CSJ - Sentencia 40938(17-04-2013)

Z — República de Colombia ! CASACIÓN N 40938

MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta N 113. Bogotá D.C., abril diecisiete (17) de dos mil trece (2013). VISTOS Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación excepcional presentada por el defensor de MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Saravena (Arauca) de fecha julio 13 de 2012, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arauquita, en el mismo departamento, el 21 de abril de 2010, mediante la cual condenó al mencionado como autor penalmente responsable del delito de estafa. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 11 de noviembre de 2004 el señor David CGonzález González compareció ante la Inspección de Policía del municipio de Arauquita con el fin de formular denuncia (Q€y República de Colombia 2 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia penal en contra de MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA. Señaló que fungía como tesorero del Resguárdo Indigena “El Vigia”, ante cuyo cabildo, el 1% de noviembre anterior, se presentó GALVIS ZAPATA, personero municipal de Arauquita, lugar

en el cual ser encontraba ubicado el asentamiento indigena, manifestando que de acuerdo con la ley a él le correspondía el manejo de los recursos del resguardo, que se venían malgastando sin control alguno. Ante la propuesta y traé entender los miembros del cabildo que de acuerdo con la Constitución Política los personeros obran como defensores del pueblo en los municipios, accedieron a entregarle la suma de cuatro millones seiscientos sesenta mil pesos ($ 4.660.000); además, la chequera y el sello seco de propiedad del resguardo, elementos que no han sido restituidos por el mencionado. Abierta la correspondiente investigación penal y en vista de que no fue posible recibir indagatoria al denunciado GALVIS ZAPATA se lo vinculó mediante declaratoria de persona auéente, en contra de quien, una vez clausurada la instrucción, la Fiscalía Única Local ante los Juzgados Penales Munioipal€sl de Arauca, el 5 de octubre de 2007 profirió resolución de acusación por el delito de estafa. Al tiempo que dispuso la compulsa de copias en su contra con el fin de investigar el delito de falsedad en documento privado en que habría incurrido; proveido cuya ejecutoria, | " según constancia secretarial, se verificó el 8 de marzo de República de Colombia 3 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia La ulterior fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauquita. Dicho despacho, una vez realizó el trámite legal pertinente, el 21

de abril de 2010, dictó sentencia a través de la cual condenó a MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA a las penas principales de sesenta (60) meses de prisión y multa por valor de 350 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena privativa de la libertad, así como al pago de perjuicios materiales, tras encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el cual se lo acusó. En la misma oportunidad, se le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Impugnada la anterior determinación por la defensa del procesado, el Juzgado Penal del Circuito de Saravena, mediante providencia de fecha julio 13 de 2012 la confirmó. Luego, mediante acción de tutela fallada por el Tribunal de Arauca el 5 de octubre siguiente, se decretó la nulidad a partir de la notificación de la sentencia de segundo grado. Repuesto el trámite, la defensa del procesado promovió contra esta última determinación recurso extraordinario de casación por la vía excejpcional, sustentado oportunamente mediante libelo, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Sala. República de Colombia 4 CASACIÓN N 40938

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Corte Suprema de Justicia LA DEMANDA | Previo a exponer los fundamentos de la causal incoada en contra del fallo impugnado, en un capítulo preliminar, el defensor del procesado advierte que en este caso se presentó vulneración del debido proceso, del derecho de

defensa, de la presunción de inocencia y del principio de legalidad “por no contarse con una ardua investigación integral en procura de establecér la verdad, que permitiera dar claridad a los hechos que dieron origen a este proceso, sumado al poco interés en la recepción del acervo probatorio por parte del ente investigador y de la corrección que se debió hacer en la etapa del juicio”. Luego, formula un único cargo por quebranto del debido proceso y del derecho de defensa “producto de la omisión que llevaron a mas (sic) omisiones desencadenado que para corregir su actuar en manipular y alterar el contenido de un expediente (sic)”. Tras Trecordar el fundamento mnormativo del denominado principio de investigación integral y de indicar que su violación surge “cuando se dejan sin verficar las citas lógicas y racionales de las que pueden resultar pruebas no superfluas si no pertinentes y conducentes (sic) que eventualmente demostrarían para el caso del implicado sr. MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA ausencia o atenuación de Q¿%¿_/ República de Colombia 5 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia responsabilidad”, aborda los puntos que a su juicio erigen vulneración del principio de investigación integral. Así, de manera confusa destaca, en primer lugar, que “del folio (6) seis formulario donde se relacionan diligencias para abrr instrucción penal el que como se ha manifestado presenta enmendaduras y resaltados (instrucción penal y el sernal al articulado 331) adulteraciones objeto de análisis y — que de acuerdo al contenido no cumple los requisitos exigidos en la norma procedimental penal Art. 331 ley 600 de 2000

de una resolución judicial de apertura de la instrucción penal al parecer en el fondo y por lo plasmado en el contenido el formato relaciona esas diligencias para abrir investigación previa (folito 6) seis del expedienté y lo que sustentan los folios que siguen folio (7) siete (8) ocho (sic)”, se dispuso oficiar al Cuerpo Técnico de Investigación para realizar labores de inteligencia a fin de identificar autores del hecho punible. Sin embargo, advierte, “no aparece ningún oficto del comisorio al cuerpo técnico de investigación y al no existir esto en consecuencia genera ausencia de un informe de . investigación pertinente y de menester para establecer los hechos objeto de materia de investigación, omisión de la fiscalía delegada en crear y decretar una prueba y no hacer lo necesario para su consecución no por una imposibilidad sino por su actuar omisivo, la no observancia a la norma // República de Colombia 6 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia procedimental penal (sic) y vulnerando el principio de legalidad y del pñncipio (sic) de una investigación integral normas rectoras del sistema penal y el art. 232 y 234 de la ley 600 de 2000”. Acto seguido y en segundo orden, indica que “Folio (111) cinto (sic) once del expediente, acto resolutivo de la fiscalía delegada de agosto 18 del 2006, con el objeto de lograr perfeccionamiento de la investigación”, en cuyo primer numeral se ordenó “vincular mediante indagatoria al Sr. MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA, librando citaciones para la

diligencia”, a pesar de lo cual no se efectuaron al lugar de residencia del implicado, como se observa, dice, en la respuesta brindada por la autoridad judicial comisionada, “actuar omisivo desencadena (sic) en consecuencia que ha agotado todos los medios a su alcance y los permitidos en la ley y que ha sido imposible citar para indagatoria emitiendoresolución judicial donde declara persona ausente al implicado”. En el numeral 2 de la misma resolución, por su parte, se dispone citar a la Registraduría para que remita copia de la cartilla decadactilar del sindicado, pero se “crea la necesidad de la prueba pero ño la formaliza o materializa, pues en los consecutivos hasta el folio de resolución donde se declara al implicado persona ausente folio (135 - 136) cinto (sic) treinta y cinco -cinto (sic) treinta y seis no aparece ningún oficio de la remisión de la Registradura (sic) y por lo — Repuública de Colombia 7 CASACIÓN N” 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia tanto menos aun (sic) el duplicado de la cartilla decadactilar”. Lo mismo, aduce, se verifica frente al numeral 5 de la resolución, pues “no aparece ningún oficio donde se libre la misión al cuerpo de policía judicial y como no se emitió éste pues por consecuencia no aparece el resultado de menester” . y con el numeral 2 del “acto resolutoro de enero 23 de 2007”, en donde se dispone remitir al implicado, pero “en los consecutivos al expediente no aparece relacionado algun

oficio de orden o misión de trabajo a la Policía Nacional u otro organismo de policía judicial y por lo tanto como no se emitió el oficio citado pues no existe el resultado de la misión de trabajo”. Igualmente, con el “acto resolutivo judicial de marzo 16 de 2007, en donde la delegada declara persona ausente al implicado”, configurándose “omisiones y mas omisiones que se encuentran plasmadas en el expediente y que se han detallado en la presente”, hasta el punto de constituir verdaderas falsedades. A continuación, refiere al documento obrante a folio 42 del expediente denominado: "acta de entrega de dinerosresguardo el Vigía”, el cual “genera duda en su veracidad” por lo que “para en verdad establecer su valoración debió habérsele practicado un experticio técnico o de un peritazgo República de Colombia 8 CASACIÓN N 40938

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Corte Suprema de Justicia (sic) — estudio técnico de grafología —”, prueba que, a su Juicio, se hubiere podido decretar de oficio con el fin de acatar el artículo 9 de la ley 600 del 2000, en concordancia con los articulos 232 y 234 de la Ley 600 del 2000. De lo anterior, colige, se extrae el poco interés del ente investigador “en la recepción del acervo probatorio” y la nula corrección “que se debió hacer en la etapa de juicio”, al inadvertirse lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-087, de febrero 17 de 1999, y por la Corte Suprema de Justicia en la de abril 15 de 2004, en tanto,

insiste, no se practicaron o se hicieron llegar al proceso las pruebas decretadas no por un imposible o por haberse agotado los medios al contrario (sic) es por la actitud no diligente, de omisión y acorde con la ra.áón de ser de una correcta administración de justicia”. Por lo expuesto, “no resulta demostrada, con certeza, la hipótesis delictiva que presenta la acusación, sino que existe (sic) insalvables dudas al respecto, las cuales de conformidad con lo previsto en el Art. 7 del C.P.P. debieron resolver en favor del procesado”. En consecuencia, “la sentencia debió ser absolutoria en razón a que la fiscalía y el juez a quo cayeron en una omisión que resulta relevante cuando desatendieron su función obligatoria en cualquier estado del proceso, pues así lo exige el Art. 279 de la ley República de Colombia 9 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia 600 del 2000, aplicando efectos del verdadero termino (sic) de justicia y administración de esta (sic)”. Acto seguido, afirma que la sentencia está viciada de nulidad por la “inasistencia (sic) de la resolución o providencia de apertura de la instrucción penal en los términos del art. 331 de la ley 600 del 2000”. Lo anterior, dado que en el formato utilizado a folio 6, se advierte adulteración y ello explica que en el oficio a folio 7 se rinda informe respecto de la investigación previa No. 104307. Por razón de lo advertido encuentra que “en el

expediente no versa la resolución de apertura de la instrucción en los términos de la ley 600 del 2000 art. 331, lo que deja sin fundamento jurídico lo actuado con posterioridad pues no existe la fuente que da vida a los actuación (sic) procesales que siguieron ya que lo que en verdad existe a folio (6) seis es un formato donde se ordena una práctica de diligencias para abrir investigación previa según, lo dispuesto en el artículo 322 del C.P.P.”. Como este acto, asegura el actor, da vida a las actuaciones procesales ulteriores y produce efectos jurídicos, se genera violación al debido proceso, iregularidad que indefectiblemente conduce ¿a la invalidación del proceso. República de Colombia 10 CASACIÓN N 40938

• MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia A renglón seguido, alude al quebranto al derecho de defensa y contradicción, refiriendo a los mismos aspectos previamente expuestos que en su decir configuraron Qiolación del principio de investigación integral, pues si los funcionarios judiciales hubieran actuado de forma diligente “el implicado hubiere acudido al proceso y en ejercicio de su derecho a defensa material y de contradicción en verdad y en gran verdad el resultado de la sentencia no hubiere sido condenatorio (interrogar a los testigos, aportar pruebas y haber exigido la prueba de experticio técnico o de peritazgografología - al acta de entrega o devolución de los dineros)

(sic)”. En capitulo subsiguiente, correspondiente a la “finalidad y necesidad” del recurso, expresa que una de las funciones de la casación es la unificación de la

Jurisprudencia, a partir del control de legalidad y constitucionalidad de las sentencias, para que de esta manera se puedan proteger los derechos subjetivos o garantias debidas a los intervienentes en la actuación penal y a fin de reparar los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada. Con fundamento en lo expuesto, afirma que “por causa de los errores in judicando, cometidos por las autoridades Judiciales en desarrollo del proceso y al momento de su República de Colombia 11 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia pronunciamiento de fondo”, se debe casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

(i) Cuestión previa. De la prescripción de la acción penal: Como quiera que en el fallo de segunda instancia se asegura que el término de prescripción de la acción penal en la etapa del juicio del delito de estafa por el cual se procede es de cinco (5) años y que a la fecha de proferimiento de esa determinación no se había verificado, antes de abordar el estudio sobre si la demanda cumple con los presupuestos de admisibilidad, la Sala se ocupará de esta temática para inferir que esa apreciación del ad quem es incorrecta, pues dicho lapso es superior a ese quantum y — que, para el actual momento procesal, tampoco se ha concretado el fenómeno extintivo en comento. En efecto, el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta que al tenor del original inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad, “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su

cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o República de Colombia 12 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (subraya fuera de texto)!. Ciertamente, si bien es innegable que el servidor público en este caso no actuó en desarrollo de las funciones que legalmente se han deferido a los. personeros municipales, también lo es que se valió de esa condición para engañar a los miembros del cabildo indigena “El Vigia” del municipio de Arauquita, obteniendo así la entrega de unos dineros ($ 4.660.000), so pretexto de administrarlos debidamente, ante lo cual no cabe duda alguna que realizó la conducta “con ocasión de tales funciones”, como así, de tiempo atrás, esta Corporación ha entendido ese concepto: “El aumento de la tercerá parte sobre el término prescriptivo, que la norma consagra (art. 82 cp 1980), es aplicable siempre que en la ejecución del hecho punible intervenga un servidor público, y el delito haya sido cometido en ejercicio de sus funciones o: de su cargo co on ocasión de ellos. Esto significa que la aplicación del incremento no sólo procede cuando el delito quarda relación directa con las tareas oficiales desempeñadas por el servidor, sino también cuando entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, es decir, ! El artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, amplió el término de prescripción frente al mismo evento “en la mitad”. 7

República de Colombia 13 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia cuando el sujeto aprovecha su vinculación funcional para privilegiar o favorecer la comisión del ilícito. También se ha considerado que la mencionada disposición no tiene por objeto regular ninguno de los elementos estructurales del tipo penal o sus circunstancias agravantes o atenuantes sino un fenómeno inminentemente procesal que tiene que ver con una de las causales de extinción de la acción penal como es la prescripción”. (Subraya fuera de texto). Así las cosas, el lapso de prescripción de la acción penal por el delito atribuido no es de cinco años, como erróneamente lo afirma el ad quems, sino de seis (6) años y ocho (8) meses, el cual comenzó a correr desde la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación consolidada el 8 de marzo de 2008, es decir, el 8 de noviembre de 2014. (1i) Cumplimiento de presupuestos de admisibilidad: De conformidad con el inciso primero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, este medio de impugnación es viable 2 Falio de septiembre 22 de 2005, rad. 20818. En el mismo sentido, entre otros, sentencia de febrero 19 de 2009, rad. 30074 y auto de ectubre 10 de 2012, rad. 39720, 3 Se hace claridad que el expediente ingresó al despacho de la Magistrada Ponente para decidir sobre el recurso de casación el 14 de marzo del año en curso, esto es, con posterioridad al vencimiento del errado término de prescripción indicado en la

sentencia de segundo grado. a República de Colombia 14 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia “contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieran adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años” (subraya fuera de texto). Cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados Tribunales, o si el delito por el cual se procede tiene pena máxima privativa de la libertad inferior al quañtum señalado en precedencia, o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3 de la misma preceptiva en cita faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación presentadas: “cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”. A partir del anterior marco legal, deviene diáfano que el presente asunto sometido a análisis en punto del cumplimiento de los presupuestos legales previstos para su admisibilidad sólo 2permitía el acceso al medio extraordinario de casación por la denominada vía excepcional o discrecional. República de Colombia 15 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia Esta afirmación tiene sustento en que ni se cumple con el presupuesto referido a la autoridad judicial que profirió la decisión de segunda instancia contra la cual se dirige el recurso, m tampoco con la punibilidad exigida para

el delito por el cual procede el recurso por la via común. Respecto de lo primero, porque la sentencia de segunda ;instancia impugnada fue emitida por un funcionario judicial distinto de aquellos que permiten acudir a la casación tradicional de acuerdo con el precepto legal aludido; en este caso específico, el Juzgado Penal del Circuito de Saravena. Y, concerniente a lo segundo, en tanto la pena máxima contemplada para la conducta delictiva por la cual se procede, esto es, la infracción de estafa en su modalidad básica, según el original artículo 246 de la Ley 599 de 2000, es de ocho (8) años de prisión y, por tanto, no alcanza la exigencia punitiva prevista en la preceptiva procesal referida para acceder al recurso de casación por la senda normal. En ese orden de ideas, asiste razón al impugnante para acudir al recurso extraordinario por la denominada casación discrecional o excepcional, la cual resulta viable a La pena para este delito fue aumentada por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, “de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado”. A República de Colombia 16 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia condición de que la Sala, se insiste, “lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”. De acuerdo con las anteriores premisas se tiene que,

cuando de admitir una demanda propuesta por la vía de la casación discrecional o excepcional se trata, la Sala debe efectuar un análisis inicial en punto de sus (i) presupuestos de diácrecionalídad, en donde examinará si el libelo expone, o por lo menos persuade, acerca de la necesidad de proferir fallo de fondo en aras de alcanzar alguno de los motivos que justifican su acceso, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales y, tan solo una vez el libelo haya superado esa exigencia, se auscultará en torno a sus (1) presupuestos de admisibilidad, entendiéndose por tales los que por via legal y jurisprudencial se relacionan con el cumplimiento de unas iminimas >autas hlúógicas vy argumentativas encaminadas ¿a la presentación de una propuesta comprensible y trascendente. La demanda se admitirá, en consecuencia, sólo si en ella convergen estos dos tipos de exigencias. Pues bien, aun cuando el actor en el único reparo " planteado pone de presente la eventual violación de garantías fundamentales, siendo éste uno de los motivos República de Colombia 17 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia que franquea el acceso al recurso de casación por el camino excepcional o discrecional, y en tal sentido pregona que se transgredió el debido proceso, los derechos de defensa y contradicción y el principio de legalidad, lo cierto es que la propuesta en su desarrollo no goza de la indispensable claridad y precisión, motivo por el cual se inadmitirá. . Al respecto debe destacarse, en primer lugar, que la

redacción utilizada por el actor en toda la extensión del libelo es prácticamente ininteligible, situación que dificulta en grado sumo comprender los fundamentos del reclamo. A esa circunstancia se suma que, y en segundo orden, exhibe confusión frente al motivo de mnulidad invocado, pues opta impropiamente por desarrollar varios en el único reproche postulado, sin reparar que, conceptualmente son diversas las violaciones al debido proceso, al derecho de defensa y al principio de legalidad, así hagan parte de la noción macro de debido proceso del artículo 29 de la Carta Política. Si la inconformidad, entonces, se contrae a varios motivos de mnulidad, ha dicho la Corte en reiteradas ocasiones que de conformidad con las reglas expuestas en — los numerales 3 y 4 del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, cada uno de ellos debe formularse por separado y, atendiendo el principio de prioridad que rige la sistemática República de Colombia 18 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAFATA Corte Suprema de Justicia casacional, en estricto orden: dependiendo de los efectos nocivos que tengan respecto de la actuación procesal, estableciendo, además, cuál tiene carácter principal y cuales son subsidiarios. Tan confusa resulta la propuesta del censor sobre este tópico que al tiempo solicita la revocatoria del fallo con el objeto de que se dicte uno de carácter absolutorio, lo cual, por demás, resulta inconcebible frente al planteamiento principal expuesto en la censura por el presunto desconocimiento del principio de investigación integral, y la

invalidación de la actuación, dicho sea de paso sin señalar el momento específico a partir del cual debe restaurarse, vulnerando abiertamente el principio lógico de mno contradicción. Ello se debe a que si bien el eje de la violación pretextada radica, como ya se anticipó, en el desconocimiento del referido poétulado de investigación integral, a la par señala que éste se tradujo, igualmente, en desmedro del derecho de defensa material y de contradicción, cuando son temas que ha debido abordar de forma autónoma y en cargos separados, determinado cuál es el principal y cuáles son subsidiarios. En defecto de ello, el actor optó impropiamente por involucrar todas la las temáticas en el mismo reparo 17 República de Colombia 19 CASACIÓN N” 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia sacrificando la claridad que la demanda de casación debe evidenciar. ÁAhora bien, en razón a que la propuesta contenida en | la censura gira primordialmente en derredor del desconocimiento del principio de investigación integral, se ha de indicar que de cualquier modo tampoco cumple con - la carga argumentativa y propositiva que tal enunciado exige. Ha dicho la Corte que ante tal pretensión no es suficiente con relacionar las pruebas dejadas de realizar, pues a la par surge el deber de señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, ademas de su incidencia favorable a los intereses del mprocesado confrontado con las conclusiones del fallo, en cuanto la _ omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o

superfluas no constituye menoscabo del derecho a la defensa. Además, esa labor impone al casacionista demostrar que las pruebas echadas de menos, al ser cotejadas con el acervo probatorio, trastocan las conclusiones de los falladores, así como el sentido de la sentencia, razón por la cual resultaría imprescindible invalidar la actuación a fin dé allegarlas y contar con la posibilidad de proceder a su valoración. 1 Republica de Colombia 20 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia Pues bien, en el reparo objeto de análisis se advierte cómo, por un lado, en atención a la ya reseñada incoherente redacción empleada por el censor, ni siquiera se logra extraer con la indispensable claridad cuáles son las pruebas omitidas por las autoridades judiciales, amén de que, por otro, se abstiene totalmente, como le era exigible, de indicar su conducencia, pertinencia y utilidad y, menos aún, se ocupa de establecer su incidencia favorable a los intereses del procesado debidamente cotejadas con las conclusiones del fallo y con las pruebas sustento de la condena. Adicional a lo anterior, en un apartado del cuestionamiento el actor ni siquiera se ocupa de esa temática sino de la pretermisión de una actuación procesal, como lo fue la resolución de apertura de instrucción, lo cual, de cualquier modo, tampoco es cierto, tema que, como atrás se indicó, comporta un motivo distinto de nulidad, para cuya adecuado entendimiento, ha debido formular en cargo separado. En todo caso resulta palmario que las pruebas

supuestamente omitidas no son incidentes frente a las conclusiones del fallo impugnado, tópico que tampoco el casacionista explica, siendo éste su deber. Ello, porque hace alusión a situaciones superadas en el desarrollo de la actuación procesal o en tanto son irrelevantes, como /,/ República de Colombia 21 CASACIÓN N” 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia sucede, por ejemplo, por no haberse oficiado a la Registraduría Nacional del Estado Civil con el objeto de que se enviara copia de la tarjeta decadactilar del implicado, sin establecer qué importancia tiene su allegamiento frente a la responsabilidad penal declarada del acusado. Por otro lado, la revisión objetiva del expediente permite establecer la actitud impárcial y no sesgada, como lo endilga el actor, de los funcionarios judiciales en la práctica probatoria, disponiendo la realización de medios de prueba tendientes a esclarecer los hechos, independientemente de su fuente. Cosa muy distinta es que frente a algunos medios de prueba no fue posible su realización a pesar de los esfuerzos de los funcionarios judiciales para obtener su consecución, en cuyo caso, es claro, no se estructura la causal de nulidad invocada. De ahí que en el reparo, valga decir, el censor simplemente adopta una muy conveniente visión ex post para descalificar la actitud de las autoridades judiciales en materia probatoria, sin que se pueda desconocer, tras revisar sin prevenciones la actuación, que unos y otros cumplieron en la medida de lo posible con su deber, condiciones bajo las cuales no es viable acudir al remedio

extremo de la nulidad. República de Colombia 22 CASACIÓN N 40938 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA Corte Suprema de Justicia En virtud de lo expuesto, surge como razonable conclusión la de inadmitir €l reparo objeto de estudio, por sus palmarios defectos de argumentación frente a los contenidos del fallo impugnado, en contravía con los presupuestos establecidos en los numeral 3 y 4 del artículo 212 de la Ley 600 de 2000. (iii) Casación oficiosa: De acuerdo con la potestad otorgada a la Sala para casar oficiosamente el fallo en tratándose de la causal tercera o cuando sea ostensible que atenta contra las garantías fundamentales prevista en el artículo 216 ejusdem, se procederá en tal sentido, sin necesidad de, como antano se hacía, correr previo traslado al Ministerio Públicos. Ciertamente, sometido a revisión el expediente, se encuentra que en la sentencia de primer grado se dedujo una circunstancia de mayor punibilidad no contemplada expresamente en la resolución de acusación, incidente en el proceso de individualización de la pena, situación inadvertida por el juzgado ad quem, que impone la necesidad de casar parcialmente el fall