CSJ - Sentencia 40940(19-06-2013)

' Segunda Instancia No. 40940 /áúbl¡ca de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓN Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 189 Bogotá, D. C., junio diecinueve (19) de dos mil trece (2013).

VISTOS: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante auto proferido el 6 de febrero de 2013, resolvió acceder a la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal Sexto Delegado ante esa Corporación, a favor de SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓN, Fiscal 19 Seccional de la citada ciudad, por atipicidad de la conducta, en el curso de la investigación que se adelantaba por el delito de prevaricato por acción. . D . Segunda Instancia No. 40940

República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓN) - N AE Corte Suprema de Justicia El apoderado de las víctimas inconforme con esa decisión, presentó recurso de apelación en su contra.

HECHOS: En el mes de agosto de 2005, el señor AMADO GIRALDO TRUJILLO BASANTE, en su interés por adquirir un cupo para un vehículo de servicio público, acudió al señor JOSEÉ ASDRUBAL ROMERO CALVACHE, vinculado al Ministerio de Transporte como técnico administrativo, quien le informó que no habla nuevas asignaciones para el registro de vehículos, pero que éste podría obtenerse en el evento en que otro automóvil de las mismas

características se sometiera a “chatarrización” y dejara vacante la plaza respectiva. Seguidamente, el señor ROMERO CALVACHE, enterado de las inquietudes del señor GIRALDO TRUJILLO, ofrece su intermediación para la consecución de la vacante pretendida, aduciendo que por su cargo le era posible enterarse de la información que él requería. | Días después, el funcionario realiza una llamada telefónica al partícular interesado, informándole que había logrado obtener el cupo del automotor de placas VSJ 754, y que como “anticipo del negocio” debía entregarle la suma de ocho millones de pesos _ _ Segunda Instancia No. 4094077 República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓN =_ra , E Corte Suprema de Justicia ($8.000.000); pago que en efecto se realizó el 2 de septiembre del citado año, suscribiéndose como garantía el contrato de venta de “DOCUMENTOS DE VEHICULO”, en el que una de las partes se comprometía a cancelar la suma de once millones de pesos ($11.000.000), mientras que la otra a conceder los datos requeridos para la obtención del “cupo” de dicho automotor, fijandose un plazo de 60 días para ello. Empero, vencido dicho término y las prórrogas acordadas para que ROMERO CALVACHE cumpliera sus obligaciones, AMADO GIRALDO decidió presentar denuncia en su contra. Le correspondió la investigación de tales Hhechos denunciados a la Fiscalía 19 Seccional de Pasto, la que definió el 6 de abril del mismo año situación jurídica al investigado JOSE

ADRUBAL ROMERO CALVACHE, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria, al estimario como posible responsable del delito de concusión. Posteriormente, al asumir la titularidad del referido despacho la doctora SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓN, se dispuso el cierre de la investigación, mediante proveido del 27 de mayo de 2010%, bajo la consideración de que el término de instrucción estaba vencido. ' Folio 8 del cuaderno de evidencia No.2. radicación No. 2010-005893 Folio 66 del cuaderno titulado por la Fiscalía delegada: “Evidencia documental No. 2.” 3 en , Segunda Instancia No. 40940 República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PAB¡Q;I/ ¿// _.f) A % Corte Suprema de Justicia Notificada la defensa de esa decisión, presentó una solicitud probatoria ante la Fiscal, quien para resolverla adelantó un análisis acucioso de las actuaciones adelantadas por quienes le habían antecedido en la titularidad del despacho, percatándose en ese instante de la omisión de la práctica de una prueba solicitada por el indagado durante su injurada, por lo que el 4 de junio de 2010 decidió revocar tal proveido de clausura de instrucción, como quiera que éste no se encontraba ejecutoriado, expresando como motivo de la variación de su criterio, la necesidad de otorgar las garantías necesarias para el pleno ejercicio del derecho de contradicción, y por la misma vía, revocó oficosamente la ,medida de aseguramiento — referida,

argumentando carencia de elementos de juicio para demostrar la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de concusión; concediendo, por ende, la libertad inmediata del

señor ROMERO CALVACRHE.

Contra la referida providencia el apoderado de la parte civil presentó recurso de apelación, el que una vez fuera concedido, permitió a la segunda instancia del ente instructor conocer los motivos de su inconformidad, respecto de los cuales decidió el 16 de julio de 2010 revocar la orden referente a dejar sin efectos la medida de aseguramiento y confirmar la revocatoria oficiosa del cierre investigativo, al colegir que no existía “prueba sobreviniente" que le permitiera al a quo revocar la medida gcautelar; así como, que no se había agotado el término de la instrucción. N , Segunda Instancia No. 40940 , República de Colombia SOL DELE PILAR MELODELGADO PABÓEí¿“ Corte Suprema de Justicia Tras practicarse algunas pruebas, la Fiscal cerró formalmente la investigación y calificó el sumario, mediante resolución del 30 de septiembre de 2010, considerando que los hechos investigados se adecuaban al tipo penal de estafa, el que por ser querellable, había caducado, por lo que devenía imperioso proferir resolución de preclusión de la investigación y el archivo del expediente. Apelada la aludida decisión por el apoderado de la parte civil, fue revocada en segunda instancia la mencionada providencia, mediante decisión del 11 de septiembre de 2017, para en su lugar dictarse resolución de acusación por el delito de

concusión. Con ocasión de la denuncia presentada en contra de la Fiscal 19 Seccional de Pasto, SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓN, se dio inicio al presente proceso penal, con el objeto de establecer las posibles conductas punibles en que hubiera podido incurrir la funcionaria al momento de proferir las decisiones de revocatoria de cierre de investigación Yy medida de aseguramiento, calendada el 4 de junio de 2010; así como la de preclusión de la investigación a favor de JOSÉ ASDRUBAL ROMERO CALVACHE, el 30 de de septiembre de la citada anualidad. Folios 575 y s.s. del cuaderno de segunda instancia. 5 M , Segunda Instancia No. 40940 República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PAB/,_GP/_ ! E i Corte Suprema de Justicia

ANTECEDENTES:

1. La queja fue repartida a la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, donde se trazó el respectivo programa metodológico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal y se ordenó, a través de investigador del Cuerpo Técnico de Investigación: (i) Inspeccionar el proceso No.153552, esto es, a la investigación adelantada por la Fiscalía 19 Seccional del Pasto en contra del señor JOSÉ ASDRUBAL ROMERO CALVACHE; acopiar los elementos ; de prueba pertinentes para establecer la calidad de servidora — pública de la doctora SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓN. (iii) Escuchar en interrogatorio a la indiciada; (vi) entrevistar al señor

ERNESTO MUÑOZ y a la señora YENITH ISABEL FAJARDO, quienes actuaron; respectivamente, en calidad de asistente del despacho y abogada del sindicado en la investigación penal de los hechos concusionarios denunciados por AMADO GIRALDO TRUJILLO. | 2. Luego de analizar las evidencias recolectadas, el | Fiscal solicitó ante el Tribunal Superior de Pasto la preclusión de la indagación seguida a SOL DEL PILAR MELODELGADO PABSÓN, con fundamento en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, arguyendo atipicidad de la conducta investigada. Folio 176. Segunda Instancia No. 409407 —

SOL DEL PILAR MELODELGADO PA?N - í///! H

, Corte Suprema de Justicia

3. En auto proferido el 28 de febrero de 2013, la Corporación de instancia decretó la preciusión a favor de la funcionaria judicial, al considerar atípica la conducta denunciada por ausencia del elemento subjetivo. Decisión contra la que el apoderado de las víctimas presentó recurso de apelación que ahora la Sala procede a resolver.

El AUTO IMPUGNADO: Una vez la Sala Penal del Tribunal. enuncia los pilanteamientos esbozados por el Fiscal Delegado en su solicitud - de preclusión, en la que se afirma que la conducta de la juez MELODELGADO PABÓN no cumple con los elementos objetivos exigidos por el tipo pena! de prevaricato, en tanto que si bien son discutibles sus decisiones, estas no son "descabelladas” ni

manifiestamente contrarias a la ley; resuelve precluir con fundamento en la ausencia del dolo en el comportamiento, pues consideró que las decisiones proferidas por la entonces titular de la Fiscalía 19 Seccional no se allanaba siquiera al segmento subjetivo exigido por el legislador en el delito de prevaricato contenido y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. Con el propósito de sustentar su decisión, el a quo hace un detallado recuento del desarrollo de la actuación adelantada por la indiciada MELODELGADO PABÓN, destacando que el auto del 4 P , Segunda Instancia No. 40940 República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓ í " ,Í [ N o H Corte Suprema de Justicia de junio de 2010, en lo referente a la revocatoria de oficio del cierre investigativo, “es una figura extraña y amorfa en el derecho penaf, y que la interpretación del artículo 15 de la Ley 600 de 2000, en la que basó sus decisiones la indiciada, “se antoja excesiva... forzando la máxima en cuestión, lo que de suyo significa extralimitarse en el uso de las funciones."”, por lo que colige “se trata de una resolución manifiestamente contraria [a Derecho]”. En cuanto a la decisión de la revocatoria directa de la medida de aseguramiento, contenida en el referido proveido, consideró que las razones expuestas por la Fiscal “no armonizan con niínguna de las dos hipótesis incursas en el artículo 363 del Código de Procedimiento Penaf', y bajo la tesis de que “los servidores

públicos... exclusivamente pueden ejecutar sus funciones según lo reglado por la ley, so pena de sanciones de variada índole", conciuye que el proveído es “palmariamente contrarijo] a lo reglado por la ley”. | Divergente fue el criterio de la Corporación de instancía en lo atinente a la calificación sumarial emitida el 30 de septiembre de 2010, pues consideró: “Sobre el punto, no es necesario adelantar grandes deliberaciones, pues considera esta Sala que la valoración que la doctora MELODELGADO PABON le imprimió al haz probatorio está blindada por la independencia y autonomía judicial, pues fruto de esas potestades, la concepción jurídica de la indiciada la llevó a pensar que los hechos de su conocimiento se enmarcan en el delito de estafa. Luego, si bien bastante discutible aquella imputación, la misma no es disparatada y por ende no se puede predicar que esa actuación sea manifiestamente 5 Folio 167 del cuaderno de la causa N_ o .. Segunda Instancia No. 40940 , República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PABON? É P F Lq 1 7a | N re 7 Corte Suprema de Justicia contraria_a la ley (...) habida cuenta que sobre el punto perviven varias interpretaciones, como por ejemplo, la realizada por el Ministerio Público” “(Subrayas por fuera del texto original). Empero, agrega la Corporación de instancia, que los elementos de prueba dan cuenta de que existe atipicidad subjetiva, por cuanto “El motivo que tuvo la indiciada para revocar el . cierre de la investigación fue la de garantizar el derecho a la defensa y

la búsqueda de mayores elementos de juicio en pro de lograr una investigación integra”. Una decisión que evaluó el a quo como un “arma de doble filo”, en el entendido en que si bien podría haber beneficiado al investigado, también podría haberle sido de sumo perjudicial. Razón por la que aceptó como demostrado que la Fiscal 19 Seccional “actuó convencida de la juridicidad de sus actos”; los que, a su vez, afirma, no afectaron el bien jurídico de la administración de justicia, sino que generaron un aprestigiamiento del mismo, “por aparecer el estamento respetuoso y decidido en la protección de las garantías de los procesados.” Igual predicamento, aplicó el Tribunal, a la decisión de revocatoria directa de la medida de aseguramiento, por considerar que como “en criterio de la indiciada no se configuraba el 5 Folio 163. 7 Folio 162. 5 Folio 159. 5 Folio 160 M , Segunda Instancia No. 40940 República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PAB(/D 7 N Corte Suprema de Justicia delito de concusión sino de estafa, y sabiendo que sería imposible ¡ adelantar una investigación penal por ese punible, merced a que no se cumplía el requisito de procedibilidad al vencerse el término para — incoar la querella, estimó posible dejar libre al investigado, pues de lo contrario sería alargar injustificadamente la privación de la libertad por fácticos que a su juicio no se enmarcan en el infusto enrostrado”. Así, concluyó: “/os actos revocatorios de la etapa investigativa y de la medida de aseguramiento, son inocuos e

inofensivos, no afrentan el bien jurídico de la administración pública, motivo de peso suficiente para decretar la preclusión instada.”' LA IMPUGNACIÓN: El apoderado de las víctimas se opuso a la preclusión, manifestando su inconformidad respecto de los fundamentos esgrimidos por el Tribunal Superior. de Pasto al momento de ddesestimar la existencia de conducta prevaricadora, afirmando que el “dolo se encuentra inmerso en las providencias con contenido prevaricador”, por cuanto los fundamentos expuestos por la indiciada a más de ofrecerse carentes de argumentos válidos, permiten “palpar el acomodamiento de las disposiciones del Código de Procedimiento Penal al abrir caminos para adecuar un camino tendiente a beneficiar al procesado”. 1 Folio 159. Y Folio 158. 10 . | Segunda Instancia No. 40940 República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PAB%/ -

• Corte Suprema de Justicia Agrega que otro hecho indiciario del elemento doloso en el comportamiento de la funcionaria, es que con diecisiete años de experiencia en la actividad judicíal, no resulta creíble que confunda las figuras jurídicas de la nulidad con la de la revocatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Competencia: A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3 del artícuto 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la acción penal es ejercida contra la Fiscal 19 Seccional de Pasto, quien es juzgada en primera instancia por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de esa ciudad, por conducta realizada en ejercicio de sus funciones. De conformidad con lo estipulado en el artículo 31 de la Constitución Política, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad. l1 e Segunda Instancia No. 40940 República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELG7ADO P AB(3N%)»- Corte Suprema de Justicia

2. Análisis de los argumentos expuestos por el impugnante.

La Sala en estai oportunidad debe resolver el siguiente ' problema jurídico propuesto por el recurrente: si observada la intervención de SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓN en el . trámite de la investigación adelantada bajo la radicación No. - 153.552, donde fungió como delegada del ente acusador, es — factible pregonar tanto la existencia de los elementos objetivos, - como el subjetivo exigido por el tipo penal de prevaricato por ' acción. Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo 'penal de prevaricato por acción, se encuentra definido en el ¡Código Penal, Ley 599 de 2000, así: + “Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios minimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” í En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de

Eresultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica Et¡ene la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de 12 m Li ; Segunda Instancia No. 4094 República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓ E — VA X_ EA Corte Suprema de Justicia controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ¡ey, es decir que exista una contradicción evidente e ineguívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma”. Sobre el delito de prevaricato por acción, la Corte ha tenido oportunidad de expresar: “1. De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión "manifiestamente contrario a la ley”.

2. El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley y, además, es consciente de que con su

comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública. Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que Su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en '? Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2013, radicación 35656. 13 Repúbl y , Segunda Instancia No. 40940 _epública de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PABÓN?' p / 4 Corte Suprema de Justicia su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta. 3, Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado _punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enomme complejidad o por su misma ambigiiedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución” De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se

predica prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley .manda, permite o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; ; sino que además debe adelantarse un juicio de valor a partir del ' cual se establezca sí la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible" Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Sala ha dicho: “que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible» que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse... que para Hhablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato... que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de rº Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de segunda instancia del 17 d e junio de 2009, radicación No. 30748. M] “ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentenpia de 13 de julio de 2006, radicación No. 25627. 14 M , - Segunda Instancia No. 40940 y República de Cotombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PA39/_W a u Corte Suprema de Justicia razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el

acto es manifiestamente contrario a la ley (ibidem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la nomma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.”' La anterior precisión es importante para resolver la controversia planteada por el recurrente respecto de las decisión impugnada, puesto que el representante de las víctimas deduce el delito de prevaricato del hecho de que es "claro” e “ineguívoco” el sentido de las normas del código de procedimiento penal que predica como violadas con las decisiones de revocatoria oficiosa del cierre investigativo y de la medida de aseguramiento, emitidas a través del auto del 4 de junio de 2010; así como, la resolución del 30 de septiembre de la referida anualidad, mediante la cual se precluyó la investigación adelantada en contra JOSE ADRUBAL ROMERO CALVACHE, por cuanto, en sentir del impugnante, toda decisión que no se ciña al tenor literal de las preceptivas que rig'en los enunciados temas, se constituye en una prueba irrefutable del actuar doloso de la funcionaria. Tornándose así, imprescindible, verificar i el comportamiento del sujeto agente vulnera lo estipulado en las normas que rigen la convivencia de su comunidad, de cara a la legislación que se denuncia como violada; en tanto, solo una vez, '5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de septiembre de

20072, radicación 17680. 15 7 l Segunda Instancia No. 40 República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PAB Corte Suprema de Justicia ! reconstruido el Derecho que debió conocer y apiicar la servidora judicial en su desempeño como tal, es posible comprender el contexto en que su decisión se produce, mediante una evaluación exante de su conducta. La Ley 600 de 2000, el Código de Procedimiento Penal consagra: “ARTICULO 329. TERMINO PARA LA INSTRUCCION. El funcionario judicial que Hhaya dirgido o realizado la investigación previa, si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento. El témino de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. No obstante, si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses. Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación. ARTICULO 393. CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación. Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales,

para presentar las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse. Vencido el término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.” — — — — — _ " N , Segunda Instancia No. 40940 — República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PAB¡C?/ n a 7 É r Corte Suprema de Justicia Luego, entonces, las precitadas normas disponen que el fiscal competente debe proceder a clausurar la investigación, cuando se hayan cumplido alguno de los siguientes presupuestos: () recaudado de la prueba necesaria para calificar o (ii) se encuentre vencido el término de instrucción. En el caso sub examine, la Fiswcal MELODELGADO PABÓN ordenó, mediante el auto del 26 de mayo de 2010, el cierre de la investigación adelantada bajo el radicado No. 153552 al considerar, equivocadamente, se encontraba en el segund¿ de los referidos presupuestos, pues expresó en dicho proveido: “Revisado el proceso, se evidencia que el término se encuentra vencido. En tal virtud se ordena el cierre de la investigación al tenor de los previsto en los artículos 329 y 393 del C.P.P.” Aproximadamente una semana después, dentro dei término de ejecutoria, la abogada defénsora del señor JOSÉ ASDRUBAL ROMERO CALVACHE solicitó a la representante del ente acusador “recepcionara un testimonio, por el cual se verificarfían] algunas circunstancias en pro de su defendido”, agregando que

resultaba procedente tal práctica probatoria en la medida en que el “auto del cierre: de la investigación aun no se encontrafbal ejecutoriado””. '6 Folio 67 del cuaderno de evidencias documentales No.2. aducido por la Fiscalía delegada. Ibídem, folio 68. 17 Segunda Instancia No. 40940

SOL DEL PILAR MELODELGADO PABQNF/

A Ey ? Li Corte Suprema de Justicia Dicha petición probatoria provocó que la Fiscal 19 Seccional adelantara un análisis de fondo a la actuación procesal; ya no meramente formal, que la condujo a observar desde “otro concepto interpretativo” al adoptado por su antecesor en la titularidad del despacho, que debía “corregir los actos que el nuevo análisis dajba) lugar”, revocando aquella orden de clausura, que de mantenerse vigente le impedirían “realizar y allegar | pruebas... para conocer la realidad procesal”, tal como lo expresó en el auto del 4 de junio de 2010, precisando a reglón seguido: “que incluso puede servir para la defensa o corroborar en un . determinado evento una acusación”. Al respecto, resulta importante recordar que cuando la Fiscal declaró cerrada la investigación, dio inicio a un determinado procedimiento, a partir del cual emerge el derecho jpara los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión, siendo este ejercitable desde la fecha del cierre o . durante el término del traslado, contabilizado a partir de la : ejecutoria del auto que clausura la investigación. Ese plazo, al igual que otros términos legales, si bien es Ícierto se encuentra establecido para que los sujetos del proceso

5ejerciten derechos o cumplan ciertos deberes, so pena de incurrir áen las consecuencias jurídicas previstas en la ley, entre ellas la ínuiidad; también lo es, que un derecho penal garantista, permite que en algunos casos, y solo por excepción, pueda incumplirse 18 ibídem. 18 Segunda Instancia No. 40940y¡.=' - República de Colombia ' SOL DEL PILAR MELODELGADO PABON/” zE N L Corte Suprema de Justicia de manera justificada, siempre que aparezcan objetivamente probadas circunstancias referentes a la dificultad de la investigación, tales como que por la naturaleza de las conductas investigadas resulte imprescindible el recaudo de otros medios suasorios para lograr adelantar una acertada labor de adecuación típica, como ocurrió en el caso objeto de análisis en esta óportunidad, en la que se dudaba si el sujeto activo tenía la calidad exigida por el artículo 404 de la Ley 599 de 2000 0, si en su defecto, incursionaba en el delito de estafa. Entonces, aun cuando la indiciada observó como un error, que debía corregir, por la vía de la revocatoria, el que hubiera ordenado el cierre de la investigación sin previamente constatar la existencia de la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario, es claro que los efectos que a la decisión le atribuye el apoderado de las víctimas, al denunciaria como “un acto irregular de naturaleza sustancial", un proveído “manifiestamente contraro a la ley', no se dan en el sub judice, pues no se observa en ella un contenido contrario a lo dispuesto por el legislador sino, por el

contrario, conforme a lo prescrito en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, esto es, al principio de investigación integral consagrado en los siguientes términos: “El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.” El l — 5 _ Segunda Instancia No. 409497 República de Colombia SOL DEL PILAR MELODELGADO PA?N ! Corte Suprema de Justicia I Ello es así, en razón a que en el marco de un sistema Í procesal penal mixto eí cierre de la investigación requiere el ¡ agotamiento inexorable de ciertos actos procesales sin los cuales — puede generarse la ínvalidez de lo actuado, entre ellos se encuentra /a existencia de prueba necesaria para calificar el mérito del sumario. ! Respecto a este tópico la Corte Constitucional, ha ! considerado: “de acuerdo con el sistema de investigación que viene desmontándose, acogido por el constituyente de 1991 y que todavía rige en los territorios en los que no ha entrado en vigencia el nuevo sistema penal acusatorio, la Fiscalía está obligada a desplegar una instrucción integral respecto del hecho delictivo. El método de investigación integral -de estimpe alemanacompromete al ente de instrucción en la investigación de los elementos de convicción favorables que pudieran absolver de responsabilidad al procesado, así como de los desfavorables que pudieran perjudicario. El artículo 250 constitucional establecía dicha obligación en I los siguientes términos: “[ija Fiscalía Gener