CSJ - Sentencia 40745(29-05-2013)

RADICACIÓN No. 40745. CASA€EÚN

ORDENER CHÁVEZ TIBAUIZA£_¿, o

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 170

— Bogota, D. C., veintinueve de mayo de dos mil trece. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado ORDENER CHÁVEZ TIBADUIZA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 3Ó de agosto de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal lo condenó por el delito de contrato, sin cumplimiento de requisitos legales. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: RADICACIÓN No. 40745. CASA9¡9N ORDENER CHÁVEZ TlBAUIZA,5 . “Con fecha 10 de agosto de 2004, la Personera Municipal de Paz de Ariporo, denunció varias irregularidades en contra de los funcionarios de la alcaldía, entre otras, las relacionadas con los contratos No. 010 de abril 02 de 2004 y No. 30 de fecha 17 de mayo del mismo año, siendo contratantes Ricardo Gómez León y Sandra Rocío Gómez Ortega y el señor ORDENER CHÁVEZ TIBADUIZA en su calidad de Alcalde Municipal de Paz de Ariporo, en la denuncia se menciona que tienen idéntico objeto, es decir que artificialmente se dividió la unidad del objeto del contrato, con

abstracción de su cuantía real para adjudicarlo por partes y en forma directa, omitiendo el procedimiento legal, hecho que conllevó un fraccionamiento del contrato y, alterando la unidad del objeto material del contrato y la indivisibilidad de su cuantia”. 1.2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta!, el 24 de septiembre de 2007 la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados ORDENER CHÁVEZ TIBADUIZA y ALDEMAR SANTOS BARÓN MOYA, como presuntos autores responsables del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al ' Fis. 161 cno.1 RADICACIÓN No. 40745. CA¡S£IÓN ORDENER CHAVEZ T¡BAU|2':¿;F"Y O. tiempo que precluyó la investigación respecto de RICARDO GÓMEZ LEÓN y SANDRA ROCÍO GÓMEZ, quienes también habian sido vinculados al proceso?, mediante determinación que el siete de enero de dos mil nueve la Fiscalia Segunda Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa de los acusados3. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo, en donde se llevó a cabo la vista pública”, y posteriormente, el 8 de marzo de 2012 se puso fin a la instancia

condenando a los procesados ORDENER CHÁVEZ TIBADUIZA y ALDEMAR SANTOS BARÓN MCYA, a las penas principales de cincuenta y cuatro (94) meses ide pprisión, multa en cuantia de $20.406.000.00 y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones”, como consecuencia de encontrarlos autores penalmente Fis. 179 y ss. cno. 1. Fis. 3 y ss. cno. Fisc. de Sda. Inst. Fls. 221 y ss. cno. 1 > Fis. 279 y ss. cno. 1

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ORDENER CHÁVEZ TIBAUIZA Y . responsables del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a ellos imputado en la resolución de acusación. 1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa”, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, por medio del fallo proferido el 30 de agosto de 2012 le impartió integra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuestas. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de los procesados ORDENER CHÁVEZ TIBADUIZAS y ALDEMAR SANTOS BARÓN MOYA!9 interpusieron oportunamente recurso extraordinario de casación, siendo concedido por el Ad quem!! y el defensor del primero de los mencionados presentó la correspondiente demanda!?, sobre cuya

admisibilidad se pronuncia la Corte, no aconteciendo lo mismo en relación con el segundo de ellos, razón por la cual el recurso fue declarado desierto por el

Tribunal: 3.

S Fls. 305 y ss. cno. 1 7 Fis. 329 y ss. cno. 1 $ Fis. 5 y ss. cno. Tripunal. Fls. 20 cno. Trib. "9 Fis. 27 cno. Trib. Fls. 34 cno. Trib. " Fis. 49 ss. cno. Trib. " Fls. 84 y ss. cno. Trib. /-€"x

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ORDENER CHÁVEZ TIBAUIZA lY O. 2.- LA DEMANDA Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal tercera de casación, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal. En la primera censura, sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que en la fase instructiva no se definió la situación jurídica como lo establece el artículo 354 de la Ley 600 de 2000. Seguidamente analiza la evolución jurisprudencial en torno a la citada materia, para destacar que “dentro de la línea jurisprudencial existen dos providencias hito, la producida en el radicado 19.528, que por primera vez sostiene la no necesidad de resolución de situación jurídica (20/06/07) y la producida en el

Radicado 27.539 que retoma la postura según la cual es necesario resolver la situación jurídica (04/ 03/ 097”. Agrega, que en el caso de su representado, la diligencia de indagatoria se llevó a cabo el 29 de RADICACIÓN No. 40745. CASACIÓN ORDENER CHÁVEZ TIBK¡ Y O. junio de 2005, “debiendo el funcionario instructor, en plena vigencia de la Ley 600 de 2000, y de la posición jurisprudencial imperante para la época, definir la situación jurídica del encartado dentro de los 10 días siguientes a su vinculación procesal. No obstante lo anterior, sólo hasta el 26 de octubre de 2006, el Fiscal 19 seccional, delegado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Arporo, procedió a analizar el asunto de la situación Jjurídica” en cuyo pronunciamiento consideró que de conformidad con recientes determinaciones de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema, no resultaba necesario definir la situación jurídica de los vinculados a 1á investigación. Anota que “para la fecha del precitado auto, no se había producido aun la providencia hito, modificatoria de la posición junsprudencial de la Sala Penal, según la cual no era necesario resolver la situación jurídica, pues el auto que fijó esa postura sólo se produjo hasta el 20 de junio de 2007. En otras palabras, el Fiscal 19 Seccional delegado ante el Juez Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo, omitió un acto procesal propio de la forma del juicio previsto en la Ley 600 del 2000,

aduciendo a ese efecto, “los últimos pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia”, sin precisar la

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ORDENER CHÁVEZ TIBA Í Y O .¿'l aplicabilidad de esos supuestos precedentes al caso concreto, ni identificar o señalar siquiera cuál era la Jurisprudencia en la que supuestamente fundamentaba la decisión”. Sostiene que este desacierto no solo desvertebró el proceso penal, sino que deformó la estructura de la fase de investigación prevista por la Ley 600 de 2000, con lo cual se le causó grave peruicio a su representado, “dado que al no definirse su situación jurídica, se limitó el derecho de defensa, pues no se valoraron los medios de prueba hasta entonces aportados, concretamente los de descargo y en especial la injurada, lo cual impidió que el procesado o su defensor pudiesen redireccionar tanto la defensa material como técnica antes de la calificación del mérito del sumario, aunado a lo anterior ello genera una grave violación al debido proceso”. En otras palabras, dice, “si se hubiera surtido la resolución de situación jurídica, muy distinto hubiera sido el escenario que la defensa técnica habría tenido que afrontar, pues hubiera podido percatarse a tiempo, de que la prueba de descargo era insuficiente para producir una preclusión de la investigación Y, en ese orden de ideas, muy seguramente habría solicitado la práctica de otros medios de prueba ortentados ha (sic)

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ORDENER CHÁVEZ TIBAUIZA Mip. -u.í¡= indicar o la atipicidad de la conducta o la ausencia de responsabilidad de su defendido”. Añade que la resolución por cuyo medio se define la situación jJurídica i es una providencia de sustanciación que por regla general admite recursos” (sic), que además de pronunciarse en lo atinente a la libertad del procesado, se ocupa de la calificación jurídica provisional, aspectos que resultaron nugatorios en el caso de su representado, pues tampoco tuvo la oportunidad de acceder a la segunda instancia, no pudiendo ponderar la credibilidad y eficacia de los argumentos jurídicos. Con fundamento en estas y otras consideraciones formuladas en el mismo sentido, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive del cierre de la investigación, a fin de que se defina la situación jurídica del procesado. En relación con el segundo cargo, manifiesta que la nulidad, por violación al debido proceso, deriva de no haberse llevado a cabo la audiencia preparatoria de que trata el artículo 401 de la Ley 600 de 2000.

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ORDENER CHÁVEZ TIBAUIZA Y:O.

Después de aludir a algunos pronunciamientos sobre el tema, refiere que “si bien es cierto la Corte ha entendido, en principio, que la audiencia preparatoria puede obviarse cuando los sujetos procesales guardan silencio en el traslado del artículo 400 sin que ello afecte la nulidad de la actuación, también lo es que tal

postura se ha sostenido, en la medida en que no se ha indicado cuál es la trascendencia que tal omusión genera al interror del proceso y de los derechos constitucionales del procesado”. En el caso de su representado, dice, la trascendencia de la no celebración de la audiencia preparatoria, radica en que se deformó de manera evidente el procedimiento y, ademas, “en una restricción injustificada de la posibilidad de acogerse a sentencia anticipada con los beneficios consagrados en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000”. Señala que acorde con lo previsto por dicha disposición, su asistido “tenía la última oportunidad procesal de aceptar los cargos en la audiencia preparatoria, de la cual se le privó, pues era allí conforme a lo previsto por el artículo 401 del estatuto adjetivo que se fijaba fecha de manera natural dentro del procedimiento, para la celebración de la audiencia de juzgamuento”.

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ORDENER CHÁVEZ TIBAUIZA Y O.

E] Anota que “al sustituirse por parte del juez de la causa, la oportunidad ordinaria y natural para la fijación de la fecha y hora de la audiencia de juzgamiento, esto es la audiencia preparatona Yy reemplazarla artificidmente por un auto de sustanciación que no ofreció las mismas posibilidades de comunicación de la decisión y posibilidad de impugnación, se cercenó sustancial y evidentemente el acceso del enjuiciado a los beneficios de la sentencia anticipada”. Sostiene que el auto por cuyo medio se señalo fecha

para la realización de la audiencia de juzgamiento, “es un auto de sustanciación que comunica la fecha de la audiencia pública y debe ser notificado conforme a lo previsto en el artículo 176 ibídem, ya que no señala recursos admasibles, consolidando esto la afectación del derecho al debido proceso en tanto se limitó la defensa material y se privó al procesado de la posibilidad de acceder a los beneficios punitivos de la sentencia anticipada”. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, decretar la nulidad a partir del vencimiento del traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, “en aras de que se celebre la audiencia preparatonia dentro 10

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ORDENER CHÁVEZ TIBAUIZÁ Y O.

H U de la etapa de juicio”.

SE CONSIDERA: 1.- La demanda de casación instaurada a nombre del procesado ORDENER CHÁVEZ TIBADUIZA presenta inocultables desaciertos de orden técnico y de fundamentación que le impiden superar el juicio de admisibilidad que por ley le corresponde realizar a la Sala, y frustran las aspiraciones desquiciatorias contra el fallo de segunda instancia. 2.- Repetidamente la Corte ha senalado!4 que la casación no es Una instancia maás a las ordinarias del trámite, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en la que resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del

trámite regular del proceso. Insistentemente ha señalado que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a " Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291 11 través del cual se ejerce, para que pueda llegar a ser admitido a su estudio de fondo, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (idoneidad formal, sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico (idoneidad sustancial). Por esta razón, entre los presupuestos de admisibilidad, la legislación procesal ha previsto para el demandante la obligación de presentar concreta y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parametros demostrativos propios y distintos de las demás, vy que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa indole para el proceso. 3.- En relación con la causal tercera o de nulidad, la Sala tiene establecido que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, 12

7RADICACIÓN No. 40745. 0Aé;3(:¡0N

ORDENER CHÁVEZ TIBAU Y O. 1 sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de alusencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantiías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la ¡investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pero lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la 13 f RADICACIÓN No. 40745. CN%¿ION ORDENER CHÁVEZ TIBAUIZA Y O. finalidad para la cual estaba destinado (instrumentalidad) y; además, que no exista otro remedio procesal, distinto de la mnulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante concretar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantia o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado. Y si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo asi puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria. 3.1.- En relación con la solicitud de mnulidad 14 f '-'/ RADICACIÓN No. 40745. CASA¿JON b 7 ORDENER CHÁVEZ TiBAUIZA VJO. derivada de la violación del debido proceso, la Corte ha señalado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación | concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantias procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por

afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Salal>, el articulo 29 de la Carta Política, en cuanto hace a la garantía fundamental del debido proceso, senala que nadie podraá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el Juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de detfensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y ' Cfr. auto cas. Diciembre 5 de 2002. Rad. 18683 15 RADICACIÓN No. 40745. ¿K€ACIÓN ORDENER CHÁVEZ TIBAL?|ZA Y O. la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado; el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de úÚnica instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho asií se le dé una denominación juridica distinta. También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás estáblecidos en la ley. Es asi como por vía de

ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalia General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los Jueces según las normas que reglan su competencia-. Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del Juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de 16

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ORDENER CHÁVEZ TIBAL¿JI%Í Y O.

E r cargos y de sentencia. 4.- En este caso, si bien el libelista acude a la causal tercera o de nulidad, para formular dos cargos contra el fallo del Tribunal, en los que denuncia la violación del debido proceso y el derecho de defensa por no haberse definido ni la situación juridica de su representado mni llevarse a cabo la audiencia preparatoria, con lo cual podría entenderse que los reparos se hallan adecuadamente enunciados, es lo cierto que falla en el proceso de acreditación de la trascendencia de los yerros que se propone noticiar. En efecto, en el primer reparo aduce que el no haberse definido la situación jurídica de su representado no solamente desvertebró la estructura del proceso sino que limitó el derecho de defensa

“pues no se valoraron los medios de prueba hasta entonces aportados, concretamente los de descargo Yy en especial la injurada, lo cual impidió que el procesado o su defensor pudiesen redireccionar tanto la defensa material como técnica antes de la calificación del ménto del sumaro”. No obstante lo anterior, el libelista deja de explicar, de qué manera habría cambiado la situación de su representado, si la Fiscalia hubiese optado por 17

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ORDENER CHÁVEZ T|BAU|Á£¿,, O.

D 7 definirle la situación juridica, muy seguramente con medida de aseguramiento atendiendo los términos de lo dispuesto en el inciso primero del articulo 354 de la Ley 600 de 2000, según el cual “la situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva”. De esta suerte, si en criterio del defensor, resultaba obligatorio resolverle la situación jurídica a su representado, es porque considera que para entonces, por el quantum punitivo de la conducta a él imputada, se hacia forzoso emitir un pronunciamiento sobre dicho particular, independientemente de que existiera mérito para imponerle medida de aseguramiento. No se percata, sin embargo, que pues, si para entonces resultaba procedente imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva al implicado , atendiendo no sólo la tipificación de la conducta atribuida sino el cumplimiento de los presupuestos probatorios minimos para ello, es claro que en dicha hipótesis la censura se ofrece insubsancial, si se analiza que

ningún efecto favorable le reportaria el que desde entonces estuviese privado de su libertad, y no libre como se dispuso en la providencia por cuyo medio se decretó la clausura del ciclo instructivo. 18

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E' E E Pero además, si se toma en consideración que la defensa decidió no interponer recurso alguno contra la resolución por cuyo medio la Fiscalía estimó innecesario definir la situación jurídica de los vinculados a la investigación, es porque estaba absolutamente conforme con la determinación adoptada por el funcionario de instrucción en aplicación del principio de favorabilidad, frente a las disposiciones sobre la materia, contenidas en la Ley 906 de 2004, con lo cual ningún perjuicio pudo habérsele irrogado con la actuación que ahora extemporáneamente extraña. Sobre dicho particular, cabe traer a colación la postura de la Corte, en la cual se patentiza la sin razón de la protestal: “Ahora bien, sobre el motivo de invalidación propuesto, conviene recordar que el tema se decantó en su momento por esta Sala, ante las numerosas alegaciones sobre nulidad, por la posición de la Fiscalia de omitir resolver situación jurídica en la adecuación de los procesos al nuevo trámite de la Ley 600 de 2000, vigente a partir del 25 de jJulio de 2001, planteando de manera uniforme esta Corporación que no se vulneran los artiículos 354 y 357 del Código de Procedimiento Penal de 2000 -—cuya infracción denuncia el impugnante-, por tratarse de normas procesales y no sustanciales, en la

medida que la situación jurídica entraña una definición provisoria que no impide hacerla válidamente luego de clausurada la investigación; agregando que la falta de definición de situación jurídica del imputado podría beneficiar al procesado, cuando la conducta arrostrada apareja la detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, no resultando en ese caso trascendente la irregularidad '5 Cir. Auto de casación. Marzo 9 de 2011. Rad. 35615. 19 RADICACIÓN No. 40745.07".íA010N ORDENER CHÁVEZ TIBAUIZA Y O f alegada“. “En su momento esta Sala interpretó que el precepto según el cual la situación jurídica debia ser definida en los casos en que procedia la detención preventiva -artículo 354 de la Ley 600 de 2000-, aludía a delitos que aparejaban pena superior a cuatro años de prisión, y a los expresamente enlistados por el legislador en el artículo 357 del mismo estatuto procesal, como el de actos sexuales con menor de catorce años -que, vale agregar, para la época de comisión de los hechos aquí investigados, aparejaba una pena mínima de tres años de prisión-. “Esa interpretación fue fruto del advenimiento de la Ley 906 de 2004, y su aplicación por favorabilidad a procesos adelantados a! cobijo de la pasada vigencia -Ley 600 de 2000al detectar un contrasentido entre lo dispuesto en el artículo 313-2 de la nueva codificación, según el cual la detención preventiva procede para delitos cuya pena sea o exceda de cuatro años de prisión, en tanto que el artículo 315 de la misma obra determinó que las medidas de

aseguramiento no privativas de la libertad se aplicarian, entre otros, a los delitos cuyo minimo de pena señalada en la ley no exceda de cuatro años. “Esta divergencia llevó a la Sala a conciuir que en la interrelación de estas normas, debia prevalecer la segunda de ellas por conllevar menor limitación y restricción a los derechos del procesado, permitiendo colegir que la detención preventiva, en el evento del numera! 2 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, sólo procede para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión, y adicional a ello, que la aplicación de esta conclusión a los asuntos tramitados bajo los postulados de la Ley 600 de 2000 conlleva la improcedencia de resolver situación jurídica en los eventos en que la pena mínima del ilícito por el cual se procede no supere los cuatro años de prisión, conciusión que la Corte mantuvo, hasta morigerarla en posterior decisión en la que ha estimado importante para la defensa del procesado, el que se resueliva la situación jurídica. En efecto, allí consideró' : 4.Pero hay algo más: conforme lo enunciado atrás, la no definición de situación jurídica puede comportar limitación al derecho de defensa, en la medida en que estando obligado el insiructor a cumplir con tal carga (cfr. arts. 354, 357-1 Ley 600 de 2000) en la respectiva providencia deberá consignar la valoración de los ' Providencias del 24 de octubre de 2007 y 14 de septiembre de 2009, Radicados 25.981 y 32.222, respectivamente.

' Auto del 4 de marzo de 2009, Radicado 27.539. 20 í RADICACIÓN No. 40745. CASA(ÍÍ._€N ORDENER CHÁVEZ TIBAUIZA Y/o. distintos medios de prueba aportados, especialmente los de descargo, bien para admitirnlos, ora para desecharlos, pudiendo así el incriminado o su defensor -en el último eventoredireccionar el ejercicio de la defensa. De omtilir el fiscal ese Daso procesalconforme lo autorizaba la jurisprudencia en el pasadoes claro que el procesado no podrá conocer cuál es el grado de credibitidad que al operador judicíal le ofrecen las pruebas en que aspira aquél sustentar su defensa. 'No hay dida, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso, el procedimiento de la ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada ¡uicio, siendo "forma propia” la definición de situación jurídica”. “Aunque esta posición significó un viraje en el criterio de esta Corte, ello no puede desatender otro aspecto ya mencionado con antelación, cual es que si la defensa se percata durante la instrucción de que es preciso definir la situación jurídica, como exigencia de la lealtad que le corresponde, debe solicitar al fiscal que adopte la medida pertinente1º, y no hacerlo en su

oportunidad, teniendo ocasión para ello, puede traducirse en un acto que contraria su deber y por el cual no puede reclamarse después, dado que las nulidades no pueden invocarse por quien con su conducta ha dado lugar a la irregularidad que se discute. “Aquí es evidente que tal proceder fue aceptado sin reparo alguno por la defensa, quien al respecto fue aquiescente en la audiencia preparatoria, implementada precisamente como espacio para depurar el proceso, frente a eventuales motivos de nulidad, según el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal de 2000. “Cabe indicar que incluso la Corte ha llegado a considerar en sede de tutela, que no resolver situación jurídica, aún siendo obligatorio, no siempre implica la nulidad del proceso apreciando para el caso en concreto, que la defensa “capitalizó” durante el trámite un error de procedimiento y pretendió beneficiarse de ello, planteando por vía de casación la nulidad por ausencia de resolución de situación jurídica, la cual hubiera llevado a privar al procesado de la libertad desde la instrucción”. “En consecuencia, se advierte de entrada carente de fundamento la invocación de una causal de nulidad que supuestamente deba ser materia del especial trámite de la casación, el que no se hubiera resuelto la situación jurídica, cuando, por un lado, ello no implicó daño o menoscabo para el procesado, y por el otro, la defensa consintió en ello sin ' Radicación N 25981 ya citada. Sentencia de tutela del 13 de junio de 2006, Radicado N 25.512. 21 7 RADICACIÓN No. 40745. cás%%:¡0w

Ms OROENER CHÁVEZ TIBAUIZA Y O. hacer mención alguna de su inconformidad con tal omisión. “Asi las cosas, el cargo debe inadmitirse”. Como quiera que la situación planteada por el libelista es sustancialmente idéntica a aquella que viene de reseñar la Sala, la solución no puede ser diversa a la inadmisión del reparo. Igual acontece con el segundo cargo postulado en la demanda, toda vez que el libelista se lhimitó a sugerir la pr¿sencía de lo que considera una irritualidad, pero no demostro el efecto nocivo que la misma le hubiere acar