CSJ - Sentencia 40629(11-12-2013)

ANDRÉS FELIPE GUIRAL MARTÍNEZ | ANDRÉS FELIPE OsprIO — Proceso n” 40.629 E a

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

EYDER PATIÑO CABRERA

APROBADO ACTA No. 419Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (20

MOTIVO DE LA DECISIÓN

R É Decide la Corte si es procedente admitir la demandá de casación presentada por el defensor de ANDRÉS FELIPE GUIRAL MARTÍNEZ y ANDRÉS FELIPE Osori0 contra la sentencia dictadg'? el 6 de noviembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superí¿ár de N Medellín, por cuyo medio confirmó la condena impartida el 2|? de mayo del mismo año por el Juzgado Décimo Sexto Penál del — Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, en cálidad de autores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. A eso de las 11:21 a.m. del 11 de julio de 2011, cuando

una patrulla de la Policía se desplazaba por la carrera 65 con calle 33 de la ciudad de Medellín, fue alcanzada por una pareja que se movilizaba en una motocicleta, para informarie a los uniformados a Casación 40.679

" ANDRÉS FELIPE GUIRAL MARTÍNEZ

$ ANDRÉS FELIPE OSORIO, ¡

que hacía un minuto habían sido amenazados con un arma de Ifuego por dos sujetos que igualmente transitaban en una moto, estaban aproximadamente a una cuadra de distancia, vestían, el primero, una camiseta azul y el segundo, una del equipo de la ¡ selección argentina de futbol y portaban dicha arma en un bolso, tipo manos libres, rojo. | Siguiendo tales indicaciones, los policías se despiazaron al Í£lugar referido, esto es, a un restaurante ubicado en la carrera 65 'con calle 34, sitlo en el que ubicaron a dos personas que ¡. irespondían a las características señaladas: ANDRÉS FELIPE N u OsoRIO y ANDRÉS FELIPE GUIRAL MARTÍNEZ. épartuchos en el tambor, respecto del cual, ninguno de ellos riexhibió el permiso de autoridad competente para su porte.

1. Asi mismo, a escasos metros del lugar se detectó una ¡ iMotocicleta que resultó ser de ANDRÉs FeLIPE OsoRrio, quien A . inicialmente trató de ocultar tal circunstancia.

L'| a — A A r

2. El 12 de julio de 2011, ante el Juzgado Primero Penal 1"]Viunicípal con funciones de control de garantías de Medellín, se legalizó la captura de ANprés FELIPE OsoriIo y ANDRÉS FELIPE ] GUIRAL MARTÍNEZ, oportunidad en la que la Fiscal 77 Loca! de dicha ciudad les imputó el delito de fabricación, tráfico, porte o s

Casación 40.629 Z

ANDRÉS FELIPE GUIRAL MARTÍNEZ

ANORES FELIPE OsoriIO tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municionéá En esta audiencia concentrada se les impuso med¡da de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de res¡denc¡a _¡._ E

3. El 22 de julio de dicha anualidad se presentó el escrííto de dl .. . B acusación contra los referidos procesados, en los mismos n términos de la imputación (artículo 365 del Código PenalY. ¿á

4. Ante el Juez Décimo Sexto Penal del Circuit]¡g| |' con funciones de conocimiento de ese lugar, el 31 de o'--¡ubre siguiente, el ente acusador formuló la acusación?.

5. El 12 de diciembre de ese año, se llevó a ca't%ol a audiencia preparatoria y el juicio oral se surtió el 17 de abr¡l de 2012, al cabo del cual se emitió sentido del fallo condenatono por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armaf_s de

(E fuego, accesorios, partes o municiones.

6. El 29 de mayo posterior, el juez de conocimiento condenó a ANDRÉS FELIPE OsoRIO y ANDRÉS FELIPE GUIRAL MARTÍNEZ a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. También, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. igualmente, ordenó

entregar el arma de fuego incautada al Comando de las Fuerzas Militares?. Cfr. folio 3 del cuaderno principal. ? Cfr. folios 9-15 ibidem. 3 Cfr. folios 94-95 ibidem. Cfr. folios 144-146 ibídem. > Cfr. folio 206 ¡bidem. $ Cfr. folios 220-227 ¡bidem.

U Casación 40.629 — 1 ANDRÉS FELIPE GUIRAL MART¡NE¿W : + íf ANDRÉS FELIPE OsprION. -- U .-

7. La sentencia, apelada por la defensa técnica, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellin, el 6 de noviembre de ese año”.

8. Dentro de la oportunidad legal, el representante judicial del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó? la demanda correspondiente.

LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el defensor sintetiza los hechos y la actuación procesal, para, enseguida, postular dos censuras por la senda de y la violación indirecta de la ley sustancial. S Acusa el falio de segundo grado de inobservar los requisitos .£de ley para la práctica e incorporación de las pruebas, en Iífconcreto, de las reglas de la cadena de custodia, de tal suerte que "se puso en duda la mismidad de las evidencias, en tanto se ['_desconoce si fueron o no encontradas en el lugar de los hechos y, f'a'por lo tanto, si se ejecutó el delito de porte ilegal de armas.

F 7 Cfr. folios 267-274 ibídem. - Cfr. folio 281 ibídem. 9 Cfr. folios 284-327 ibidem. La Sala precisa que si bien la demanda fue presentada por dos profesionales del derecho: JESÚS EvILIO CALLE Ruiz y JUAN CAMILO CASTELLANOS RESTREPO, .se tendrá solo al segundo como recurrente ya que el poder le fue conferido exclusivamente a “él por los procesados durante la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia y no obra constancia de que elios hayan autorizado la representación de sus derechos a cargo de un defensor suplente, en los términos del artículo 121 de la Ley 906 de 2004. c Casac10n 40 6729

ANDRÉS FELIPE GUIRAL MART:N

ANDRÉS FEL!PE 'DSOR

'b L5 Luego de rememorar, con apoyo en jurisprudencia de la Corte'”, que la vía de ataque en casación, en tratándose de defectos en la cadena de custodia, es la del error de derecho por falso juicio de legalidad, aduce como normas vulneradas las contenidas en el título 1 y V del libro I| de la Ley 906 de 2004, los artículos 254 a 266 y 360 del mismo estatuto y los cánones 7.1 7.2 y 7.3 de la resotución 0-6394 del 22 de diciembre de 2004 de la Fiscalía General de la Nación -Manual de procedimientos de cadena de custodia-. Explica que, el 11 de junio de 2011, el persona! de policía que capturó a sus asistidos, no cumplió los protocolos de manejo

y fijación del lugar de tos hechos, recolección, embalaje y rotulación de los elementos materiales probatorios, lo cual fue inadvertido por los juzgadores, siendo que se trataba de evídéncia llega! que, por ende, estaba sometida a la cláusula de exciusión, y es nula de pleno derecho. Previa referencia, en extenso, a los preceptos que estima transgredidos y al efecto de inexistencia jurídica generado en los eventos de ilegalidad probatoria, precisa que, la violación de las reglas formales de producción y adquisición de la evidencia, es evidente en la declaración del policía que realizó el procedimiento. Reseña que, la defensa estipuló que “hay un aa de fuego y que esta arma fué (sic) puesta a disposición para el examen pericial, que hubo examen pericial, y que este determinó que el aa era apta para disparar"', más riunca Ek que, ella fuera la misma encontrada en el iugar de los hechos y M que perteneciera a alguno de los acusados o estuviera eHnEF su '0 Sentencia del 14 de abril de 2010, radicación 33.691 Cfr. tolio 15 de la demanda a folin 298 del cuaderno principal. Casación 40.629 1 ANORÉS FELIPE GUIRAL MARTÍNEZ H ANDRÉS FELIPE OSorIO., .1| posesión. Por lo tanto, dicha estipulación no satisface los presupuestos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. x Para el censor, existe duda razonable sobre dicho tópico,

¡ toda vez que, no hay forma de establecer si el policía puso el ; . | arma en el lugar de los hechos, esto es, si corresponde a un falso r positivo, en la medida que se trata de la palabra de un funcionario que está comprometido en la ilegalidad del procedimiento. O Las siguientes serían las irregularidades en que incurrió el l — uniformado: $ ! ) No llamó a la central para informar sobre la probable | comisión del delito de porte ¡legal de armas y el hallazgo de personas, armas, etc., ni identificó o individualizó a las presuntas víctimas a efecto de localizarlas posteriormente (regla 7.1 del Manual de Policía de Justicia y Cadena de Custodia). ]—_——— - li) No aseguró el lugar de los hechos, pues dejó de aislar el área donde se encontró el material, así como a los sospechosos para evitar que se comunicaran entre sí y tampoco se comunicó ! i - con la central para hacer entrega de la escena (regla 7.12). ta li) No se entrevistó con quienes estaban en el restaurante, L: E debido a que se limitó a preguntar si los procesados habían f consumido algo, lo que a juicio del letrado “es inaudito, pues como (sic) f| se pregunta esto ante la presencia de un ama, lo lógico era por lo menos repuntar a L los servidores del restaurante, de quién era el ama”'” (regla 7.1.3). k — b41 Cfr. folios 17-18 de la demanda a folios 300-301 Casación 40.629

ANDRÉS FELIPE GUIRAL MARTINEZ

ANDRÉS FELIFE OsorI077u ). — iv) No fijó el sitio de los acontecimientos, aunque era su obligación al tenor del artículo 255 de la Ley 906 de 2004 y en el contrainterrogatorio dubitativamente dijo que sí lo hizo pero luego adujo que no porque no era policía judicial sino de vigilancia. Así mismo, ignoró la tarea de describir detalladamente el restaurante, de la mesa en que estaban los procesados y del sitio exacto donde se encontró el arma (regla 7.2). v) Incumplió los requisitos básicos de recolección, debido a que no usó los materiales indispensables para ello y, por ende, contaminó la escena, de tal modo que, no se pudo indagar por la presencia de huellas en revólver incautado (regla 7.3). En este punto, recuerda, “/e]! policia simplemente dice que tomó el arma la rotuló y la . . , . . 113 embaló, sin decirnos cómo fué (sic) esto” vi) De acuerdo con el dicho de uno de los condenados, el uniformado embaló el arma guardándola en su bolsillo (regia 7.3). vii) Dicha evidencia se rotuló en la sede de la fiscalía, según lo referida por los acusados, por lo cual no podía ser recepcionada (regla 7.3.3.). En criterio del censor se violaron de forma indirecta los artículos 365 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones de los cánones 38 de la Ley 1142 de 2007 y 19 de la Ley 1453 de 2011

y los preceptos 7%, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004. En punto de trascendencia. , asevera que, si . se hu"b.i era excluido dicha evidencia ilegal, como correspondía, el fallo tggbna sido absolutorio. Cfr. folio 20 de la demanda a folio 303 ibídem. y Casación 40.629 eJ ANDRÉS FELIPE GUIRAL MARTÍNEZ 4l ANDRÉS FELIPE Osor:Io A continuación, en un acápite que intitula /// DE LA NECESIDAD r “| 14 " DEL FALLO DE CASACIÓN FINALIDD (sic) DE (sic) RECURSO ESPECIAL"', Ly procura la realización “del derecho material sustancial de los intervinientes en el proceso a la presunción de inocencia, a la legalidad de ser condenados por un " defito que cometieron porque se les probo (sic) que lo cometieron más allá de la ¡ duda razonable, al debido proceso porque in fine con las vulneraciones a las reglas de la cadena de custodia se vulnera el debido proceso derecho de carácter — sustancial y además indirectamente las normas de la tipicidad, necesidad de la ' conducta, como categorías dogmáticas del delito que no tienen claridad por no haber una evidencia acerca del aspecto fundamental del delito: el arma de fuego, porque esta no fue adquirida procesalmente con las legalidades de ley y por ello se ! ; toma en ilegal(...]”. i Segundo cargo (subsidiario). Error de hecho por faiso i n | raCiOCIRIO. Previa remembranza de una providencia de la Corte' en la ! que se sostuvo que las falencias en la cadena de custodiía se

¡ deben alegar a través del falso raciocinio, en tanto aquella no comporta un requisito de liegalidad sino un mecanismo de autenticación del elemento, señala como disposiciones . transgredidas los artículos 254 a 266, 277 y 273 de la Ley 906 de 2004 y las resoluciones 2869 de 2003, 6394 de 2004 y 2770 de 2005. ! En aras de desarrollar la censura, vuelve a referirse en idénticos términos a las presuntas irregularidades del procedimiento de cadena de custodia, para, luego, aducir que, se quebrantó el artículo 254 de la Ley 890 porque se vulneró " "el - principio de mismidad pues afecta la credibilidad en la mismidad de la evidencia"”. 1 Cfr. folio 27 de la demanda a folio 310 ibidem. 15 tbidem. "4'5 Sentencia del 21 de febrero de 2007, radicación 25.920. 17 Cfr. fotios 30-31 de la demanda a folios 313-314 ibidem. Ea N y aMEI - — Casación 40629

ANDRÉS FELIPE GUIRAL MARTINEZ

ANDRÉS FELIPE OsorIo E igualmente, resultó lesionado el canon 277 de la Ley 906 de 2004 pues no se pueden presumir auténticas las evidencias que se dejaron de embalar, rotular y sellar, que tampoco se autenticaron en el juicio y respecto de las cuales no se probó el cumplimiento cabal de las reglas de la cadena de custodia. Aunque de acuerdo con dicho precepto existen otros medios de autenticación, el Tríbunal se limitó a transcribir la mentada

norma, "sin hacer una valoración de la evidencia coherente con estas vuilneraciones a las reglas de la cadena de custadia y no hace remisión alguna al valor que se ha de dar a estas, simplemente les da valor, no obstante estar a todas luces sin autenticar en el juicio y con el rompimiento de la cadena de custodia”S, 7 Concluye que, el ad quem ha debido percatarse de que no se logró la autenticación mediante la cadena de custodía ni de alguna otra forma en el juicio, pues el testigo que se llevó cfan tal fin, es el mismo que “vumneró todas las formas posibles"', de manera tal Ea que estaba obiigado a reconocer la duda a favor de su asistido. ; " Con la violación pregonada se habrían desconocido los + artícuilos 7% y 381 de la Ley 906 de 2004, 29 de la Constitución Política y 365 de la Ley 599 de 2000. '-% Lr U L Insiste en que, la colegiatura se equivocó por “no dar el:mérito probatorio a las evidencias'” no autenticadas —solamente se refiere al revólvery que, solamente se estipuló "que había un ama, o que el amma era exactamente la que se encontrá en el lugar y (...) que esta era úlil para ser disparada'”', más no su propiedad o tenencia en manos de los procesados. 18 Cfr. folios 31-32 de la demanda a folios 314-315 ibídem, 13 Cfr. folio 32 de la demanda a folio 315 ibidem. 20 Cfr. folio 34 de la demanda a folio 317 ibídem.

?' Ibídem. Casación 40.629 ' ANDRÉS FELIPE GUIRAL MARTÍNEZ .¡I ANDRÉS FELIPE OSORID 1/ — U r H — - , — D Como existen motivos para creer y no creer, siendo mayores estos últimos, cabe la duda probatoria. y podría comprometer su responsabilidad discipiinaria; su E festimonio es contradictorio, parcializado y mentiroso, como N 1-'_cuando se refirió a la fijación de los hechos. r El defecto enrostrado es relevante pues si se le hubiera N ?“-'¡otorgado el mérito que correspondía a la evidencia: “no autenticidad, 1 ¿gfno mismidad; valoración dubitable; otro hubiera sido el resultado del proceso y de " los sentenciados"” 1 En un acápite de cierre dedicado a la finalidad del recurso, | asevera que, utilizó las dos referidas vías de ataque, en forma - principal y subsidiaria porque no existe una posición concreta de la Corte sobre la forma de acusar los errores en la cadena de “ custodia. Para probarlo enuncia varias de las providencias en uno y y otro sentido, y se refiere en extenso a ambas tesis. En consecuencia, es del criterio que es necesario revisar el caso objeto de examen con el propósito de unificar la jurisprudencia sobre el particular, sentar un precedente y de paso, ; hacer justicia material respecto de sus representados. Solicita casar el falio acusado a fin de que se excluya la evidencia ilegalmente obtenida y se absuelva a sus asistidos o, en ?2 Cfr folio 36 de la demanda a folinp 319 ibidem.

10 Casación 40.629

ANORÉS FELIPE GUIRAL MARTÍNEZ

ANDRÉS FELIFE OSOorIO “Ú7

11K su defecto, para que se reconozca la duda a favor de sus prohijados. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes:

1. El recurso extraordinario de casación debe ser elabc¿rado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en ¡a_r ley, según se trate de cada una de las causales establecidas %n el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pueé_% lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el falio de segundo grado.

— M = Ahora, no obstante la posibilidad actual de incoar el recurso de casación sin atender el monto de pena del delito por el qúe se procede, ello no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este extraordinario medio de impugnación, pues con el propósito de evitar su desnaturalización al punto que se asemeje a una instancia más, el legislador del 2004 impuso la necesidad de acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 ejusdem, es decir, “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia" y, satisfacer

los presupuestos normativos descritos en el referido canon 184. ; y Casación 40.629

! ANDRÉS FELIPE GUIRAL MARTÍNEZ ¡" ANDRES FELIPE 050RW

A '“º»___._ Es así como, además de demostrar con suficiencia alguna(s) de la(s) finalidades de la impugnación extraordinaria, corresponde al demandante probar que le asiste interés jurídico para recurrir en casación, postular la causal adecuada conforme al artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, escoger el sentido de error específico en los términos desarrollados por la 4 .“ jurisprudencia y fundamentarlo con estricto apego a los principios . lógicos que rigen el recurso, con especial énfasis a los de a aprioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no 14 contradic. ció.n , autonomía, y trascendencia. . b1 1 +E E4 í y 2. La demanda que se examina no satisface estos 1 “i presupuestos metodológicos, empezando porque si bien, en acápites distintos, el jurista apela a dos finalidades concretas: la efectividad del derecho material -la cual extiende al ámbito de “derechos de los intervinientesy la unificación de la jurisprudencia, frente a la primera de ellas, se limita a enunciar el catálogo de garantías que estima vulneradas —presunción de 1, inocencia, debido proceso y legalidadpor cuenta de la violación — de la cadena de custodia, sin ninguna otra precisión, salvo porque aduce que ello tiene incidencia en la tipicidad y, respecto a la segunda, lo cierto es que la inquietud generada en el recurrente

en punto de la vía de ataque adecuada para reprobar las irregularidades en la cadena de custodia ha sido decantada por la ' Sala a favor de la ruta subsidiaria empleada por el libelista, esta es, la de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. En efecto, al respecto la Corte señalo: 17 .|_¡';';: _(-_ .-Zk_-¿'— N m dLl ea H Casación 40.629

ANORÉS FELIFE GUIRAL MARTÍNEZ

ANDRÉS FELIPE 050RIDZÍ) L 11 La cadena de custodia es el conjunto de procedimiento'£ s 1 encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materíales probatorios y evidencia física. Está conformada, ehtonces, bor los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuent?én elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso;$se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde'£e! momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juezí'b'e la causa y los diferentes servidores judiciales. Así, al momento ?de recolectar las evidencíias -lamadas a convertirse en prueba en el juicio orales necesano registrar en la corespondiente acta la naturaleza del etemento recogido, el sitio exacio del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la manera de atacar en sede de casación las falencias en la cadena de custodia, la Corte mantuvo en el pasado posiciones encontradas, pues mientras en unas

ocasiones señaló que esa clase de anomalías deben orientarse a través del error de derecho por falso juicio de legalidad”, en otras oportunidades ha dicho que la ruta correcta es el error de hecho”, tesis que ha sido corroborada en las providencias más recientes” y que hoy reitera. $ Carte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto deí 23 de abril de 2008, radicación No, 29416, reiterada el 14 de abril de 2010, rad, 33691: “Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodiatienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por atectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción, Corte Suprema de Justicia, Saía de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2004, radicación No. 25920, reiterada el 19 y 5 de agosto de 2009 rads. 30598 y 31898: “La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, siemento material probaforío, documento, efc., no condicionan —como si se tratase de un requisito de legalidadla admisión de la prueba que con base en eltos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahíi que, en principio, no resultta

apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional que un mediío de prueba es iegal! y reciamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o Se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ñegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio. En cambio, los comprobados detectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mério pmbatono aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la cnhca la €arfe contra la cual se aduce.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 15 de febrero, 8 de agosio y 27 de junio de 2012 radicaciones 37943, 38800 y 34867, respectivamente. Casación 40.629 ANDRÉS FELIPE GUIRAL MartÍNEZ — f ANDRÉS FELIPE Osprio (ÚL x___// En efecto, la Corte ha señalado e insistido en que los vicios en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de los elementos materiales de prueba o evidencia física no afectan su legalidad, sino que tienen incidencia en la eficacia, credibilidad o asignación del mérito probatorio, de ahí que su postulación en casación no puede orentarse

como un cuestionamiento a su validez, sino a su apreciación, a fin de derruír s poder de convicción. Lo anterior encuentra explicación en que el principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o incorporación del medio, para que adquiera validez ¡urídica, mientras que el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación, a partir de su descubrimiento o recaudo, guarda relación con un concepto distinto, cual es el de la autenticidad (artículos 276 y 277 de la Ley 906 de 2004), la cual se trata de preservar con los procedimientos y mecanismos de la cadena de custodía, con miras a asegurar Su aptitud demostrativa. Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propía ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, a cuando lo ha sido irregularmente. En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, mas no la aplicación de la regla de exclusión. Puede decirse, entonces, que la ventaja que se derva del cumplimiento del protocola de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elementa probatorio o la evidencia física del deber de demastrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la

evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de canvicción. 25 bid. Rad. 34867 14 + dñ Casación 40.629 ANDRÉES FELIFE GUIRAL MARTINEZ ANDRÉS FELIPE 050RIDÚ? — | Í N Z e Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de no obser$ar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen !os primeros, esto es, el debido procesoa probatorio, la solución ha de ser ;'a exclusión del elemento, pero sí se pretermiten los mecamsmos y procedimientos de cadena de custodia lo que se afecta es su aptitud demostrativa”. De ahí que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de tiempo atrás, “en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es llega! y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodía, acreditación o autenticidad".” Así las cosas, el atague que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección a conservación.” (Subrayas originales). Siendo lo anterior así, es claro que la admisión de ta

demanda examinada no cumpliría el propósito trazado en ella por el demandante, pues, actualmente, la jurisprudencia de la Sala es uníivoca en considerar que las anomalías en la cadena de custodia podrían afectar -dado el casola aptitud probatoria del medio de persuasión y no su validez, por lo que no es el error de derecho por falso juicio de legalidad el llamado a invocarse en eventos tales sino el de hecho por falso raciocinio.

3. Conforme a lo dicho, es claro que el primer cargo está Hamado al fracaso, pues equivocó la senda de ataque, cuando le Ibid. Rad. 38800 i B Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de febrero de 2007, Radicado No. 25920, reiterada, entre otras decisiones, en sentencia del 8 de octubre de 2008, RadicadoN " 28195. E 3 Sentencia del 17 de abril de 2013, radicación 35, 127

T O n T E M - = A .. Casación 40.629

ANDRES FEL: PE GUIRAL MARTÍNEZ ANDRÉS FELIPE OsorIO atribuyó al fallo impugnado haber inadvertido los requisitos legales para la producción e incorporación de la evidencia, concretamente, del arma de fuego incautada a los acusados, pues, se insiste, siendo la cadena de custodia un instrumento de autenticación de los elementos materiales probatorios, que bien puede lograrse a través de otros medios, es en el plano de la idoneidad probatoria que se debe ventilar cualquier posible reparo.

Esta razón releva a la Corte de examinar los fundamentos de la primera censura, pues todos ellos se encaminan a probar las deficiencias del primer respondiente en el acatamiento de los protocolos para la recolección, fijación, embalaje, rotulación y recepción del objeto de prueba, a partir de lo cual el libelista deriva, la necesidad de aplicar la cláusula de exclusión, misma que, como se sabe, no tiene cabida en tanto ella opera solamente frente a medios de prueba ilegales.

4. Ahora, aunque el demandante reprodujo en el segundo cargo las inconformidades plasmadas en el primer reproche H relativas a la violación de la cadena de custodia a manos del “¡policía que realizó el procedimiento de incautación del revólver comprometido, y lo hizo esta vez, al amparo de la vía correcta: el “.…I error de hecho por falso raciE ocin. io- , lo cierto es que, de cualquier í5“modo, tampoco satisface los presupuestos de lógica y debida E argumentación porque, no demuestra el yerro ín iudicando iproveniente de una valoración lesiva de los criterios de la sana

1 EE Herítica. ¡' r !

| Casación 40.629 ANDRÉS FELIPE G. UIRAL MARTÍNEZ f D ANDRES FELIPE 0$0leñ) x_/jt — Ciertamente, tal como con insistencia lo ha sostenido la jurisprudencia, no basta acreditar una lesión a la cadena de custodia respecto de algún elemento de prueba, pues en ese evento, únicamente se habrá probado que no operó la presunción

de autenticidad que surge naturalmente del adecuado manejo de las evidencias (inciso 19 del artículo 277 de la Ley 906 de 2004), pero no, que no está satisfecho el principio de mismidad, pues la indemnidad de la pieza probatoria recaudada puede acreditarse por la parte que le interese mediante otros instrumentos de prueba, al tenor del inciso 2 del artículo 277 ejusder” En el caso de la especie, tal como con meridiana claridad lo establecieron los juzgadores, esa autenticidad respecto del arma de fuego incautada por la fuerza pública, esto es, la certeza de que el revólver encontrado en el lugar de los hechos es el mismo cuyo porte se le endilga a los procesados, aparece demostrada diáfanamente “no solo con la declaración del uniftormado que realizó el operativo, sino que fue un hecho e