CSJ - Sentencia 40830(22-05-2013)

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S.|. RADICADO No. 40830 —

FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES

JUSTICIA Y PAZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 157 Bogotá, D.C., veintidos (22) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público y los representantes de las víctimas de los Casos 6 y 7 contra la decisión de 29 de noviembre de 2012, proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual efectuó control de legalidad formai y f material a los cargos atribuidos al postulado FERNEY ALBERTO U ARGUMEDO TORRES, desmovilizado del Bloque Norte, Frente Contrainsurgencia Wayúu de las Autodefensas Unidas de Colombia. Y 5.1 RADICADO No. 40830FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRESJUSTICIA Y PAZ SITUACIÓN FÁCTICA FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES, conocido con los alías de “Andrés”, “el tigre”, 21”, “mata tigre” o “Camilo”, el 4 de abril de 2002, después de haber pertenecido a la pandilla juvenil “Los Guaca” de la ciudad de Barranquilla y prestado el servicio militar obligatorio como soldado regular en el Batallón Cartagena de Riohacha, ingresó al

Frente Contrainsurgencia Wayúu del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia en el corregimiento de Carraipía, municipio de Maicao, con el alias de Andrés, bajo el mando de José Ángel Culvejo, alias “09” o “Javier, específicamente a la “contraguerrilla escorpión” en donde cumplió funciones de control de las trochas por donde entraba gasolina de contrabando, carros hurtados y armas, procedentes del vecino pais de Venezuela. Dentro de la organización ilegal el postulado desempeñó funciones de patrullero de abril de 2002 a julió de 200?, con el alías de “Andrés”; comandante de escuadra de junio de 2002 a marzo de 2004, con los alias de "mata tigre” o "21”, lapso durante el cual, en diciembre de 2003, fue segundo comandante de la contraguerrilla buitre, que tuvo influencia en los corregimientos de Carraipía y la Majayura del municipio de Maicao, Guajira; a partir de marzo de 2004 fue trasladado al municipio de Mingueo, en el mismo departamento, donde actuó S =37 2 PE e - "%,Jf;/¿ ,¿/Á;,¿ D á pODIT D N 3 lre S1. RADICADD No. 40830_f¡ FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TDRRES É JUSTICIA Y PA Dh - ¿T//;/&'¡'A')'/??(¿ de festian como patrullero urbano hasta el mismo mes del año siguienté; en abril de 2005, con ocasión del homicidio del señor Juan Antonio Torres

Teheran, fue trasladado al casco urbano de Riohacha con los alias de “Camilo” y “el tigre”, hasta el 5 de mayo de 2005, cuando fue capturado por el homicidio de Oliverio Ríos Benavides y por el homicidio en grado de tentativa del menor J. A. R. C., por los cuales fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Riohacha. El 26 de julio de 2007, FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES solicitó al Alto Comisionado para la Paz lo postulara para ser acreedor de los beneficios de la Ley 975 de 2005'.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El Presidente de la República y sus Ministros de Interior y de Justicia y de Defensa Nacional, en ejercicio de las atribuciones Constitucionales y Legales, en especial las conferidas en la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, considerando que el artículo 22 de la Constitución Política dispone que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento y que estaban dadas las condiciones para iniciar formalmente un proceso de diálogo, negociación y firma de acuerdos con las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, mediante resolución 1 Folio 1 carpeta del postulado.

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091 de 15 de junio de 2004, proferida al amparo del artículo 3 de la Ley 782 de 20072, lo declararon abierto.

2. El ?27 de diciembre de 2007, el Ministro de Interior y de Justicia, mediante oficio OFI07-37657-GJP-0301, envió al Fiscal General de la Nación. una lista de 96 postulados ex miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia privados de la libertad, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 975 de 2005, dentro del cual, en el número 311, relacionó a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES?, quien también figura en el puesto 673 de la elaborada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, de personas privadas de la libertad acreditadas por los miembros representantes de los grupos de autodefensa desmovilizados3.

3. El trámite fue asignado al Despacho 3 de la Unidad Nacional de Fiscalías, y mediante resolución de 18 de febrero de 2008 inició respecto de FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES, el procedimiento previsto en la Ley 975 de 2005. 4, En versión libre llevada a cabo los días 4 y 5 de mayo, 18 de junio y 2 de diciembre de 2009 ante la Fiscal 3% Delegada de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz, el postulado ratificó su voluntad de acogerse a la Ley 975 de 2005 y confesó su participación en once hechos que tuvieron relación con su pertenencia a la organización ilegal, por lo que el ente acusador, el 30 de noviembre de 2009, llevó a

2 Folios 12 — 28 Ibidem. 3 Folios 29 — 67 Ibid. F _n e % eel ///-'/'(¡ de áí/f/wz Á'r¿ 5 "

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Z FERNEY ALBERTO ÁRGUMEDO TORRES [ JUSTICIA Y PAZ cabo audiencia de formulación de imputación ante un magistrado con función de control de garantías que le impartió legalidad formal y material, y el 1% de diciembre siguiente, le impuso medidá de aseguramiento de detención preventiva.

5. La misma Fiscal Delegada el 26 de julio de 2010, formuló cargos a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES por doce hechos ante la Magistrada con función de contro! de garantías de la Sala de Jusficia y Paz del Tribuna! Superior de Barranquilla, quien deciaró la legalidad de la actuación cumplida y, acorde con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 975 de 2005, la envió a la Sala de Conocimiento de Just¡ciá y Paz del Tribunal Superior de Bogotá que, a su vez, el 2 de mayo de 2011, la remitió a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla por competencia territorial, de acuerdo a lo previsto en los Acuerdos PSAA11-8034 y PSAA11-8035 de 20114, por lo que avocó su conocimiento.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, adoptó entre otras, las siguientes decisiones:

1. No legalizó el cargo formulado en el hecho N 6 de la decisión

cuestionada. En tal sentido, argumentó que los elementos materiales probatorios y la evidencia física acompañada por el ente acusador no 4 Folio 3 del cuademo de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá. Z - P %7¿,¿,/ Zw o/,º éf7 ¿W)ZÁ€”» 6

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FERNEY ALBERTO ÁRGUMEDO TDRRES ” JUSTICIA Y PAZ son demostrativos de la participacion de FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES en tos delitos de homicidio en persona protegida y desaparición forzada, de los que fueron víctimas Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Anguio.

2. De otro lado, legalizó parcialmente los cargos que la Fiscalía atribuyó al procesado en el hecho N 7 por los delitos de homicidio en persona protegida, tortura en persona protegida, desaparición forzada y deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado [de población civill, y negó la legalización del delito de hurto calificado agravado, atribuido por los mismos hechos.

En tal sentido, sostuvo no se acreditó probatoriamente que el hecho contra el patrimonio económico hubiese tenido ocurrencia fáctica; sin embargo, al resolver el recurso de reposición, adicionó que si bien es cierto el postulado admitió que despojó a Lorenzo Pushaina Ipuana de una escopeta marca Remington y veinte cartuchos para la misma, que llevaba dentro de una bolsa tejida en pita, circunstancia suficiente

dentro del proceso transicional para acreditar la preexistencia de los aludidos bienes, no demostró conforme al artículo 11, literal c) del Decreto 2535 de 1993, que aquél tuviera permiso para su porte, porque sólo a partir de la obtenóión de éste, el arma adquiere la naturaleza de uso civil y puede ser tenida o portada por un particular. En consecuencia, ante la ausencia de permiso expedido por la autoridad competente para el porte del elemento bélico, no puede = 5 /“ ? _'/f/) ¿r.¿//n¿//'r/¿ PA á ¿;,¿_Á>¿ 7

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FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES

T. JUSTICIA Y PAZ Pinría - r,¿Á;;.e-x?ºx¿ de MA É considerarse estructurado el hurto calificado agravado, aun cuándo, ltera, el postulado hubiese aceptado el despojo, porque debe comprobarse que la formulación del cargo concuerda con la descripción del hecho y los elementos materiales probaíoríos aportados.

LAS APELACIONES

1. El representante de las víctimas del caso N 6 argumentó que la prueba que obra en el proceso, partióularmentela versión libre de FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES, es suficiente. para establecer la responsabilidad de éste a título de autor mediato con instrumento responsable en los delitos de homicidio y desaparición forzada, de los cuales fueron víctimas Claudia Ivonne Torres Gregory

y Dianis Julieth Arrieta Angulo. Con tal finalidad el postulado hizo parte del Frente Contrainsurgencia Wayúu, las víctimas fueron llevadas hasta el lugar donde el se

encontraba por integrantes de la organización delictiva, que lo reconocían como comandante de escuadra, pues anteriormente los tuvo bajo sus órdenes. De otro lado, envió un disco compacto a esta Corporación, el cual contiene clips de la versión libre de Jairo Alfonso Samper Cantillo, alias “Lucho”s, en donde hace alusión a los hechos del caso en 5 Folio 15 del cuaderno de la Corte Suprema de Justicia.

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SR JUSTICIA Y PAZ aua ¿y£a¿wza de /¿Mka/k¿ r comentario, la cual la Sala anticipa no será tenida en cuenta para desatar la alzada interpuesta, toda vez que no fue aportada a través de la Fiscalía, ni en desarrollo de las audiencias preliminares de imputación y formulación de cargos, ni en la de control de legalidad de ésta, para que los demas intervinientes tuvieran la oportunidad de analizarla y, acorde con su rol, controvertirla.

2. En relación con el caso N 7, la Fiscalia aseguró que el Tribunal incurrió en error por no tener en cuenta los audios de la versión libre de 18 de junio de 2009, dentro de la cual el postulado manifestó que le quitó a la víctima una escopeta que llevaba, lo cual constituye matenal probatorio suficiente para que se legalice el cargo por el delito de hurto . calificado agravado referido en el hecho N 7.

Para profundizar en razones, el ente acusador trajo a colación la decisión de esta Corte de 26 de septiembre de 2012, proferida dentro

del radicado 39250, en la cual, dice, legalizó un caso similar. El Ministerio Público y el representante de las victimas del aludido hecho, se pronunciaron en igual sentido.

NO RECURRENTES

1. En relación con el caso N 6. _5.1 RADICADO No. 40830uE -FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES 7

• T JUSTICIA Y Paz — _ A K?/¿ - Á72—?¿:uzr¿ PA Á_4»)/Q¿;z'f¿ 1.1 El Ministerio Público y la defensora del postulado manifestaron conformidad con la decisión adoptada por el a quo. El primero dijo no se reúnen las exigencias de la autoría mediata o dominio de la organización para atribuir responsabilidad a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES por los delitos de homicidio en persona protegida y desaparición forzada de los que fueron víctimas Cláudía Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo 1.2 El delegado de la Fiscalía con argumentos similares a los expuestos por el Ministerio Público, manifestó que la circunstancia de que el postulado conociera a los miembros del grupo armado ilegal que llevaron a las víctimas a la finca La Paola, y también a quienes las ejecutaron y desaparecieron los cadáveres, no es suficiente para atribuirle responsabilidad por los hechos en mención al postulado.

Si bien es cierto, FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES reveló que algunos de los participes habían trabajado con él, esta afirmación la hizo en tiempo pasado, por lo que no puede afirmarse subjetiva y

caprichosamente que todavía lo hacían para el momento de los hechos. Así mismo, en el escenario delictivo estaba alias Jader, comandante de la contraguerrillaa la cual pertenecian las escuadras dirigidas por FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES y alias Kevin. Los hechos fueron ejecutados por Jader y Kevin. El primero ordenó al segundo mantener retenidas a Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth 10

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FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES

JUSTICIA Y PAZ AA EA Devrta 1ac de Pradíiar Arrieta Angulo, hasta nueva orden. La relación entre Kevin y ARGUMEDO TORRES fue de carácter horizontal, ambos ocupaban igual jerarquía dentro de la organización criminal! y obedecían las órdenes de Jader, su rango no lo facultaba para dar órdenes a los superiores o a sus pares. En este caso, el dominio del hecho y de la voluntad lo tuvo Jader en su condición de comandante de la contraguerrilla, porque estuvo presente, recibió a las víctimas y junto con Kevin las ultimó, luego FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES no interfirió en la retención, muerte y desaparición de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo. En consecuencia, solicitó a la Corte confirmar la decisión recurrida por este aspecto. 1.3 Los representantes de las víctimas no recurrentes expresaron su acuerdo con lo manifestado por el apelante en el sentido de que FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES debe responder como autor mediato de los homicidios de Claudia Ivonne Torres Gregory y

Dianis Julieth Arrieta Angulo por haber pertenecido a la organización armada ilegal. Sin embargo, el último de los representantes de víctimas que intervino en condición de no recurrente, mostró conformidad con lo expuesto por la Fiscalía, pero, por la pertenencia del postulado ARGUMEDO % //zá//¿í'/¿ PA '.'_'_:J;;./¿f;7¿-%,'/¡ 11 = 5.1 RADICADO No. 40830 %Í FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRESb JUSTICIA Y Paz o o a EA _Á/f¿-//;wzr¿ A [rnatrera TORRES a la organización ilegal y la inmediación que tuvo con las víctimas, se debe establecer si por lo menos actuó como cómplice.

2. En relación con el hecho N 7. 2.1 La defensa del postulado consideró acertada la decisión de instancia, no obstante, agregó debe tenerse en cuenta que la víctima del hecho N 7 portaba un arma sin documento alguno, por lo que debe estudiarse si puede legalizarse lo ilegal. 2.2 Los representantes judiciales de víctimas de los otros casos solicitaron que se legalice el hurto calificado agravado.

CONSIDERACIONES

1. Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía, el Ministerio Público y los apoderados de las víctimas de los casos 6 y 7 contra la decisión proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, conforme a lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2%, de la Ley 975 de 2005, modificado por el

artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 12

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2. En orden a resolver las apelaciones interpuestas por la Fiscalía, el Ministerio Público y los Representantes Judiciales de las víctimas contra la decisión mediante la cual el a quo no legalizó el hecho N 6 relacionado con los homicidios de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo, y parcialmente el identificado con el N 7 del cual fue víctima Lorenzo Pushaina Ipuana, la Sala abordará los motivos de inconformidad en su orden. 2.1 Acerca de los motivos de disenso expresados por el apoderado de

las víctimas del caso No. 6, el problema jurídico por resolver es establecer si FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES debe responder como autor mediato de los homicidios de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo, ejecutados por miembros del Frente Contrainsurgencia Wayúu del Bloque Norte de las AUC, al cual perteneció. Con tal cometido, debe recordarse que en desarrollo del conflicto armado interno, los grupos organizados armados al margen de la ley, entre ellos, los de autodefensa, desarrollaron vida independiente de quienes los integraron y actuaron con un elevado grado de automatismo en cuanto cumplieron órdenes que provenían de la cima de la organizacióñ, con la certeza para quien las emitía, que se

cumpiirían sin nebesidad de darsela directamente al ejecutor material, a quien tampoco tenía necesidad de conocer. 37 , e 7 E

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El - M///z'lóº?:¡¿/£ (¿'á MV 7 Con fundamento en estas circunstancias, en la ejecución de hechos delictivos intervinieron personas que no estuvieron en el nivel de los ejecutores materiales, por lo que dogmáticamente su actuación no se acomoda dentro de los linderos de la coautoría impropia o dominio funcional del hecho delictivo, porque su relación con aquellos es de naturaleza vertical y jerarquizada, por lo que adoptan la posición del hombre de atrás, es decir, quien domina la voluntad del autor material, pero no de la forma tradicionalmente conocida, esto es, por un déficit de conocimiento o libertad de éste, que lo convierte en si-mple Instrumento. En tratándose de aparatos organizados de poder, la instrumentalización de quien tiene el dominio funcional del hecho, se obtiene sin que su capacidad de conocimiento o autonomia sufra disminución, porque en tal caso el hombre de atrás emite las órdenes a ciencia y paciencia de que serán cumplidas por sus subordinados dentro de la cadena de mando, sin que importe el poder de estos dentro de la misma, como tampoco su conocimiento acerca de la ilicitud de la conducta, lo que elimina la responsabilidad de aquél. Asi, el hombre de atrás, también conocido como de escritorio, a través del aparato organizado de poder influye para asegurar la producción

del resultado, sin ejecutar el hecho de propia mano, al paso que, se insiste, quien materializa la conducta tiene el dominio de la accións, en 6 Claus Roxin, Revista de Estudios de Justicia, N” 7Año 2006, tomado de http:/Awww.dere cho.uchilJ% e207 ./ELc%2l0DO/MIcNIOe%2j0DE/%2r0LAe%?c0OReGAiNIZ/ACRIONE%2C0COEMO %

20FORMA% 20INDEPENDIENTE%20DE%20AUTORIA%20MEDIATA.pdf

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JUSTICIA Y PAz E Z ; eA t//í?z;f/?¿/¿ e fusfhian e cuanto tiene la posibilidad de elegir la forma como finalmente la ejecuta. Reconocido el dominio de la organización como una forma de autoría mediata, acorde con el razonamiento de Roxin, además del requisito general de la existencia de un aparato organizado de poder, deben concurrir los siguientes factores para atribuir el dominio del hecho al hombre de atrás, a saber:

1. Poder de mando. Solamente puede ser autor mediato quien dentro de una organización rigidamente dirigida emite órdenes y las ejerce para causar realizaciones del tipo.

2. La desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de -poder. El aparato de poder tiene que haberse desligado del derecho en el marco de los tipos penales realizados por él. Asi, concertarse para cometer delitos dentro de la dinámica del accionar de la organización ilegal es suficiente para apartarse del ordenamiento jurídico, circunstancia que constituye una condición necesaria para el

dominio del hecho por el hombre de atrás.

3. La fungibilidad del ejecutor inmediato. La ejecución de órdenes del hombre de atrás se asegura porque muchos ejecutores potenciales están disponibles, por lo que la negativa o inactividad de un individuo no impide la realizació-dnel tipo. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el instrumento es la organización, por lo que en su

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JUSTICIA Y PAZ 7 oo - (%i-?6772/¿ (¿é ME A2 7 funcionamiento, la presencia de otros ejecutores es una realidad que asegura el resultado. 4, La considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor. En el aparato organizado de poder el sujeto que realíza el último acto, es decir, quien ejecuta la conducta descrita en e|l tipo, tiene posición distinta a la de un autor individual que se desenvuelve por si mismo, en cuanto se halla sometido a la influencia de la organización, que no excusa su conducta, pero lo hace “mas preparado para cometer el hecho' que otros potenciales delincuentes, y que vistas en conjunto, incrementan la probabilidad de éxito de una orden y contribuyen al dominio del hecho de los hombres de atrás”. Al respecto, la Sala tiene precisado: “Cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados%, los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes -gestores, patrocinadores, comandantesa título de autores mediatos, a sus 7 CLAUS ROXIN, EL DOMINIO DE ORGANIZACIÓN COMO FORMA INDEPENDIENTE DE AUTORÍA

MEDIATA, conferencia pronunciada el 23 de marzo de 2006 en la Clausura del Curso de Doctorado “Problemas fundamentales del Derecho penal y la Criminología” de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla. Traducción del Original "Organisationsherrschaft als eigenstándige Form mittelbarer Táterschaft” por la Dra. Justa Gómez Navajas (Universidad de Granada). Tomado de Revista de Estudios de la Justicia — No. 7, Año 2006, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, link http://www.derecho.uchile.cl/%2c0eDOiM/INrIeO%c?e0DiE/ R%E20CLEA%J2%0O2R0GA7N/IZEALCI ON%20COMO%20FORMA%20INDEPE%20N DAUITOERINA%T2E0M%ED2IA0TAD.pEdf En el mismo sentido, DINO CARLOS CARO CORIA, SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMOR! FUJIMORI COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN ESTATAL, en AUTORÍA MEDIATA, Editores, KA! AMBOS e IVÁN MEINI, Ara Editores, Ediciones Axel, Colombia 2011, págs. 149 — 179. 8 También referenciada como “dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder”, “autoría a través del poder de mando” y "autoría por dominio de la organización”, entre otros. 7 , e Z L“%¿/_¿//í_/ví/¿))—/¿ PA Á/'Á/?¿” 16

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A JUSTICIA Y Paz Elanda « /,//,&¿7¡'¿_/¿ (¿é Pradlecart e coordinadores en cuanto dominan la función encargadacomándantes, jefes de grupoa fítulo de coautores mediatos; y a los directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulieros,. guerrilleros o milicianos-, en calidad de autores materiales, pues toda la cadena actia con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos algunos de ellos con una posición conceptual que comporte la impunidad. “En estos supuestos la criminalidad, sostuvo la Sala'0, puede incubarse dentro de aparatos estatales -caso ElICHMANNfuncionario administrativo nazi encargado de ubicar, perseguir, seleccionar y capturar a los judíos que posteriormente eran llevados a los campos de exterminio-, Juntas Militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983, y Consejo Nacional de Defensa de la antigua República Democrática Alemana -disparos en el muro de Berlíno en estructuras propiamente delincuenciales -caso de la cúpula de Sendero Luminoso en la masacre de Lucanamarca -un grupo de hombres de dicha banda asesinó a 69 campesinos en Santiago de Lucanamarca, región de Ayacucho-11. “Atendiendo lo expuesto, puede calificarse jurídicamente la participación de JORGE AURELIO NOGUERA COTES en el caso sub judice, como la de autor mediato que se vale de toda una estructura legal que se encontraba bajo su ñando, esto es, el DAS, para ponerla a disposición de un aparato militar ilegal, con

una cadena de mando jerarquizada como lo era el Bloque Norte de 9 En el mismo sentido sentencia de 23 de febrero de 2010, Rad. 32805. 10 Cfr.-Sentencia de 23 de febrero de 2010. Rad. 32805. 11 CLAUS Roxin, impulsor de esta modalidad de autoría mediata, precisa que ella se puede presentar tanto en delitos cometidos por órganos del Estado como por la criminalidad organizada no estatal, más excluye los casos de criminalidad empresaria! (La auforía mediata por dominio en la organización, en Problemas actuales de dogmática penal, Lima, Ara Editores, 2004, p. 238.

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FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES JUSTICIA Y PAZ las Autodefensas cuyo líder era Rodrigo Tovar Pupo, alias “Jorge 40” del cual dependía el Frente José Pablo Díaz comandado porEdgar Ignacio Fierro, alías “"Don Antonio”, quien dio la orden de matar al profesor y sociólogo”??. En el caso bajo examen, los elementos probatorios presentados por la Fiscalía para sustentar la legalización del hecho N 6, trasuntan al entendimiento que FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES y alias Kevin compartían el mismo rango, es decir, comandantes de escúadra de la “contraguerrilla buitre”, la cual dingía alias Jader, mientras áquél, pof su antiguedad estaba al mando de la primera escuadra, circunstancia por la que, dice, tenía un poco más de mando, que no fue determinante en la ejecución de los homicidios de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Ángulo .

En efecto, en la versión libre que rindió el 18 de junio de 2009 ante la Fiscalía, manifestó que las dos mujeres fueron llevadas a la finca La Paola, donde estaban ellos, y entregadas por los captores a la escuadra de alias Kevin, a quien Jader dio la orden de tenerlas hasta nueva disposición. Así mismo, hasta allí las llevaron hombres bajo el mando de -alias “Lucho”, quienes se dirigieron directamente a Jader, posteriormente escuchó que éste fue quien las mató, amén de que sintió los disparos porque aún estaba dentro del aludido predio. También precisó que entre sus facultades, por ser el comandante de la primera escuadra, podía dar órdenes mínimas a los integrantes de la 12 Sentencia de 14 de septiembre de 2011, Rad. 32000. RD 2 Ea -%;/a¿¿//»ú/¿ A '_Í7ó'—á'/'?»/&'.& 18

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JUSTICIA Y PAZ E 9) 17248

AA - ¿/z,w;;wm PA beedlizar: , escuadra.de Kevin, por ejemplo, prestar guardia, hacer mandados, pero si la orden provenia de Jader no podía negarse a cumplirla. Sin embargo, durante su versión, manifestó no participó en los hechos!3. Asi mismo, explicó que su presencia en la finca La Paola fue casual, pues de$pués de haber realizado operaciones en un sector cercano, llegó allí con los integrantes de su escuadra a hacer mantenimiento, afirmación de la cual se desprende que en dicho inmueble funcionaba

una base de la organización ilegal, en donde ajusticiában e inhumaban a sus víctimas en fosas ilegales. Posteriormente afirmó, como lo destacó el delegado de la Fiscalía al | descorrer el traslado de los no recurrentes en el caso bajo examen, que varios de los sujetos que participaron en los hechos en los cuales dieron muerte a Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo, habían trabajado bajo su mando y jerárquicamente, excepto Kevin, eran subaltermos a el. Del mismo modo, cuando dieron la orden de matar a las mujeres aludidas no hizo ningún comentario, porque “ahí no tiene nada que decir uno”, sin embargo, la Fiscal del caso insistió sugestivamente “/as personas que ejecutaron el hecho fueron sus subalternos, para el momento de los hechos usted tenía el mando sobre estas personas, estas personas lo reconocen a usted como comandante de escuadra, usted ha manifestado que podía apoyarse en ellos para coordinar una orden dada por el comandante del 13 Cd 2 de los clips de hechos confesados durante la versión de 18 de junio de 2009, hora 11:28:52, 11:34:13. 7 a e £ %%M//f//f;rz (¿£ ár,;,»¡/n 19 _…=.¡f'_?…,_

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FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES JUSTICIA Y Paz grupo'al que usted pertenecía, usted ha manifestado de (sic) que presenció cuando dan la orden, cierto, ¿acepta usted su responsabilidad?”, a lo cual respondió afirmativamente. En la audiencia de formulación y aceptación de los cargos, el

postulado nuevamente aclaró que aceptó el referido hecho por haber pertenecido al grupo al margen de la ley, pero insistió en su versión inicial's, esto es, que no tuvo participación en la muerte y desaparición de Claudia lvonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo. Al analizar los elementos probatorios y evidencia física acompañada para formular cargos al postulado, emerge igual convencimienío, es decir, que FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES no tuvo relación con la retención, homicidio y desaparición de Claudia Ivonne Torres Gregory y Dianis Julieth Arrieta Angulo, en cuanto la orden provino de alias Lucho, y fue dada a alias Jader quien la cumplió con alias Kevin. Ante las dudas que emergen sobre la participación de FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES en los homicidios y desaparición forzada de las víctimas aludidas, teniendo en cuenta que aquel afirmó que su presencia en la finca La Paola fue casual, la Fiscalía debió, como lo dispone el artículo 17 de la Ley 975 de 2005, comprobar la veracidad de lo que afirmó en la versión libre y contrastarlo con lo manifestado por quienes ejecutaron la acción, pues la prueba 14 Versión de Junio 18 de 2009, hora 11:26:29 am. a 11:30:15. 20

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FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES JUSTICIA Y Paz eal + ¡¡/¿n)fj?2?,(/; ¿Á Nreshecors presentada por la Fiscalía para legalizar la formulación del cargo no demuestra que el postulado hubiese desarrollado conducta que

contribuyera a la ejecución de los homicidios y desaparición forzadas . de las víctimas. En consecuencia, en relación con el hecho N 6, la Corte confirmará la decisión cuestionada. 2.2 En orden a resolver lo correspondiente en el hecho N 7, la Sala establecerá la connotación constitucional del patrimonio y el derecho a la propiedad con el objeto de determinar si a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES se le debe atribuir el delito de hurto calificado agravado, respecto de la escopeta y munición que portaba Lorenzo Pushaina Ipuana. En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene precisado's que el térmiho patrimonio frente a