CSJ - Sentencia 40567(20-03-2013)

%r¡¿/rkr.¿ de %f-'/mnóx'm ee Página ] de 35 ! TE Casación N” 40.567 NEE Guillermo de Jestús Rocha Nossa %&")'(R ny;ám de %A¡Jc'.n¿g,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta N 89. Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil trece. VISTOS — Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 5 de septiembre de 2012, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso (Boyacá), el 11 de octubre de 2010, - mediante la cual se condenó al acusado GUILLERMO DE JESÚS ROCHA NOSSA como responsable del concurso de delitos constitutivos de peculado por apropiación. Impugnada oportunamente dicha decisión a través del extraordinario recurso por el defensor del procesado ROCHA NOSSA, presentada la correspondiente demanda y concedida la casación, el libelo fue declarado ajustado a las prescripciones legales, por auto del 25 de enero del año en curso. %/)NM?'Ú/ de %ñ/mwá¿,f¿ " Página 2 de 33 — Casación N” 40.567 º'3 . Guillermo de Jesús Rocha Nossa %ñ e gy)/'em…(¿ ee jf-ó¿f'(f¿a Como la agencia del Ministerio Público en cabeza de la

señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal ha emitido su concepto, el cual fue recibido en esta Corporación el 5 de marzo pasado, se apresta la Sala a resolver lo pertinente. HECHOS La ciudadana Nohora Rocio Alfonso Rico, quien entre los años de 1992 y 2001 se desempeñó como secretaria de la Alcaldía Municipal de Gámeza (Boyacá), denunció varias irregularidades que se presentaroh en la adquisición de bienes para esa población entre los años de 1998 y 2000, cuando fungían como alcalde y tesorero municipales los señores Pedro Antonio Torres Pinto y GUILLERMO DE JESÚS ROCHA NOSSA, respectivamente. En efecto, se acusa a dichos funcionarios de haber realizado contratos ficticios y cuentas falsas con proveedores de medicamentos y materiales de construcción, las cuales fueron - Canceladas, sin que los supuestos bienes adquiridos hubiesen ingresado al patrimonio de la municipalidad. Los respectivós suministros y las órdenes de pago, fueron elaboradas y liquidadas a favor de las entidades “PVC Central Ltda.”, representada por Aura Francisca González Castañeda, y “Droguería Seis de Septiembre”, gerenciada por Jorge Mario Tibaduiza Cely e Imelda Gutiérrez Vargas. <Ó/—E;/J((/¿£('(¿' de %h/(-'-m¿¿m Página 3 de 35 Casación N” 40.567 Guillermo de Jesnis Rocha Nossa En concreto, fueron 16 pagos representados así:

1. Orden de pago sin número, fecha: 2 de octubre de 1998, concepto:

factura 2192, valor: $335.500.00.

2. Orden de pago sin número, fecha: noviembre de 1998 (no aparece el dia), concepto: facturas 2254 y 2255, valor total: $629.368.00.

3. Orden de pago 853, fecha: diciembre de 1998 (no aparece el día), concepto: factura 2442, valor: $1146.369.00.

4. Orden de pago 019, fecha: 18 de febrero de 1999, concepto: factura 2497, valor: $2'000.000.00.

5. Orden de pago 659, fecha: 8 de junio de 1999, concepto: facturas 2824 y 2839, valor total: $775.783.00

6. Orden de pago sin número, fecha: 13 de septiembre de 1999, concepto: factura 2974, valor: $1'978.735.00

7. Orden de pago 1164, fecha: 17 de noviembre de 1999, concepto: factura 3123, valor: $5'485.500.00.

8. Orden de pago 1164, fecha: 18 de noviembre de 1999, conceptof factura 3125, valor: 54'876.000.00.

9. Orden de pago sin número, fecha: abril de 2000 (no aparece el día), concepto: facturas 331, valor: $225.111.00 10.Orden de pago 526, fecha: 24 de mayo de 2000, concepto: facturas 3380, 3384 y 3386, valor total: $749.933.00. 11.Orden de pago 682, fecha: 25 de julio de 2000, concepto: facturas 3405 y 3406, valor total: $3138.747.00.

12.Orden de pago 685, fecha: 28 de julio de 2000, concepto: factura 3491, valor: $5'300.000.00. 13.Orden de pago sin número, fecha: 2 de agosto de 2000, concepto: factura 3499, valor: $2'159.857.00 14.Orden de pago sin número, fecha: 18 de agosto de 2000, concepto: factura 3520, valor: $3'372.112.00. 15.Orden de pago sin número, fecha: 27 de noviembre de 2000, concepto: factura 3562, valor: $946.910.00. Q2/m'¿¿ha de %n/mr¿ó¿w Página 4 de 33 Casación N 40.367 Gnuillermo de Jesus Rocha Nossa %M'M gy)i'€-/?¿¿¿- de _%»Jl¿'rr¿(o 16.Orden de pago 549, fecha: 14 de abrii de 2000, concepto: factura 0186, valor: $1'945.000.00.

Total: $37671.925.00.

Los primeros quince pagos relacionados se hicieron a favor de “PVC Central Ltda.”, en tanto el último, se realizó a la “Droguería Seis de Septiembre”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, el 2 de mayo de 2001 la Fiscalía Cuarta Seccional de Sogamoso (Boyacá) dictó resolución de apertura de instrucción, por las presuntas conductas punibles de “peculado por apropiación, falsedad y celebración indebida de contratos”; a la misma, ordenó vincular a los servidores públicos GUILLERMO DE JESÚS ROCHA NOSSA y Pedro Antonio Torres

Pinto, y a los particulares Jorge Mauro Tibaduiza Cely, Aura Francisca González Castañeda e Imelda Gutiérrez Vargas. Así , mientras los cuatro últimos fueron escuchados en indagatoria, ROCHA NOSSA fue declarado persona ausente el 12 de julio de ese año. La situación jurídica de los sindicados se resolvió el 14 de septiembre siguiente, con la imposición de imedida de aseguramiento de detención preventiva —excepto para Gutiérrez Vargas-, sin derecho a excarcelación —para ROCHA NOSSA y <%rí/)/¿'r:(&d? %0/M;fá¿á» "A Página 5 de 35 Casación N? 40567 A Guillermo de Jestús Rocha Nossa EO %rA gy))'e))m_r de jr¡;fj/¡(fa Torres Pintoy con libertad provisional -en favor de Tibaduiza Cely y González Castañeda-. El ilícito pór el cual se aplicó la medida fue el de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, precisándosquee “para el caso de marras, es en concurso en número de dieciséis”, que individualmente considerados no superan el monto de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual implica que “son peculados por aproptación atenuados al tenor del inciso segundo de la mencionada norma”. El 29 de octubre de la referida anualidad se celebró diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada con la sindicada Aura Francisca González Castañeda, respecto de la cual se dispuso

la ruptura de la unidad procesal. Con decisión del 5 de septiembre de 2002, el ente instructor revocó la medida de aseguramiento que regía contra ROCHA NOSSA, Torres Pinto y Tibaduiza Cely, al considerar que por ser el precepto aplicable el inciso 2% del artículo 133 del Código Penal de 1980, no era viable resolver situación jurídica, dado el monto de la pena. Réiteró, entonces, que se procedía por un concurso material, homogéneo y sucesivo de peculados atenuados, ninguno de los cuales superaba el valor de los 50 smimv. Clausurada la fase instructiva, la Fiscalía calificó su mérito el 27 de marzo de 2003, en estos términos: %r¡%'r—(¿— de %'/? mbia Página 6 de 35 Casación N” 40.567 Guillermo de Jesús Rocha Nossa pl %mm Qf%mm¿¿-— de __%¡¿/¿rz'a— e Acusó a lós procesados ROCHA NOSSA y Torres Pinto “por los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN en actividad concursal, en concurso con el delito de FALSEDAD DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PUÚBLICO en actividad concursal agravado por el uso”. Acusó al incriminado Tibaduiza Cely por los ilícitos de falsedad en documento privado, peculado por apropiación y falsedad de servidor público en documento público. En favor de los sindicados, preciuyó la instrucción por imputaciones referidas a las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés ilícito en la celebración de contratos, cohecho por dar u ofrecer y

concusión. Dicha decisión preclusiva también cobijó a la procesada Gutiérrez Vargas, quien fue desvinculada por la totalidad de las incriminaciones que recaían en su contra. Concermniente al peculado por apropiación, en la pieza acusatoria se transcribe el artículo 133 del Estatuto Penal de 1980, reiterándose que los acusados lo perpetraron en actividad concursal homogénea, “en número de 16 conductas tomadas individualmente con los respectivos ajustes al día de hoy”. La resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 14 de abril de 2003. Qf/)rr'¿&'r(a de Cotembia ANP Página 7 de 35 Y de p Casación N? 40.567 £, E Guillermo de Jesús Rocha Nossa %F—ff¿€ ay)r€mc¡/ ee %J/¿'r)¿& La etapa de la causa fue asumida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, despacho que realizó la audiencia preparatoria el 14 de julio de ese año, y la diligencia pública de juzgamiento en sesiones del 29 de septiembre de 2005, 30 de junio de 2006 y 14 de junio de 2007, en la segunda de las cuales rompió la unidad procesal respecto del enjuiciado Torres Pinto, quien se acogió a sentencia anticipada. El juzgado de conocimiento dictó fallo de primera instancia el 11 de octubre de 2010, declarando la responsabilidad penal de ROCHA NOSSA, pues, con relación a los ilícitos endilgados a Tibaduiza Cely decretó la prescripción de la acción penal. Así las cosas, ROCHA NOSSA fue condenado “como autor

material del punible de PECULADO POR APROPIACIÓN en actividad concursal, en concurso heterogéneo con FALSEDAD MATERIAL DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO AGRAVADO POR EL USO, en actividad concursaf, dado que, “dentro del plenario quedó plenamente demostrada la materialidad de los ilícitos que se juzgan con las órdenes de pago expedidas pór el tesorero municipal señor ROCHA NOSSA en cantidad de 16 conductas tomadas individualmente”. No obstante lo anterior, al momento de dosificar la sanción por el delito de peculado, el A quo se ubicó en el inciso 1 del artículo 133 citado; consecuente con ello, le impuso las penas principales %)/íó/¿fm de %n/n mbia Página 8 de 35 Casación N 40.567 Guillermo de Jesus Rocha Nossa — Gerte Qfpmm¿¿… de Feuivia 189 meses y 1 día de prisión, multa por el valor de $31'306.0331.00, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Asimismo, lo condenó a pagar idéntica suma por concepto de perjuicios materiales, se abstuvo de sentenciario al pago de daños morales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Apelado el proveído por el defensor del acusado, ta Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo (Boyaca) dictó fallo de segundo grado el 5 de septiembre de 2012, confirmando. la condena por el delito contra la administración

pública y declarando la extinción de la acción penal por prescripción respecto del atentado contra la fe pública; en razón de ello, redosificó las sanciones de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas', las cuales fijó en 100 meses, teniendo como base el precepto aplicado por el juzgado de conocimiento, esto es, el inciso 1% del artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980. En contra de la providencia del Ad quem, el mismo sujeto procesal interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentó al correspondiente demanda. Mediante auto del 25 de enero de 2013, la Sala admitió el ' Clarifica la Corte que contrario a lo afirmado por el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no fue determinada como accesoria, sino como principal. <á[2/)ff2%f.f(¿ de %f/fñ/)f/)'¿'¿p h Página 9 de 35 Te Casación N 40.567

• E Guillermo de Jestús Rocha Nossa ,. %M'¿€ g/»'(vnade %JÍMÍ(¿ libelo casacional, razón por la cual remitió el expediente a la Procuraduría General de la Nación para la emisión del concepto de rigor, el que se recibió en el despacho el 5 de marzo último.

RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Tres cargos, uno principal y dos subsidiarios, postula el defensor de GUILLERMO DE JESUS ROCHA NOSSA en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales desarrolla de la siguiente manera:

Cargo primero (principal): nulidad. Amparado en el numeral 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista aduce que las sentencias de las instancias se dictaron en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, ya que para el momento de su emisión, la acción penal se encontraba prescrita, en los términos de los artículos 80 y siguientes del Código Penal de 1980, el cual es aplicable al presente asunto, no solo porque los hechos investigados ocurrieron durante su vigencia, sino también por ser más favorable. Al efecto, hace saber que su defendido fue acusado como coautor de un concurso material de hechos punibles, homogéneo y . sucgesiúo, de peculado por apropiación, en cantidad de 16 conductas, precisando que si bien la cuantía global de lo apropiado ascendió a $31.306.031.00, se trata de 16 imputaciones claramente %wíó/inw ¿de %¿-/nm¿¿a Página 10 de 35 Casación N” 40.567 E Guillermo de Jesus Rocha Nossa »_'-' á %(J"/'ÍP gy» "ea de ._%»j¿'f.'(x'¿& diferenciadas desde el momento en que se definió su situación jurídica, el 14 de septiembre de 2001, las cuales describe a continuación, indicando las órdenes de pago, fechas, conceptos y valores. Lo anterior, agrega el demandante, fue reiterado por el ente instructor en las resoluciones por medio de las cuales revocó la medida de aseguramiento y calificó el mérito del sumario con llamamiento a Juicio, de las cuales cita los apartados pertinentes. Lo

propio realiza respecto del fallo de primer grado dictado por el juzgado de conocimiento, destacando que allí se menciona que las órdenes de pago en comento corresponden a “16 conductas tomadas individualmente”. Así, luego de disertar sobre el concurso de delitos, opina que para efectos de la prescripción, cada una de esas conductas debe tomarse separadamente, puesto que así lo demanda el artículo 85 de la codificación citada. De ahí que si el delito imputado es el de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 Ibidem, debe tenerse en cuenta que ninguno de esos 16 comportamientos supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los años 1998 a 2000, circunstancia que determina que la pena aplicable sea la del inciso 2”, acorde con el cual, la sanción de 6 a 15 años de prisión debe reducirse de la mitad a las tres cuartas partes. En este asunto, sostiene el memorialista, la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 14 de abril de 2003, fecha desde la gf2/),¡¿/¿pa, de Colambia p Página 11 de 35 aCasación N? 40.567 , 4 a .… a Guillermo de Jesus Rocha Nossa i 5r He g/)rrw¿(¿…— de __%/¡J//?'/Í((» cual, de conformidad con lo señalado en las disposiciones que 1 regulan la prescripción y precedente de la Sala que trae a colación, W comienza a computarse nuevamente el término de extinción de la acción penal, pero por un tiempo igual a la mitad del máximo, real¡zando, desde luego, el aumento de la tercera parte en virtud a

que el sindicado ostentaba la calidad de servidor público. Tiénese, entonces, que si el término máximo de prescripción para cada ilícito es de 90 meses, el aumento de la tercera parte arroja un resultado 120 meses que reducidos en la mitad ofrecen un guarismo de 60 meses, el cual coincide con el lapso prescriptivo durante la etapa de la causa. Ello quiere significar que para el momento en que se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia, el 11 de octubre de 2010 y 5 de septiembre de 2012, respectivamente, la acción penal se encontraba prescrita. En ese sentido pide el impugnante que se pronuncie la Corte, esto es, casando el fallo por prescripción de la acción penal y declarando la cesación de procedimiento en favor de su representado. Cargo segundo (subsidiario): incongruencia. Apoyado en la causal segunda de casación, el recurrente denuncia que las sentencias de las instancias no guardan consonancia con la resolución acusatoria, toda vez que mientras en esta última pieza se imputó al sindicado el concurso homogéneo y %¡í/)/fffm de Gntambia Página 12 de 35 Casación N” 40567 Guillermo de Jesus Rocha Nossa sucesivo de delitos constitutivos de peculado por apropiación atenuado, en los términos del inciso ? del artículo 133 del DecretoLey 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, en aquellas se le aplicó el inciso 1% de dicha norma, haciendo más gravosa su situación. En orden a fundamentar su censura, diserta brevemente sobre la causal invocada, para seguidamente volver a recrear el

decurso procesal, destacando que desde la resolución de la situación jurídica, pasando por el proveído revocatorio de la medida de aseguramiento y hasta la providencia calificatoria, la imputación contra ROCHA NOSSA fue por un concurso material, homogéneo y sucesivo de 16 conductas constitutivas de peculado por apropiación, que desde esa primera pieza procesal se adecuaron al inciso 2 del citado artículo 133, fijándose así los marcos fáctico y jurídico para ejercer la defensa en el juicio. A renglón seguido, el censor aclara que no obstante lo anterior y aunque el juzgado penal del circuito admitió que se procedía por un concurso de 16 conductas de peculado, al momento de tasar la pena modificó ese supuesto fáctico-jurídico, toda vez que sin explicación alguna se ubicó en el inciso 1 de la norma en cita, menoscabando así los principios de tipicidad estricta, debido proceso y defensa. %ÍÁÁ??¿& de Calembia. “ Página 13 de 35 la Casación N? 40567 - ¿;, Guillermo de Jests Rocha Nossa ena de __%Júlnf.'¿¿ - Adicionalmente, incurrió en el yerro de utilizar el sistema de cuartos, ubicándose en el máximo, pese a que no se contemplaba en la normatividad vigente para la época de los hechos. En los mismos errores, añade el libelista, incurrió el Ad quem, ya que avaló la dosificación punitiva del A quo y se apoyó en la misma norma -inciso 1? del artículo 133 del C.P. de 1980para

negar la prescripción y confirmar la condena. De esta forma, insiste, se desconoció el núcleo esencial de la acusación y se vulneró la garantía de la congruencia, pues, ninguno de los peculados superaba la cuantía de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, solicita que se case el proveído censurado, adecuándolo a la acusación original, para seguidamente reconocer que la acción penal está prescrita. Cargo tercero (subsidiario): violación directa. El actor invoca el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 para acusar al fallo.impugnado de violar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del inciso 1 del artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, y la falta de aplicación del inciso 2 del mismo precepto. Al efecto, repasa el contenido fáctico de la acusación, con el fin de insistir en que a su prohijado le imputaron 16 %z/óá?ade Colambia ' Página 14 de 35 E Casación N? 40.567 ed Guillermo de Jesús Rocha Nossa E rvte ny»-… a ¿&_%…—Mírvk¿- comportamientos constitutivos d“e peculado -los cuales enuncia detalladamente a continuación, apoyado en el aporte probatorio-, ninguno de los cuales superó la cuantía de los 50 salarios mínimos legales mensuales. De ahí entonces que los juzgadores debieron ubicarse en el inciso 2 del precepto en comento, pues, la cuantia constituye ingrediente normativo en el juicio de tipicidad, siendo

determinante para seleccionar el tipo penal infringido. En razón de ello, el defensor solicita a la Corte que case la providencia recurrida, reconociendo que la norma aplicable en este asunto es el inciso ? del artículo 133 del Código Penal de 1980, lo que traería como consecuencia la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, luego de referir los hechos, destacar la actuación procesal y resumir los pianteamientos del casacionista, se pronuncia sobre las censuras en estos términos: Cargo primero. Para empezar, la Delegada verifica que tanto en la resolución de la situación jurídica como en el proveido calificatorio, se imputó al sindicado ROCHA NOSSA el delito de peculado por apropiación atenuado, representado en 16 comportamientos que no superaban g¿j'/)rí/)á'('af de %a/mwó¿aPágina 13 de 33 Casación N? 40.567 Guitlermo de Jesús Rocha Nossa i 5ff-¡'/ff %¡'(W¿¿» de %á¿'/.'f¿f¿ el monto de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes entre los años 1998 y 2000, época durante la cual se desempeñó como tesorero del municipio de Gámeza (Boyacá). Sostiene que la pena aplicable es entonces la prevista en el inciso 2 del artículo 133 del Código Penal de 1980, la cual parte de 6 a 15 años de prisión, que se reducen de la mitad a las tres cuartas

partes, para quedar oscilando entre 3 y 10 años. Así, si la resolución acusatoria se emitió el 27 de marzo de 2003, acorde con lo definido por esta Sala en precedente que cita, el Estado contaba con 6 años y 8 meses para expedir los fallos de instancia, los cuales habían vencido para el momento en que se dictó el de primer grado, cuando la acción penal estaba prescrita. Considera, por consiguiente, que le asiste razón al demandante, en el sentido de que debieron respetarse los lineamientos de la acusación y reducirse las penas. De ahí que pida que se case la sentencia censurada, emitiéndose fallo de reemplazo declarando l!a prescripción se las acción penal. Cargo segundo. Para verificar si se presenta la incongruencia denunciada, la representante del Ministerio Público coteja los razonamientos del fiscal acusador y las instancias en torno a la calificación jurídica de los hechos, constatando así que efectivamente en ambas sentencias se desconoció dicha garantía, pues, aplicaron el inciso -_Ó/?rº/)/fí¿á'ec¿— de %0/(.”-'/¡'¿¿Á(p Página 16 de 35 Casación N” 40.567 Guillermo de Jesus Rocha Nossa (Z [7 re % brema de (_]4:.V¿("¿(ó 1% del artículo 133 del Código Penal de 1980, pese a que la acusación se formuló con base en el inciso 2 de dicha disposición. Así, como se condenó por un delito más grave que repercute en la penalidad, estima que la causal debe prosperar, es decir,

procede la casación del fallo recurrido, aunque reconociendo que por las conductas imputadas, la acción penal ya prescribió. Cargo tercero. Considera la Procuradora que el tercer cargo postulado, referido a una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso 1% del artículo 133 citado, no está llamado a prosperar, pues, si bien el memorialista acepta las apropiaciones indebidas, desconoce que en sus razonamientos, el Tribunal no aludió a un concurso de peculados, sino que apreció globalmente el comportamiento delictivo, adecuándolo en dicho inciso. Para fundamentar su aserto, transcribe el apartado pertinente del fallo del Ad quem, verificando de esta forma que no consideró la posibilidad de un peculado atenuado en los términos del inciso 2”, sino que adoptó el monto global de lo apropiado para señalar que sólo se presentó un delito.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa. %)(íáá?'úv de %a/%mó¿'¿¿ "a Página 17 de 35

Fe Casación N 40.567 Guillermo de Jesus Rocha Nossa Como quiera que el defensor del sindicado GUILLERMO DE JESÚS ROCHA NOSSA utiliza el mismo sustento argumentativo para solicitar la casación de la sentencia en los tres reproches formulados, la respuesta a todos ellos será conjunta. En efecto, el impugnante acusa a los fallos de las instancias de ser incongruentes con la acusación, pues, mientras en esta pieza procesal se adecuó la conducta de su defendido en el inciso 2% del artículo 133 del Código Penal de 1980, atribuyéndole un

concurso de delitos constitutivos de peculado por apropiación atenuados, representados en 16 comportamientos -ninguno de los cuales superó la cuantía de lo 50 salarios minimos legales mensuales vigentes-, en las sentencias se aplicó el inciso 1% de dicho precepto y se estimó la cuantía de manera global, conduciendo ello a la imposición de una pena más gravosa y a que se negara la prescripción de la acción penal, la cual operó antes de que incluso se dictara el proveido de primer grado. Pues bien, advierte la Corte que le asiste la razón al recurrente cuando denuncia que para el momento del proferimiento de las sentencias en ambas instancias, la acción penal estaba prescrita (nulidad alegada en el primer cargo), asi como que los juzgadores no respetaron la imputación jurídica contenida en la resolución acusatoria (incongruencia postulada en el segundo reparo), y además aplicaron indebidamente el inciso 1 del artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, pese a que el múltiple %)f¡…'á/¿'(ú- de %?/M?róx'(¿- - Página 18 de 35 . Casación N 40.367 Guillermo de Jesús Rocha Nossa %:ir¿e ;g;/)/'fwr(¿- de __yífól¿'(váf¡…- comportamiento delictual constitutivo de peculado, se ajustaba al inciso 2 de dicha disposición (violación directa formulada en la tercera censura). La Sala no se detendrá a reparar en algunas deficiencias formales que se advierten en el libelo casacional, habida cuenta que

su previa admisión implica dejarlas de lado y brindar una respuesta de fondo al asunto. Por ahora basta significar que si el censor consideró que la acción penal había prescrito en la fase del juicio, antes del proferimiento de la sentencia de primera instancia, acertó al demandar el fallo en su cargo principal a través de la causal tercera, solicitando la nulidad de lo actuado a partir del momento en que estimó concretado dicho fenómeno prescriptivo y la consecuente cesación del procedimiento. Sobre el particular, la Sala” se ha pronunciado en varias oportunidades, considerando que la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera, pues, el haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. Sentencia del 20 de abril de 2005, Radicado N 23.035. %NZ'/ÍÚ¿Zde %é'/f.»'m/5/rjp Página 19 de 35 ] z Casación N 403567 XS Guillermo de Jesus Rocha Nossa m A i;3¿w(& gu'/1/'€made %)'/¿(f(¿¿ En concreto, esto ha reiterado: “La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe

plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera. Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, alribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso —Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venia pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”., 3.4. Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que

“recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, ..., Si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que juridicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin. 3 Sentencias del 24 de marzo de 2003 y 2 de junio de 2004, Radicados Nos. 20.164 y 21.484. respectivamente. %(r%'€((: de %€/6'/?!Á¿á£r ! Página 20 de 35 Casación N? 40.567 Guillermo de Jesus Rocha Nossa = NErrle Hprema de Irstcia “Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancía no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punifiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento”. 3.5. Y, posterirormente se precisó:

(..) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque