CSJ - Sentencia 40872(09-10-2013)

A - Casación 408?2Ámisión

HEBER JESUS CASTANO MARULANDA y

ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N? 336 Bogotá, D.C., nueve (09) de octubre de dos mil trece (2013). VISTOS Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ALBERTO

FABIÁN ERAZO REALPE.

HECHOS Fueron expuestos en las diligencias en los siguientes términos: “Sobre la ocurrencia del hecho se registra que la Dirección Antinarcóticos de la Policia Nacional del grupo COPRE — Proceso Contro! Precursores Químicos, tuvo conocimiento mediante la llamada anónima telefónica realizada a la línea _ Casac¡or_1 40877 Inadmisión ,

! HEBER JESUS CASTANO MARULANDA y 1 ; ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE Republ¡dce aC olombia

…/ Gorte Suprema de Justicia _ ' 018000112230 en la cual una voz femenina, denuncia la existencia de una organización dehchva dedicada al tráfico de sustancias químicas controladas que operaba demro de los departamentos del Valle y Cauca. En la nohc¡a no formal se precisó que la organización era liderada por un hombre que respond¡a al nombre de Alex, de la cual hacían parte las personas identificadas c|on los alias de Álvaro, Campiño y El Mono, de quienes se

suministró los números celulares de contacto, motivo por el cual en desarrollo del programa |metodologrco y atendiendo los principios moduladores de la actividad procesa! como son la necesidad, la ponderación y la legalidad, se solicitó ante el funcronarro competente la autorización para la interceptación de los abonados telefónicos. Fue así que eñ= desarrollo de diversas actividades investigatlivas tales como la interceptación 1de comunicaciones telefónicas, la vigilancia y seguimiento a personas, la wgr!ancra a las cosas, la búsqueda selectiva en bases de datos entre otras, se ¡logró la ideniificación de varias personas comprometidas en una orgamzacron criminal dedicada a la obtención de sustancias controladas, las cuales sel comunicaban mediante celulares, entre ellos... ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE que utilizaba el número de celular 318 3209730, fueron múltiples las llamadas de interés, obtención de resultados los cuales fueron debidamente legalizados ante el funcionario de control de garantías. Precisamente |ese contexto de interceptaciones telefónicas permitieron conocer en fíerf1po real las circunstancias de modo y hugar en que operaba la organización c'nmmal lográndose la incautación de una sustancia controlada que era transpoñade en la vía que de Cali conduce a Jamundi, aspectos precisos que fueron conocidos por la Fiscalía 22 Especializada de esta ciuidad. Fue en ese especra! suceso en el cual se evidenció la utilización de un lenguaje crfrado por parte de dos interlocutores identificados como HEBER

JESÚS CASTANO MARULANDA y ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE,

quienes coordmaron y manejaron la situación respecto de la recuperación de un automotor €l cual llevaba sustancia controlada, hecho sucedido el 13 de julio de 2009,: cuando en la vía que de Jamundí conduce a Santander de Quílichao, persona! adscrito a la Policía Nacional incautó sustancia controlada, identificada como disolvente alifático 1 en cantidad de 11.449 litros, la cual era transportada en el vehículo automotor tipo camión de placas PBZ-147...”. a ANTECEDENTES — . Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por W 2 AEE c E A — &-.g'!l [ ¡'ti:.'“; ;E'¡$<Ífb a - Casación 40872 inadmisión

HEBER JESUS CASTAÑO MARULANDA y

— — ALBERTOFABIÁN ERAZO REALPE

República de Colombia M T TAO Corte Suprema de Justicia el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 16 de noviembre de 2011, a través de la cual se impuso a los procesados las penas principales de prisión por nueve (9) años, multa de tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, al hallárseles coautores responsabies del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos (artículo 382 del Código Penal). En la misma decisión, se les negó la suspensión

condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.'

2. Apelada esta determinación por los defensores de los sentenciados, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Penalel 5 de octubre de 20122

LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE interpuso el recurso extraordinario para formular dos cargos en contra del fallo de segunda instancia. En el cargo primero, al amparo de la causal prevista en el articulo 181, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación al debido proceso 'Cfr. FÍ. 375 cuaderno actuación 2 2Cfr. Fl 505 c.a. 2 Casación 40872 Inadmisión

HEBER JESUS CASTAÑO MARULANDA y

ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE Corte Suprema de .Just¡c¡aI J por conculcarse, a su juicio, el ejercicio del derecho de contradicción frente al análisis de la ev¡denc¡a fisica obtenida. Relata que en el presente caso se incautó una sustanc¡a que, según los juzgadores, correspondía a sustanc¡a controlada disolvente alifático 1, de la cual se recogieron N njul|t¡ples muestras:para su estudio en laboratorio. Sin embargo, no se CUrf1plió el artículo 962 de la Ley 906 de 2004, ya que no se conservaron o . . remanentes para éxamenes posteriores. Por esta razón, aduce, debe retra|otraerse el trámite hasta la audiencia preparatoria, para así permitirsele

solicitar las pruebas tendientes a demostrar las específicas propiedades de : I Ié evidencia, pues asevera que en las dependencias de la Policía Nacional | aun se guardan mulestras aptas para estudios de este tipo. Considera la irregglaridad acaecida trascendente, toda vez que al no haberse logrado a¿:ometer una pericia en este sentido por parte de la d¡efensa, se imposit¡3ilitó en el juicio que acreditara su teoría del caso en c|i]anto a que la su%tancia incautada correspondía a una composición de | ¡ gíásolina virgen, Íno restringida por la Dirección Nacional de Eístupefacientes independ¡entemente de que en las diligencias se hub¡esen aportado 0tras pruebas referidas al punto. | ; _ Yl en lo atinente al |cargo segundo, el censor hace alusión a la violación indirecta de la ley s¡¿stancial denunciando un “falso juicio de convicción por desconocimiento de las reglas de la ciencia, la lógica y la expen'encía”. Relaciona algunas de las pruebas recaudadas en la actuación y trascribe el análisis que de las mismas efectuó el Tribunal, para pregonar vulneración a las reglas de la experiencia en lo que tiene que ver con la L 1 L .ENTa E EA aE ny=¿!_r7 ¿de ¡__ . P _;._¿£3¿… r , Casación 40872 Inadmisión Y «

HEBER JESUS CASTANO MARULANDA y

, ALBERTO FABIAN ERAZO REALPE

República de Colombia en E

Corte Suprema de Justicia mezcla de sustancias químicas para la elaboración de hidrocarburos, las que en su criterio, “enseñan que una vez juntadas varias sustancias dan lugar a otra con una naturaleza especial. Es así que es de conocimiento común en nuestra industría de elaboración de pegantes, disolventes de pinturas, removedores, están compuestos en diferentes proporciones de disolventes y estos productos terminados tienen una eficacia propia para su destinación”. En este asunto, sostiene, el análisis de la sustancia incautada arrojó como resultado que contenía disolvente alifático 1 pero mezclado con otros hidrocarburos, por lo tanto, al no determinarse en qué propórción exacta se encontraba, no puede tenerse certeza de que sea una sustancia restringida en las condiciones del tipo penal por el cual se dictó condena. Ante tal Íincertidumbre, depreca se dicte sentencia absolutoria de reemplazo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Es imperioso recordar que la casación es un recurso de naturaleza extraordinaria y rogada, motivo por el cual el legislador fijó de manera taxativa las causales por las que resulta procedente atacar la presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia de segunda instancia. En ese orden, la demanda respectiva no es un escrito de libre formulación en el que tiene cabida cualquier clase de cuestionamiento sino que ha de ser un texto lógico y sistemático, en el que solo es viable denunciar errores trascendentes del fallo al tenor de la metodología que ha decantado la jurisprudencia.

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| HEBER JESUS CASTANO MARULANDA y ¡ ' ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE 'República de Colombia | e | ?. ;-—Í D! . — .

Corte Suprema de Justicia . J . Por lo tanto, el éxito de la censura depende de una argumentación d¿aléctica que conlieve, de forma precisa y coherente, a demostrar que el faL||0 impugnad'oes ilegal por haber incurrido el juzgador en vicios de juicio o de procedimiento.; | Í Bajo esta perspecti I¿fa, es claro que en este evento el casacionista pasó por A “ . o alto tales premisas: conceptuales y ello conducirá a la inadmisión de la 1 E demanda, al ser pdtentes múltiples imprecisiones formales y sustanciales | en su reclamo. Véase:

2. En el cargo primero pide la nulidad de la actuación por violación al debido proceso, al pretermitirse en el trámite, respecto de las muestras de la evidencia física rr|ecaudada en la investigación, conservar un remanente. | .| | No obstante, no se demuestra en el reproche con argumentos consistentes la trascendencia 0' el alcance de esta presunta irregularidad y, por el contrario, el reparo. se edifica exclusivamente en la mera oposición del impugnante con elicriterio al que arribaron los sentenciadores sobre el . | . . . . tema. Es más, en el libelo explicitamente se reconoce la concurrencia de otras pruebas que (i;'onfluyeron a obtener el conocimiento más allá de toda | o . duda, en cuanto a|!que la sustancia incautada correspondía a una de

| aquellas restringidas por su potencial uso ilícito, concretamente el narcotráfico, pero la demanda matiza ese aspecto y apenas cita la existencia de dichoS elementos de convicción, que por sí solos infirman la . N procedencia de la invalidación. E dN aa _ Casaciór_1 40872 Inadmisión

HEBER JESUS CASTANO MARULANDA y

ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE República de Colombia . P TE 2.1. En efecto, en primer lugar, para cotejar lo superfluo que resulta la petición del censar, se tiene lo que el Tribunal dijo sobre el punto: . 'Ahora bien, la defensa alega que la evidencia física presentada no fue autenticada en cuanto no fue protegida ni preservada de acuerdo con las normas tfécnicas y legales y que al no existir remanente de la sustancia incautada se infringió la normatividad que regula la cadena de custodia. Sobre este partícular, no resulta acerlado el reclamo efectuado, pues la evidencia que fue sometida a estudio y controvertida en juicio, esto es, las 25 muestras de la sustancia incautada, fueron recolectadas, embaladas y sometidas a la cadena de custodia, tal como lo certificó el perito químico Alejandro Reyes Cárdenas, en su condición de testigo de acreditación. De igual manera, que si bien el artículo 262 del Código de Procedimiento Penal señala que “los remanentes del elemento material analizado, serán guardados en el almacén que en el laboratorio está destinado para ese fin...”, lo crerto es

que en este asunto, si revisamos la prueba rotulada al No. 70, allí se consigna en el acápite de observaciones que “las muestras son regresadas a la policía nacional", lo que significaría, que sí quedó remanente de la sustancia analizada pero, en gracia de discusión, al no haber sido interrogado el perito sobre este aspecto y, de no existir dicho remanente por la volatilidad de la sustancia analizada, -aspecto que sí afirmó el experto-, no encuentra la Sala que haya vulneración de derecho fundamental alguno, pues sería la naturaleza misma de la sustancia la que no lo permitió en este caso” Nótese, entonces, que en el fallo atacado se puso de manifiesto la imposibilidad de acudir, poé factores relacionados con su depósito“, a una muestra remanente de la sustancia incautada, pero el-demandante hace completa abstracción de esta arista y asi resulta palmario que ningún sentido tendría el retrotraer la actuación para agotar una prueba que no se puede practicar, De cara a esta situación objetiva, el defensor disiente con la alusión genérica respecto a que la policia judicial “aún conserva 3 Cfr. F1. 46 sentencia Tribunal / Fl. 460 c.a2 La volatilidad del hidrocarburo impedía su conservación, sobre lo cual anotó el Tribunal, al citar al testigo experto, que de “solo destaparlo se escucha un silbido porque los vapores están escapando” por su muy bajo punto de ebullición. | — Casación 40872 inadmisión : HEBER JESUS CASTAÑO MARULANDA y 88

| ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE República de Colombia: | Corte Suprema de Justicia Ím.restras y puede permitir su análisis”. sin demostrar las razones que fundamentarian una afirmación en este sentido, bastando acudir como neferencia válida para corroborar la inviabilidad de su pedimento a los documentos que en su momento aportó para solicitar la revocatoria de la medida de eseguram¡ento dentro de los que aparece el informe del nvestigador de Ieboratono FPJ13 de 5 de mayo de 2010, suscrito por perito químico adscnto a la DIJIN, quien frente a la pregunta de la defensa encaminada a ¡ndegar por sobrantes que posiblemente pudiesen servir de contra muestra para análsis e identificación en otros laboratorios, espondió: “En el laboratorio de química forense no se dejan remanentes — — de sustancias relácionadas con hidrocarburos, por las cantidades que sobran, las cualesino son adecuadas para ser nuevamente analizadas y almacenadas por largo tiempo".5 2.25. Aunado a lo lanterior, las demás probanzas, según se indicó, se eneargan de desviíñuar la trascendencia de la prueba que se reclama, puesto que las ingentes labores investigativas desplegadas válidamente poJ la Fiscalía, en especial la interceptación de comunicaciones telefónicas, permitiíeron develar cómo varias personas, entre ellos los procesados, a través de negociaciones encubiertas y conversaciones en lenguaje cifrado, se dedicaban a coordinar el tráfico de sustancias para el procesam&ento de 4narcot¡cos y, por ende, el 13 de julio de 2009, pudo

¡nmov¡l¡zarse un cam10n que transportaba 55 tambores con capacidad de 55 Wgeiones cada Lno, contentivos de la sustancia cuyas caracteristicas | | eL bfr:. FI. 171 cuaderno audiencias preliminares » | 8 u- , Casación 40872 Inadmisión HEBER JESUS CASTAÑO MARULANDA y 84 ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE República de Colombia r. Corte Suprema de Justicia fueron materia de debate en las dilgencias y que se estableció correspondía a sustancia controlada. Estas falencias son suficientes para vislumbrar lo infundado deí cargo, denotándose que el defensor pretende prolongar la discusión propia del trámite de las instancias, sin consideración a que sus planteamientos ya fueron discutidos y resueltos, y no es la casación un escenario adicional propicio para que persista en una polémica que culminó con la sentencia de segundo grado, donde se precisaron de modo prolijo las amplias posibilidades con las que contó para controvertir la naturaleza de la sustancia Incautada.

3. En lo concerniente al cargo segundo, se incurre en una Inconsistencia lógica que conjura contra su adecuada presentación, pues se entremezcla simultaneamente el error de derecho por falso juicio de legalidad con ei error de hecho por falso raciocinio, lo que no solo vuinera el principio de autonomía de las causales sino también el deber de claridad que nge la casación, ya que las propuestas encaminadas a resquebrajar el fallo deben formularse de tal forma que se advierta con nitidez la clase de irregularidad

susceptible de ser enmendada con el recurso extraordinario, estando vedado incurrir en mixturas conceptuales, máxime fratándose de yerros cuyas consecuencias difieren en su contenido y alcance $ De esta manera, resulta suficiente con anotar que la regla de la experiencia elaborada por el censor es Una mera opinión especulativa sin ningún Cfr. Rad. 22640, auto de 23 de agosto de 2005, Rad. 26587 auto de 21 de febrero de 2007, entre otros , Casación 40872 Inadmisión

, HEBER JESÚS CASTAÑO MARULANDA y

í ALBERTO FABIÁN ERAZO REALPE

Repuública de Colombia Corte Suprema de Justicia fundamento sostenible, que aborda un tema de la ciencía. En otras palabras de modó caótico y excluyente se compendia en el reparo un asunto vinculado, por regla general, con el comportamiento humano para fuego ser asoc¡ado con la quimica, lo que per se explica porqué el conocimiento s¡qu¡era común aducido en la construcción de la presunta njaLa ¡W xima no cuenta:con un atributo de generalidad al versar en un aspecto técñico 83pecializaí%0, es decir, la elaboración de productos industriales. Esa dinámica confúsa deriva en que el silogismo del libelista no supere la llana conjetura, sobre todo porque en la actuación no hubo incertidumbre respecto de la discusión que propone, según se consignó en la sentencia: 1 !

. De este tesf¡momo fácil resulta concluir que en el caso en concreto, las 25 muestras anahzadas objeto de reproche, por contener en su mayor proporción L ¡ el h¡drocarburo¡d:so¡vente alifático 1, producto que resulta del destilado de la l gasolina, se identifican como tal y no de otra manera, así como que a tal conclusión se |Uego al haber sido sometidas a la técnica de certeza de cromatografia de gases acoplado a masas y que el método utilizado fue el de comparación con las muestras patrones. de los diferentes hidrocarburos producidos por ECOPETROL. No resulta importante, tal como lo dejó en claro este pento, en qué porcentaje de concentración se encontraba dicho hidrocarburo en fas muestras | analizadas, SÍ.".'II(% que el mismo esté presente en mayor proporción tal como lo muestran las gráficas que arroja el equipo combinado de cromatografía de "h . gases acoplad|o a masas denominado “cromatografo”, que se repite es una prueba de certeza y no presuntiva como lo a!ega el recurrente.... lj Y en este senhdo resulta de igual manera importante el aporte que hizo el , pento Maunc¡o|l$¡!va Montejo, testigo de la defensa, al señalar que no se 5 efectúa análisis de los porcentajes de las sustancias por cuanto de acuerdo ; . con los protoco¡os que se manejan“ no depende de la pureza de la sustancia ta sino de sí está 6 no está presente... ...eEn cuanto a !c_1 alegado por el Dr. Viáfara Mariaca, en tratandose del mismo

tema, en el ser¡1|ffdo de que una cosa es Disolvente alifático 1 y otra cosa es . contener disolvente alifático 1, tiene la Sala para decitle, que ello es cierto, 10 N : Casación 40877 !r1admisíón>

HEBER JESÚS CASTAÑO MARULANDA y

= - ALBERTOFABIÁN ERAZO REALPE

Repúbtica de Colombia Corte Suprema de Justicia pero que en este caso, tal como en párrafos anteriores se expresó, lo importante es que las muestras analizadas contengan la sustancia para que se identifique como tal. Es así que podemos concluir que la sustancia incautada se identifica como disolvente alifático 1, encontrándose incluida en el listado de enumeración de sustancias controladas por el Consejo Nacional de Estupefacientes a través de la Resolución No. 09 de 1987, como elemento que sirve para el procesamiento de droga que produce dependencia”.” Ahora bien, si de acreditéar error en esta tesis se trataba, debió el casacionista evidenciar unaí conculcación a las reglas de la ciencia con fundamento en los principio¿ que rigen la química, en cuanto la producción y destinación de los hidrocárburos, pero aún en ese hilpotético y discutible escenario, ningún esfuerz? hizo en revelar la eventual magnitud del supuesto yerro p?ra dejar sin piso los razonamientos del fallo, en lo que tiene que ver con las demas pruebas que permitieron descubrir una red dedicada al tráfico de sustaíncias bara el procesamiento de narcóticos, en . . i . las condiciones aludidas con antelación.

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4. En suma, los cargos postulados en la demanda no acatan ia lógica formal que orienta la expoéición de los vicios denunciados y lo que se aprecia es que el Iibelisteíz se limitó a pretender hacer prevalecer su inconformidad frente a las consideraciones del Tribunal, asimilando equivocadamente que la cfasación era una tercera instancia en la cual, mediante un escrito de libre confección, podía cuestionar una decisión amparada con la doble pfesunción de acierto y legalidad.

Por estas razones, al carecer la demanda de los postulados conceptuales y argumentativos con los que ha de invocarse la intervención de la Corte en 7FI 52 y ss sentencia Tribunal / Fl 454 c.a 11 , Casacióg 408772 Inadmisión

HEBER JESUS CASTAÑO MARULANDA y

ALBERTO FABIAN ERAZO REALPE

República de Colombia A E Corte Suprema de .Justicia.¿5 Y sede extraordinaria, coníorme se anunció, será inadmitida, al no u Y ¿ . . av¡z|orarse la necesidad de superar los defectos del libelo con el fin de córregir de manera oficiosa alguna violación a las garantías fundamentales, ni| percibirse de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 306 de 2004). 5: Por último, debe recorda rse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos precisados en iembre de 2005, proferida en el radicado 24322. la providencia del 1T|¿ de dic 1

! í F En mérito de lo expuesto, | a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL; —| ! " 1 ! ; 1

RESUELVE

' | -. INADMITIR la dema! nda de casación presentada por el defensor de

ALBERTO FABIÁN: 'ERA29 REALPE.

Cbn[tra esta determinación procede la insistencia, en los términos píecisados en la parte moti va. | : l$e5pecto de tales pautas% metodológicas pueden consultarse los radicados 24323 y 24530, autos de 24 de noviembre de 2005, Rad. 33559, auto de 18 de agosto de 2010, entre otros 12 , Casac¡or_1 40872 Inadmisión HEBER JESUS CASTANO MARULANDA y 64

ALBERTO FABIAN ERAZO REALPE

Repuública de Colombia Corte Suprema de Justicia Comuniquese, devuélvase al Tribun$¿ri9é?n y cúmplase. / A

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CA º<>x& Atep ¿3 la

EU>3ENIO RNÁNDE RLIER MARIA EL ROSARI ONZÁLEZ MUÑOZ

AA

i¡-' ANDEZ LUIY GUILLERMO SALAZAR OTERO

PERMISO

JAVIER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13