CSJ - Sentencia 40675(18-12-2013)

; i República de Colombia i HEy E h Corte Suprema de Justicia S Ley 986 de 2004 Casación ?_o. 40675

Luis Alejandro Herrer: a uintero

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA gí

E

SALA DE CASACIÓN PENAL T a

Magistrado Ponente

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Aprobado Acta No.426 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013). DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALEJANDRO HERRERA QUINTERO, contra el fallo del Tribunal! Supertor de Bucaramanga', que confirmó con modificaciones el proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Muntcipal de Conocimiento de Málaga (Santander), el cual lo había absuelto de los cargos de daño en bien ajeno en concurso heterogéneo con el de invasión de tierras. y !'!&'M: c%“'-“ ! Las decisiones de primera y segunda instancia se promulgaron el 23 de julio y 16 de agosto de 2012, re5peclli.;an ntes T u— A E República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 806 de 2004 Casación No, 40.675 Luis Alejandro Herrera Quintero HECHOS El 18 de mayo de 2006, en la vereda Tequia, jurisdicción del municipio de San José de Miranda (Santander), el aquí condenado LUIS ALEJANDRO HERRERA QUINTERO, tras haber

adquirido un terrero, invadió otra heredad que no estaba titulada a su nombre sino del denunciante Fabio Ortiz Balaguera, para lo cual, circundó parte de dicho inmueble, con cerca, estacas y alambre de púas. Además, derribó árboles y tumbó un pino de aproximadamente 12 metros de altura y 30 centímetros de diámetro en su tallo y tronco, que era utilizado como lindero natural. a

ACTUACIÓN PROCESAL

A “ ?' 19 de agosto de 2009, ante el Juzgado Primero Promiscuo f F ticipal con Funciones de Control de Garantías y de Conocimiento de e VUj Ma-qE_ aga, se realizó la audiencia de formulación de imputación?, donEjie le imputó la Fiscalía Delegada a LUIS ALEJANDRO s HEÍ" EÍRERA QUINTERO, el delito de daño en bien ajeno en cong4 urso heterogéneo con el de invasión de tierras. ! y l ea PA i IT Z El escrito de acusación fue presentado el 10 de septiembre de 2009. “ En áfg“».<¿¿ al República de Colombia 'i':f | -=Q£L - F¡ Du [ N HR Corte Suprema de Justicia ;!? Ley 906 de 2004 Casación N0 40.675 Luis Alejandro Herrera, Qu1ntero F¡ !

2. El 24 de agosto de 2011, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías y de Conoczmzímto de Málaga, se desarrolló la audiencia de formulación de acusacmn,

donde se reconoció como víctima a Fabio Ortiz Balaguera representado por su abogado Guido Humberto Flórez Jerez. Además, no hubo alegación respecto a causales de incompetencia, impedimentos o recusaciones.

3. El 22 de septiembre siguiente, se llevó a cabo la audiencia preparatoria”, en la cual, cada una de las partes presentó los elementos materiales probatorios y evidencia física para su posterior práctica en el juicio que se desarrolló en varias sesiones y terminó el 23 de julio de 2012, con el sentido absolutorio del fallo, proferido en esa misma fecha.

4. El 16 de agosto del año citado, el Tribunal de Bucaramanga, en virtud del recurso de apelación impetrado por la fiscalía y el representante de la víctima, confirmó la sentencia absolutoria a favor LUIS ALEJANDRO HERRERA QUINTERO, con ocasión al punible de daño en bien ajeno y lo condenó a título de autor por el delito de usurpación de tierras, a la pena principal de dieciséis Estipularon las partes: 1) las escrituras públicas números, 315 de 30 de jumió“ds, 1990 y 706 de 5 de noviembre de 2005, 2) los fotios de matrículas mmobiliarias 312-0011328 y 3 12 0 l_176 3), carencia de antecedentes judiciales y 4) tarjeta altabética del acusado. . as K¡ ph Cás 3 Fg,('aK º:g¿¿ " :='—72:"_9-, = l

3 ,Ee República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 905 de 2004

Casación No. 40.675 Luis Alejandro Herrera Quintero (16) meses de prisión, multa de 13.33 smlmv y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; al final, le suspendió la ejecución condiciona! de la pena por el término de 2 años. Ácto seguido, el defensor impugnó en sede extraordinaria la sentencia de segundo nivel: libelo que la Sala entra a calificar de inmediato. DE MANDA Bajo la égida del artículo 181, inciso 3 de la Ley 906 de 2004, el censor atacó el fallo del Tribunal, en dos sentidos, Primer cargo: vía indirecta. Elevado por violación del precepto 29 de la Constitución Política, en lo atmente al proceso debido, por p falta de aplicación del artículo 7 de la Ley 906 de 2004 (presunción de inocencia). N r E1;E í memorialista, luego de comentar algunos párrafos de la sentencia cuestionada, discrepó de las consideraciones judiciales puesto que se condenó a su prohijado “sin contar con la certeza requerido”, Se apoyó el reeurrente para la eonecptualización y efeetos del axioma referido, en ºgft'£?&3ae tratacistas extranjeros, instrumentos intemacionales y algunas decisiones de esta Sala como de la C0rj&-.:_¿ nstitueional, sin que hubiese identificado radicados ni fechas. 5n º'=&. F República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Cusación No. 40.675

Luis Alejandro Herrera Quintero porque las pruebas fueron — “conchisivas para — determinar” la responsabilidad penal, para lo cual valoró de manera discriminada los medios, sobre la base de la titulación de las propiedades y los verdaderos dueños. Recalcó, igualmente, que el ad quem erró “al pretender dar certeza de la ocurrencia de un ilícito por la simple lectura de la escriturd”, pues, en su sentir, existe una contradicción relacionada con el predio la Uva¿: todo lo cual, enseña la duda probatoria. En punto de la declaración de Nelson Rivas Ruiz -agregó- también se equivocó el Tribunal en su valoración, ya que la “carta catastral no es un documento infalible y al limitar el testimonio del referido exclustvamente en lo conveniente para la condena”, se vulneró la ley. Así mismo, el ad quem sopesó incorrectamente el testimonio y peritaje de Javier Niño Guerrexro, “al darle plena validez", cuando él insiste, sin ninguna razón, a “que si colinda con el predio el u, sin percatarse que los títulos traslaticios de dominios desde hace años, enseñan que su prohijado a 13 era el dueño del predio el Uvo. Así mismo, informó el libelista que el Juez Colegiado, :ºífen la a valoración conjunta de los medios, “de forma deliberada obvio lás demás a pruebas existentes en el proceso”, como el acta de 11 de abril de QOÓ6, que Así lo expresó el abogado: “pues si su lindero norte nunca ha sido el predio el uvo (sic) entances cuál es... donde esia (sic) demarcado Q porque fsic) la oficina de catustra si lo señala a pesar de na constar en el

tímdo”. 1A República de Colombia d U Co ¡Fe Suprema de Justicia a - — Ley 906 de 2004 Casación No, 40.675 Juis Alejandro Herrera Quintero ordenó la entrega de la finca el Cóndor al aquí procesado LUIS

AI%EJANDRO HERRERA QUINTERO.

Aseveró el memorialista que el Tribunal no valoró los testimonios de Hersilia González Peñuela, Doris Cecilia Velasco, Ciro Alfonso y Héctor Joaquín Herrera Ortiz, quienes sostuvieron que su prohijado “no actuó de forma premeditada, caprichosa o violenta”, sino apegado a la ley, porque él adquirió el predio con esas precisas especificaciones y luego inició el proceso policivo para recuperar la heredad por “ocupación violenta” de los hermanos del denunciantes. En sus conclusiones, el memorialista, se refirió al principio de in dubio pro reo, donde anunció su violación de la mano a una sentencia de la Corte Constitucional, en la cual, ponderó tal derecho al interior del proceso penal”. En sí, también -añadió- se generó la infracción de los principios de presunción de inocencia, legalidad, defensa, debido proceso, “el derecho de impugnación, la prohibición del doble Juzgamiento y la nulidad, de pleno derecho, de las pruebas ilícitamente oblenidas”. _E - ñ-n<—_:-¿¡._.$- E TA fl $ Además, agregó el defensor: “Mi defendido recibió el predio que le ofrecieron, que compro (s.l'z'j¿j¿$c?ue%1%&¡ entregaran a través de un tercero las vendedoras, por ella procedió a cercario con ánimo de señar yedieño, +

ante tado de bueno fe”. Ver folio 128, c.o. segunda instancia. 7 Se refirió a la C-774 DE 2001 República de Colomiia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. £0.675 Luis Alejandro Herrera Quintero Segundo cargo: congruencia. Sostuvo el recurrente que su poderdante fue procesado por el delito de invasión de tierras o edificaciones, consagrado en el artículo 261 de la Ley 599 de 2000 y el Tribunal varió la calificación jurídica al desatar la alzada y al final lo condenó por el punible de usurpación de tierras, 263 ibídem. Para sustentar su aserto, trajo a colación una Jurisprudencia sin radicado y sin fecha exacta, de la cual, transcribió varios apartes, en punto del axioma en comento y su consagración en la Ley 906 de 2004, incluso, citó las causas que lo desarrollan conforme lo viene explicando la jurisprudencia”. Al final, peticionó aplicar el primcipio de in dubio pro reo, en el primer cargo y declarar la ilegalidad de la variación típica, para en términos generales, absolver a su prohijado.

CONSIDERACIONES

—

1. Previo a calificar la demanda sustentada por el defensor, se hace imprescindible atender la petición adjunta del mismo recurrente, en El defensor las identificó como “principios”. Una vez el recurrente se refirió a cada una de las conductas ilícitas, reprodujo otro extraeto jurisprudencial sin identificación, (radicado ni fecha), para sustentar la violación al principio de congruencia, que al final

termina -en la citacon la vulneración al derecho de defensa, la cual impide en algunos casos, la variación de tipetogías, así los delitos pertenezcan a igual capítulo, tengan identidad de bien jurídico ycízsejhísma sahción punitiva N u ¿_:º'í4'º €='áñ. =|lljá'£'-h -aº:.'=;3! TDT7 República de Colombia .d]¡'_í—'. 1. t3:)r Cor_¡tq: Suprema de Justicia H v¿'pj Ley 906 de 2004 'i Casación No. 40 675 %'¿_ Luis Alejandro Herrera Quintero + el sentido de declarar la prescripción de la acción penal por el punible de usurpación de tierras, la cual plasmó en los siguientes términos: 1.1. Sostuvo el abogado que en virtud del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 en concordancia con el 292 de la Ley 906 de 2004, la prescripción de la acción penal se interrumpe desde el momento de la formulación de la imputación y de inmediato inicia un nuevo término Igual a la mitad de la pena indicada en el precepto 83 ibídem, sin que pueda ser inferior a tres (3) años. Ahora, el punible de invasión de tierras por el que fue condenado su prohijado, expresó, tenía tipificada una pena inferior a los cinco (5) años, sin que comporte privación de la libertad; luego, el término de tres (3) años, se contabiliza desde el 19 de agosto de 2009, momento en el cual, aún estaba ejecutándose el fallo

cuestionado, hasta el mismo día y mes pero del año 2012, que en su opinión, operó la prescripción del delito señalado.

Así lo indicó el memortalista: “la acción penal estaba vigente al momento de f=aw¡ producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible”, ])(%1¿á'ntt o, U E3n EÁ¡… nA debe el funcionario judicial donde se encuentre el proceso, declar %¡&“ “”'_%

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 40.675 Luis Alejandro Herrera Quintero extinguida la acción, sino no lo hace, se mfrmgen “las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa”, por manera que su competencia se extiende sólo para conocer tal fenómeno atípico de terminación del proceso. E E A — 1.2. En el nuevo ordenamiento procesal penal el término de prescripción de la acción penal se redujo a tres años, como bien lo entiende el abogado al consultar la normatividad instrumental por él citada y como en reiteradas ocasiones así lo ha explicado esta Sala, verbigracia, en sentencia CSJ SP, 8 Nov. 2011, Rad. 386.865. (...) la deducción del término mínimo de prescripción (antes 5 años y ahora 3 años), ha encontrado justificación ante el carácter teleológico del sistema acusaiorto colombrano de alcanzar una pronta y cumplida administración de Justicia, propósito para el cual contribuyen los principtos de oralidad, inmediación, concentración y celeridad, 1.3. El delito consagrado en el artículo 261 de la Ley 599 de 2000,

que el Tribunal al variar la calificación jurídica, adecuó al caso, es del siguiente tenor: Usurpación de Tierras. El que para apropiarse en todo o en parte de bten inmueble, para dervvar provecho de él destruya, altere, o suprima los mojones o señales que fijan sus línderos, o los cambre de sitio, incurrirá en-fxistón de un (1) a tres (8) años y multa de diez (10) a cincuenta salarios Mmínimos legales mensuales vigentes. Sa g%7 E . . - u d $ República de Colombia -.q&:h. u Corte Suprema de Justicia Ley 06 de 2004 Casación No. 40.675 Luis Alejandro Herrcra Quintero El precepto citado fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que aumentó la pena indicada de la tercera parte respecto del mínimo y en la mitad en relación con máximo, guarismos con el que se individualizó la pena, por cuanto los hechos aquí juzgados, se consumaron el 18 de mayo de 2006; entonces, los extremos punitivos fueron tasados por la instancia superior entre 16 y 54 meses, equivalentes a 1 año, 9 días y 4 años, 15 días. En estas condiciones, desde la celebración de la audiencia de ! fofifnulación de imputación, esto es, el 19 de agosto de 2012, se deben contabilizar los tres (3) años referidos, término que concluiría el mismo día y mes pero del año 2012; sin embargo, como bien lo puntualizó el Tribunal de Bucaramanga, se interrumpió el término

de prescripción de la acción penal, el 16 de agosto del mismo año, cuando profirió sentencia condenatoria al revocar parcialmente la absolución declarada en instancia. Fue, entonces, correcta la actuación del ad quem, al aplicar la tesis de la Corte, en el sentido que los fallos proferidos por funcionarios judiciales plurales, la única fecha válida para tener como base, fuente y referente para contabilizar el término de prescripción de la acción penal, se concreta en el momento exacto de la aprobagión y, Fz. 'W. %Q,¡):.'ñ E w'-': a x.!'. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 9206 de 2004 Casación No. 40.675 Luis Alejandro Herrera Quintero firma del proyecto respectivo por los señores Magistrados que integran la respectiva Sala de decisión. No es pues, su desenlace, con la lectura de la providencia, el término que se tiene en cuenta para contabilizar la prescripción, sencillamente porque la misma, ya es un producto judicial elaborado al que se está proveyendo publicidad, como bien se puntualizó, en sentencia CSJ SP, 14 Ago. 2012, Rad. 38.467: Cuando la norma aludida señala que la Sala estudiará y decidirá el recurso, eso ni _ más ni menos significa definición del asunto sometido a su consideración, de modo que equivale al acto de proferrr sentencia, la cual debe suscribirse por los integrantes de la Corporación que tomaron parte en la discusión y aprobación. Se desprende entonces con relativa claridad, que el acto ulierior de lectura es distinto al de la emisión de la decisión, huego no es

dable aseverar que muentras no se materialice el segundo no cabe hablar de proferimiento del fallo. Tan cierto es lo anterior que la parte fmal de la disposición transcrita estipula que el fallo será leído en audiencia, de lo cual se infiere que ya fue emitido y aprobado y como tal nació a la vida jurídica, pues de no ser así se habría dicho que sería proferido en una vista pública. Siendo ello así, el precepto que aplica al caso en estudio, es el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, el cual enseña que “proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser infertor a cmnco (5) años”. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 40675 Luis Alejandro Herrera Quintero Razón de gran valía para entender, como es obvio, que el caso en examen aún no ha prescrito y, por estos motivos, se rechaza de plano la petición elevada por el defensor en escrito aparte a la demanda, en tanto, for]ó una interpretación sofistica, por fuera de los lineamientos legales y en contravía de la Jurisprudencia para sacar avante su errada pretensión, es decir, sin observar ningún presupuesto para su aducción.

2. La Corte advierte que los ataques formulados contra la sentencia de segundo nivel expedida por el Tribunal Supertor del Distrito Judicial de Bucaramanga, no reúnen los mínimos presupuestos de lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir la demanda presentada a favor del hoy sentenciado, con el fin de

logfar la infirmación de la decisión colegiada, en tanto, el defensor incurrió en graves falencias, que atentan contra la filosofía que L inspira el recurso extraordimnario de casación. Menos aún puede entenderse los reproches como nuevas rutas para confeccionar escritos de libre importe y, ensayar, por ese camino, derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad mherente a las decisiones concebidas en los proveídos; tampoco consiste en añadir un cúmulo de ideas disueltas y fragmentadas en el-libelo en E .T“l' j o — R i t): E% ea 'é:gºil <'S AE 12 República de Colombia f h 4 Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 40.676 Luis Alejandro Herrera Quintero búsqueda de fines jurídicos subjetivos o hipotéticos o para asegurar un posible éxito, tal como lo plasmó el aquí recurrente. Así mismo, la Sala ha expresado en múltiples oportunidades y de vieja data, la estructura jurídica del discurso extraordinario, su entendimiento y la forma como debe sustentarse cada cargo, que abarcan algunas causales de casación dispensadas en la Ley 906 de 2004, motivo suficiente para relevar este aspecto de las consideraciones, por sustracción de materia y economía procesal, en tanto, lo que huelga realizar es explicar las fallas lógico argumentativas que presentan los dos cargos. Yerros detectados.

Primero: el cargo elevado por vía indirecta de violación de la ley sustancial, adolece de variados defectos lógico argumentativos, por

ejemplo, derar de seleccionar el sentido de ataque para cuestionar la decisión de segundo mivel, por la ruta de los falsos juicio de identidad, existencia o raciocinio (errores de hecho) o aquellos como el falso juicio de legalidad y convicción (de derecho): con tal desacierto, la censura se muestra extraña en sede extraordigar—im vacía de contenido y sin ningún soporte objetivo para su estudio. 4í - F República de Colombia |.',;

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Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 40.675 Luis Alejandro Herrera Quintero Segundo: las citas jurisprudenciales no fueron aportadas al caso de manera correcta, dejando de lado el memorialista, la identificación debida de cada una; con tal proceder, es innegable sus falencias, en tanto, el recurso de casación es rogado, precisa ser explicado y sus fuentes ser acreditadas para el posterior cotejo de la Sala con sus variadas aserciones.

Tercero: el memorialista impuso su criterio personal y subjetivo sobre el de las instancias, véase, por ejemplo, cuando afirmó: a) que el fallo condenatorio no consultó la certeza requerida más allá de toda duda, b) demostró el ad quem la consumación del punible de usurpación de tierras “con la simple lectura de la escritura” y C) “la caría catastral no es un documento infalible”, pues cada afirmación debe contener por lo menos acreditación probatoria y demostración objetiva de la falencia achacada al Tribunal, quien dicho sea de paso, sopesó su decisión con los medios recopilados en la actuación para deducir el

compromiso penal contra el hoy condenado.

Cuarto: sostuvo que el Juez Colegiado no valoró los testimonios de Doris Cecilia Velasco, Hersilia González, Ciro Alonso y Héctor Joz?quín herrera Ortiz, sin percatarse que en las consideraciones del fallo atacado, sf se apreciaron, pero en sentido diverso al quebido N hra al E . - TE N E por el memorialista, tal y como se muestra a contmuación:

14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 40.675 Luis Álejandro Herrera Quintero Aunque la defensa cimentó su leoría del caso en la buena fe de su prohijado, amparándose en las declaraciones de Doris Cecilia Velasco y Hersilia González Peñuela -personas que le vendieron el predio al acusado-, quienes afirman que el lote comprendía una casa de habitación, la escritura No. 706 de 2005 constituye el medio de prueba idóneo para determinar fácilmente que el ocupado por herrera Quintero no correspondía al adquirido, porque como se reiteró con anterioridad, deniro de los linderos estipulados, ninguno hacía referencia a la proximidad con la carretera que de Málaga conduce a San José de Miranda”. Con tal falencia, su arremetida se quedó en simplesi afirmaciones, pues las cuatro declaraciones que en sentir del recurrente demostraban que su prohiado. no actuó en forma “premeditada, caprichosa o violenta”, fueron cotejadas con la escritura pública que justamente le indicó a la instancia superior el proceder ilegal del hoy condenado, sin que tales aseveraciones hubiesen tenido al

interior de Ja actuación la capacidad de comprobar su inocencia, por ser genéricas, abstractas y alejadas de la realidad vertida en el jurcio; amen que debieron ser atacadas -por lo menos las dos últimas, si se hubiese querido, porque las primeras sí hicieron parte de las valoraciones judiciales sobre los mismos contenidos declarados-, para en principio, iniciar un estudio serio del asunto, por falso juicio de existencia en sentido de omisión probatoria.$ Quinto: qué explicó el Tribunal de Bz¿camma7¿ga, en lo atinente a la esencia del cargo elevado: | ' Ver folio 195, c.o. segunda instancia. f República de Colombia a E sE 1 E le " Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 40.675 Luis Alejandro Herrera Quintero Si hesitación alguna, el acusado sabía desde el momento de realizar la com¿braven£a que su Aí3redz'o no tenía contacto directo con la carretera central, no obstante decidió crear el referido acceso modificando los límiles del predio con un nuevo cercado que incluvó la tala de un árbol, tal y como se detalla en la imagen 29 y siguientes del informe folográfico de fecha 18 de agosto de 2008. Bajo tal entendido resulta claro que el imvestigado no sólo desconoció los límites de su propiedad, sino que alteró los linderos diseñados en el contrato jurídico de compraventa para favorecerse de dicha situación, especificamente del acceso directo a la carrelera central por uno de sus costados. En este punto, es necesario recordar lo indicado por el perito Nelson_ Rivas

quien observó las cédulas calastrales de los predios, así como las escritas pertinentes y concluyó que la propiedad de Luis Alejandro Herrera “por ningún punto cardinal colinda con la carretera a Málaga, mrentras que el de Fabio Ortiz sí lo hace en el costado oriental” con lo cual se clarifica que el movimiento de cercas que realizó aquel no estaba ajustado a los límites de su propiedad, con lo que redujo la porctón de tierra del querellante. Además el informe suscrito por Javier Niño Guerrero, quien a pesar de no recordar con exactitud los términos en que rindió su informe, una vez fue interrogado en el juicio, se remitió a dicho escrito para afirmar que el predio causante de la polémica pertenccía al alinderado con el numeral “C de la escritura pública 315 de 1990, de propiedad de Fabto Ortiz Balaguera. Valga aclarar al abogado defensor que sí bien es cierto el derecho real de dominio debe probarse a través del correspondiente certificado de libertad y tradición, el informe elaborado y sustentado por los peritos, no pretende constituir una prueba de derecho de propiedad, simplemenie sirve como herramienta de interpretación para entender cuáles son los linderos reales, no formales, de los btenes en discusión”. El memorialista atacó la sentencia con frases indemostradas producto de un escrito de libre importe, alejado de los presupuestos extraordmarios y, de comntera, se refirió a los dos,.últimos b LA ! Yer folio 197, ibídem. República de Colombia 4'— ºº3 Corte Suprema de Justicia

Ley 906 de 2004 Casación No. 40.673 Luis Alciandro Herrera Quintero testimonios de los peritos sin ninguna pauta jurisprudencial, con ello su dislate es profundo y cae en terrenos de la subjetividad.

Sexto: Menos aún, plasmó el defensor, la forzada trascendencia atada a la censura elevada, pues sin ella, la pretensión se muestra huérfana de sindérests, fin y efectividad.

Séptimo: en lo atmnente al segundo cargo, el desafuero del defensor es aún mayor al dejar de consultar la jurisprudencia que aplica al caso en estudio, incluso, tampoco, comprendió lo advertido : 1 por el Tribunal cuando decidió variar la calificación jurídica, pues i de manera obstinada continúa insistiemndo que se vulneró el + principio de congruencia, sin desarrollarlo, por lo menos, como lo exige esta Sala: véase, por ejemplo, en la sentencia CSJ SP, 16 Mar. 2011, Rad. 23.685.

1. S7 bien en el precedente citado por el defensor de (...Y, la Corte consideró que en la sistemálica prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un deliio distinto al formulado en la acisación, stempre y cuando (1) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (11) la nueva imputacitón verse sobre una conducia punible del mismo género, () la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (1) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se

debe afectar _los derechos de los sujetos 1ntervinientes, aguella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de mvtazzcza se C 5. 1, Sala de Casación Penal, sentencia junio.3 de 2009. radicado 28.649. ¿ ñ %_ SA República de Colombia , L . Cortí_e Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 ú Casación No. 40.675 4 Luis Alejandro Herrera Quintero N di pueden apartar de la imputación jurídica Jormulada por la fiscalía hacia N 2una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en Aesta etapa procesal uo nbstante constituir una especie distinta a la prevista en %— la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado. (...) M — EPues bren, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los a .''!.' Jueces de instancia bajo ningún prelexto se pueden apartar de los hechos y . menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem. . No ocurre lo mismo tratándose de la imputación purídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia”, entendiéndose que aquél no se circunseribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus

aleances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia an comportamiento que haga parte del mismo nomen turis y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, tnsístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutrvos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación. Como el presente caso se aviene a las consideraciones mencionadas, no es de recibo la pretensión del defensor, en tanto, el desarrollo del ataque fue producto de cuestionamientos subjetivos al decir el memorialista que conoce de la excepción al principio de congruencia, “pero ello no implica que por tratarse de delitos con bren jurídico similar pueda sin razones aparentes cambiarse las reglas de juego... el juzgador trasgredió el principio de congruencia, porque o solamente _ modificó la S Citas traidas en el párrafo. C. S. J., Sala de Casación Pcnal, radicados: 26.468 (27-7-07), 28,649 (3-6-09) y _ 30.838 (37-7-09), República de Colombia ' ¡N k r E A Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 40.676 Luis Alejandro Herrera Quimtero denominación jurídica de la conducta punible, smo que alteró la esencia de la imputación fáctica. Lo anterior por cuanto si bien es cierto la usurpación de trerras es clemento común para ambas conductas, también lo es que de una a otra existe una

diferencia lan relevante que supone necesariamente una situación fáctica distinta”. (Todos los subrayados fuera de texto).

Octavo: pretendió el memorialista anclar su tesis en variaciones fácticas, para en forma posterior atribuirle a la instancia superior la falencia alegada, sin comprender la real dimensión del cambio realizado por el ad quem, ni mucho menos, puntualizar los hechos por los que fue condenado su prohijado, pues el simple cotejo de los dos tipos penales -como lo hizo el abogadono demuestra ¡')0r sí solo, el yerro del Tribunal, máxime si como en efecto sucedió, ambas conductas ilícitas hacen parte del capítulo séptimo, del título genérico de delitos contra el patrimonio económico, de la Ley 599 de 2000.

Así mismo, el punible de uwsurpación de tierras, por el que fue sentenciado su mandante consagraba una pena (de 1 a 3 años) menor que aquél (invasión de tierras o edificaciones) elevado por la Fiscalía (de 2 a 5 años). El — -'e—'=',ra. $n$ Ea?7 E E s 1a 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No, 40.675 Luis Alejandro Herrera Quintero Ahora, la imputación fáctica cuesttonada por el recurrente, en un todo, se acopla más al tipo penal por el que se condenó al aquí procesado, pues se apropió de una parte de terreno que no le perjtenecía, cuando destruyó el árbol que servía como lindero

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