cumplieron el 3 de octubre de 2005, antes del profenmiento del auto de 9 12 REVISIÓN N 40484

HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO

de febrero de 2006 que inadmitió la demanda de casación”. Entonces, para la actora, sin importar cuál sea la rebaja concedida por virtud de la restitución, el fenómeno extintivo se produjo antes de la ejecutoria de la sentencia. En cuanto a la causa 1999-089, invoca igualmente la aplicación de los principios de igualdad y favorabilidad “en punto de leyes y jurisprudencia en relación con los otros delitos por los cuales también fue condenado el señor

GÁMEZ MARRUGO”.

Expresa, a continuación, que son dos las razones a partir de las cuales infiere que, como con el anterior, “los delitos deducidos en esta causa prescribieron antes de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia” Para ello, inicialmente invoca la jurisprudencia favorable en materia de cómputo de prescripción para los servidores públicos, glosando así apartes del auto de esta Sala de 7 de diciembre de 2001, rad. 13774, cuya aplicación, dice, frente a cada uno de los delitos, conduce a lo siguiente: Respecto del comportamiento de falsedad ideológica, aduce, se debe tomar la pena máxima favorable del 13 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO artículo 286 de la Ley 599 de 2000 (8 años de prisión), sobre los 10 estipulados en el Decreto 100 de 1980, a la cual se le incrementa una tercera parte, obteniéndose 128 meses. Con la interrupción del lapso, por haberse producido la resolución de acusación, se reduce a la mitad, para un

total de 64 meses, guarismo que en todo caso supera los 5 años fijados por el artículo 84 del estatuto penal derogado para la fecha de comisión del delito “y no obstante aplicando la jurisprudencia citada, el término de aplicación se ajusta a los 5 años y 4 meses”, periodo que contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación acaecida el 19 de julio de 1999 se verifico el 9 de noviembre de 2004, esto es, antes de que fuera inadmitida la demanda de casación el 9 de febrero de 2006. El mismo lapso extintivo se concreta, asegura, frente al delito de peculado por apropiación, a partir de la decisión de esta Sala de 9 de marzo de 2006, dentro del radicado 24833, donde asi se determinó para un delito de peculado con un monto apropiado no superior a los 50 salarios minimos legales mensuales. Acto seguido, promueve un cambio de jurisprudencia en lo relacionado con el cómputo de la 14 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO prescripción de la acción penal para servidores públicos, con el fin de que se retorne al “reiterado criterio de vieja data como la sentencia 21477 de 2005”, en torno a la lectura de los artículos 82 del Decreto Ley 100 de 1980 y el inciso sexto del articulo 83 de la Ley 599 de 2000. Así, “si bien la jurisprudencia actual pudiera ser conveniente social y políticamente para la lucha contra la corrupción, es evidente que cae en interpretación errada de

la norma, con violación de las reglas de interpretación auténtica de la ley”. De esta manera, procede a efectuar nuevamente el cómputo del fenómeno extintivo respecto de cada conducta punible con fundamento en la postura que propone, llegando a la misma conclusión de que para cuando se produjo la ejecutoria de la sentencia ya había sobrevenido la causal de extinción de la acción penal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ha sido reiterativa la jurisprudencia de esta Corte en enfatizar que la acción de revisión fue concebida como un mecanismo a traves del cual se busca la invalidación de una providencia judicial con efectos de cosa juzgada condenatoria (sentencias) o absolutoria (sentencias y decisiones a través de lo cuales se cesa procedimiento o . 19.. REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO se precluye investigación), en cuanto entraña un contenido de injusticia material porque la verdad procesal declarada resulta ser ostensiblemente diversa a la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento, para cuya enmienda resulta preciso acudir al marco ofrecido por las causales taxativamente señaladas en la ley, siempre y cuando se cumplan sus exigencias. Pues bien, previo a abordar el planteamiento principal de la demandante, según el cual la acción penal por los delitos atribuidos a su representado prescribió antes de que la sentencia cobrara ejecutoria, se impone precisar, como necesario presupuesto, que resulta incorrecto invocar coetáneamente el segundo motivo de revisión del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 “por ser la

legislación vigente en este momento”, y el de los numerales iídem del artículo 232 del Decreto 2700 de 1991 “vigente cuando se cometió el delito y se tramitó parte del proceso” y el del artículo 220 de la ley 600 de 2000 “que regía el procedimiento el 3 de marzo de 2006, fecha de la sentencia de casación que cerró en definitiva la acción penal y estaba vigente cuando se produjo el fenómeno prescriptivo que funda esta demandao”. Sobre el particular, la Sala tiene dicho que en su trámite y causales la acción de revisión se ciñe al procedimiento bajo el cual se consolidó la actuación en 16 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO cuyo interior se profirió la decisión cuestionada, según se ha establecido, entre muchas, en la siguiente providencia: “Sobre este puntual tema debe advertirse que los motivos descritos en la Ley 906 de 2004 para la procedencia de la acción de revisión rigen para procesos adelantados bajo esa normativa, no para aquellos que finalizaron a la luz de ordenamientos procesales anteriores, dada la variación de procedimiento y la diferencia de algunos institutos tal como lo tiene establecido esta Corporación, por tanto, el estatuto procesal penal aplicable para este caso es el regulado por la Ley 600 del año 2000 que rigió para el trámite y fallo de esta actuación, no obstante que la causal invocada tiene idéntico tratamiento en ambas regulaciones comoa se indicará mas adelante”. Como el proceso dentro del cual se dictó la sentencia objeto de la acción se finiquitó por la Ley 600 de 2000, es

esta normativa, sin duda, la que rige el trámite y causales de la revisión, De cualquier forma, como se señala en la parte final de la cita jurisprudencial, la incorrección no trasciende habida cuenta que el texto de esta causal en los diversos estatutos procesales citados es prácticamente idéntico. 4 Auto del 2 de diciembre de 2008, rad. 29594. 17-- REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO Dilucidado lo amterior corresponde a la Sala determinar si la propuesta de la defensora de HERNANDO FRACISCO GÁMEZ MARRUGO persuade a la Corte para admitirla, a voces del articulo 223 de la Ley 600 de 200. La respuesta es negativa y ello fundamentailmente porque parte de una premisa equivocada que pone de manifiesto la inviabilidad de su argumentación encaminada a que, en favor de su prohijado, se consolidó durante la actuación la prescripción de la acción penal. El planteamiento de la libelista, en esencia, se puede compendiar en que como a uUn cómplice dentro de la tramitación originaria, en concreto Emesto López Castra, se le reconoció por parte del Tribunal en el fallo de segunda instancia para efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación 4una — porción de descuento correspondiente al reintegro de lo indebidamente apropiado de acuerdo con el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 19805, en aplicación del principio de igualdad de la misma forma se ha de proceder con su representado, con lo cual las acciones penales por los delitos atribuidos

alcanzaron su prescripción antes de la eje¿ut0ría de la sentencia. 5 Pág. 24 del fallo de segunda instancia. 18 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO Empero, digase de una vez, dicho proceder del Tribunal contraria el vasto criterio que sobre el particular de antaño ha forjado esta Sala de Casación, según el cual el reintegro de lo apropiado para el delito de peculado, y frente a situaciones afines respecto de otros delitos, constituye un fenómeno post delictual y, por ende, no tiene incidencia en la contabilización del término de prescripción de la acción penal. Asi, por ejemplo, se dejó en claro en la siguiente providencia: “Es de advertir que, para la Sala5 el reconocimiento de la diminuente del artículo 139 del antertor Código Penal no altera el marco punitivo correspondiente al delito de peculado por aplicación oficial diferente imputado al sentenciado (...)) de manera que no modifica el término de prescripción de la acción, en razón de que, para un cómputo destinado a verificar si se ha extinguido o no la acción penal por razón del transcurso del tiempo, se contabilizan las circunstancias atenuantes y agravantes que son “concurrentes” como preceptuaba el estatuto punitivo derogado, es decir, las que fueron concomitantes con la conducta punible, que, además, según ordena el artículo 83 de la ley 599/00, sean 'sustanciales”, esto es, las que incidan en los componentes de la responsabilidad penal, tales como la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad

6 Sent, cas. Nov. 23/98, rad. 9657... Julio 11/00 , rad. 12,758 y diciembre 18/01, rad. 12.265... - 19 REVISIÓN N" 40484 ERNAde NDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO o los grados de participación; lo que no ocurre con el reintegro que es una actitud procesal del implicado, posdelictual, cuyo efecto es el de reducir el monto de la sanción” (subraya fuera de texto). En decisión de la misma data se ratificó el criterio, de la siguiente forma: “Debe aclararse, mno obstante, que la Corte posteriormente Oprecisó que las circunstancias de atenuación punitiva consagradas en el artículo 139 del Código penal de 1980, no podían ser consideradas para efectos de la prescripción de la acción penal, afirmando que “es un mecanismo de reducción de la pena, no una atenuante de responsabilidad. lLa rebaja en ella establecida no .+e denva de una circunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participación, sino de una actitud posdelictual del imputado, de carácter procesal, que para nada varía el juicio de responsabilidad penal, y que como tal sólo puede afectar la pena una vez ha sido indiwidualizada” (cfr. sent. Cas. Nov. 23 de 1998...Rad. 9657), precisión reiterada en pronunciamientos de 11 de julio de 2000 y 18 de diciembre

de 2001..., donde se sostuvo que “para la determinación 7 Sentencia de abril 8 de 2003, rad, 16778. 20 REVISIÓN N” 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO del término de prescripción de la acción penal, es cierto, han de computarse las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes” f(art. 80 C.P.). La misma expresión “concurrentes” que usa el texto legal, indica que debe tratarse de factores contingentes de comportamiento coetáneos a la realización del hecho punible, no de conductas posteriores a la consumación del mismo, que de pronto puedan llegar a amainar la cantidad de pena, sencillamente porque las últimas se identifican como simples reductoras del monto de la sanción, al paso qgue los primeros son verdaderos elementos accidentales que están dentro _ de la estructura del delito. Agregó el pronunciamiento, que “en fin, las circunstancias (atenuantes o agravantes) son ingredientes accidentales, que como tales no pueden ser fundantes o cofundantes del injusto ni de la responsabilidad del sujeto, que de todas maneras pertenecen a la estructura del hecho punible. Indicó, además, que “esta doctrina jurisprudencial fue recibida normativamente en el inciso 4 del artículo 84 del nuevo Código Penal fley 599 de 2000), cuando dispone que para efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal “se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad” El precepto se refiere entonces a las causales sustanciales f(no a las normas

sustanciales), porque atañe a factores estructurantes o desencadenantes del hecho punible y no a sus y L Ea r 21 REVISIÓN N” 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO consecuencias jurídicas bien obligadas ora voluntariamente asumidas por el procesado, de modo que toca con cualquier elemento relacionado con los presupuestos del hecho punible f(conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), siempre que afecte los límites de la sanción, y no con otros fundamentos que pueden variar la pena pero ocurren como manifestaciones posteriores al delito's (subrayas fuera de texto). Tesis que invariablemente se ha mantenido vigente, como así se recalcó en la siguiente sentencia de segunda instancia: “Ahora bien, el recurrente pretende que se reconozca dentro del término de prescripción, la reducción de pena prevista en la ley, originada en la devolución del bien objeto de la apropiación. Sin embargo, claramente tiene establecido esta Corporación que el proceder posterior a la consumación del delito, sí bien puede productr una reducción de pena, dicha rebaja no tiene incidencia en el término de prescripción de la acción penal. Así se ha explicado...” (subraya fuera de texto). Es claro, por consiguiente, que la pretensión perseguida por el libelista de contabilizar el término de 8 Sentencia de abril 8 de 2003, rad. 17898. ? Sentencia de febrero 17 de 2010, rad. 32254. 22 REVISIÓN N 40484

HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO

prescripción de la acción penal teniendo en cuenta el descuento por reparación consagrado en el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980, no es aceptable jurídicamente. Ahora, que el Tribunal erradamente ñaya considerado tal reducción para realizar el cómputo de la acción penal, no significa que, so pretexto del principio internacional y constitucional de igualdad, se deba extender a todos los procesados dentro de esa actuación y, en lo sucesivo, con el mismo criterio, a todas las situaciones afines que se presenten, porque el error insular en ningún caso genera derechos, lo cual dejaria sin sentido el ordenamiento jurídico y cosa muy distinta es que dentro de la actuación correspondiente no se hayan implementado medidas correctivas para conjurarlo por parte de los sujetos procesales legitimados para ello. No obstante lo expuesto y para mejor ilustración, la Corte realizará el cómputo de la prescripción de la acción penal en la fase del juicio, acorde con la pretensión de la censora, respecto de cada uno de los delitos por los cuales fue condenado HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO, con el fin de destacar la ausencia absoluta de razón que le asiste a su planteamiento, prescindiendo, desde luego, del referido fenómeno post delictual de reintegro de lo indebidamente apropiado del peculado. _ f 23 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO En tal dirección, empiécese por recordar cómo al mencionado en definitiva se lo condenó por el delito de peculado por apropiación de la causa No. 1 (1999-0019)

y, por la misma ilicitud, más falsedad ideológica en documento público, de la causa No. 7 (1999-0089). Pues bien, en torno al delito de peculado por apropiación de la causa No. 1, téngase en cuenta que la modalidad atribuida fue la básica, es decir aquella cuya monto apropiado superó los 50 y no excedió los 200 salarios mínimos legales mensuales!0, sancionada en todos los ordenamientos sustantivos vigentes desde la comisión de los hechos con una pena máxima de quince (15) añosi!. Entonces, para el cómputo del término de prescripción en la fase instructiva se toma este monto, al cual se incrementa una tercera parte, esto es, cinco (5) años más, por tratarse GÁMEZ MARRUGO de servidor público que cometió la infracción en ejercicio de sus funciones a tenor de los artiículos 82 del Decreto Ley 100 de 1980 y 83 de la Ley 599 de 2000, para un término de prescripción en esta etapa de veinte (20) años. 109 Ver pág, 289 de la sentencia de primera instancia. !! Asi, en el art. 133 del Dto. Ley 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995 y en el 397 de la Ley 599 de 2000, inciso primero, hoy día modificado por el 33 de la Ley 1474 de 2011. 24 REVISIÓN N 40484 HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO Para la etapa del juicio, este lapso se interrumpe por un término igual a la mitad del anterior, conforme a los

artículos 84 del Decreto Ley 100 de 1980 y 86 de la Ley 599 de 2000, sin que, de acuerdo con el inciso segundo de este ú