CSJ - Sentencia 41097(03-07-2013)

N á CASACIÓN 41.097

Jacqueline Castaño Cardona

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

_ MAGISTRADO PONENTE

JOSE LUIS BARCELO CAMACHO

APROBADO ACTA N”. 208Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala examina la viabilidad de admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jacqueline Castaño Cardona contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que confirmó la dictada por el Juzgado 5 Penal del Circuito de esa ciudad y condenó a la procesada por el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El Jefe de la Comercializadora Colanta de Pereira denunció ante la Fiscalía General de la Nación que, con ocasión de ta devolución de varios cheques girados a favor de la empresa, los cuales no coincidian en sus valores, la oficina de control interno hizo una auditoría en la que halló serias irregularidades, manejos inadecuados y fraudulentos, así como adulteraciones en

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Jacqueline Castaño Cardona consignaciones y otros documentos por parte de Jacqueline Castaño Cardona, quien para la época desempeñaba el cargo de auxiliar de tesoreria. Estimó el desfalco en $36.000.000. No obstante, durante la investigación, los peritos determinaron que el monto de la defraudación ascendía a la suma de $310.682.428,03, la cual tuvo ocurrencia durante los años 2002,

2003 y 2004. .2. La Fiscalía 17 Seccional de Pereira adelantó investigación previa y el 11 de abril de 2005 dispuso apertura de instrucción, as_í como la consecuente vinculación, mediante indagatoria, de Jacqueline Castaño Cardona'. El 26 de mayo de 2006 profirió en su contra resolución de acusación, como presunta autora responsable del delito de 4hurto agravado por la confianza y la cuantía”; decisión que fue confirmada el 26 de enero de 2007 por la Fiscalía 1 Delegada ante los tribunales superiores de los distritos judiciales de Pereira y Armenia”.

3. Finalizada la audiencia del juicio oral, el 8 de septiembre de 2009 el Juzgado 5” Penal del Circuito de Pereira emitió sentencia condenatoria. Folio 14 del cuademo original 1. ? Folios 420 a 431 del cuademno original 2. ? Folios 543 y 552 /d.

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Jacqueline Castaño Cardona En consecuencia, le impuso a Castaño Cardona 37 meses y 10 días de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por periodo igual y la obligación de pagar $3107682.428,03, más los intereses legales, por concepto de perjuicios materiales. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena”.

4. La defensa interpuso recurso de apelación y el fallo fue confirmado el 9 de noviembre de 2012 por el Tribunal Superior de Pereira¿.

LA DEMANDA El representante judicial de Castaño Cardona refiere los hechos,

la actuación procesal, los sujetos que en ella intervinieron y las decisiones adoptadas. Seguidamente, propone un único cargo, en el que censura al Tribunal por haber incurrido en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 60 -numeral 4del Código Penal, lo que condujo a una errónea utilización del 61 ibidem. Asegura que el fallador erró al momento de dosificar la sanción porque partió del tipo básico del hurto (24 a 72 meses de prisión), luego lo agravó por razón del numeral 2 del artículo 241 del mismo estatuto, y a ese resultado le hizo el incremento de una tercera parte a la mitad, por razón del numeral 1 del artículo 267 ibidem. Entiendase inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 5 Folios 787 a 808 del cuademo original 3. . 5 Folios 10 a 32 del cuaderno del Tribunat. y

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Jacqueline Castaño Cardona Lo anterior -dicesignifica que el aumento por la última circunstancia de agravación (la cuantía) la hizo, no sobre el tipo básico, sino sobre el acumulado, lo que se traduce en un doble reajuste. En su criterio, cada agravante debe partir del deltito base y luego se realiza la suma global, tal como lo plasmó el legislador en el referido numeral 4 del artículo 60. De manera que las cuentas correctas serían: al mínimo de 24 meses (por el tipo básico) se le aumentan 4 mas por virtud del numeral 2? del artículo 241 y otros 8 meses por razón de la cuantía, para un total de 36. Como los

falladores determinaron condenar a su prohijado por la pena mínima, debieron fijarla en 36 meses y no en 37 meses y 10 días. Con el proceder del juzgador se afectó el debido proce$o, la libertad y la dignidad humana porque su representada, además de haber soportado la tardanza en el trámite del proceso penal, tendrá que purgar una pena mayor. Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en consecuencia, dosificar la pena de conformidad con los parámetros legales, para fijarla en 36 meses. En el evento de que prospere su pretensión, pide se decrete la prescripción de la acción penal teniendo en cuenta que desde la fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación (26 de enero de 2007) han trascurrido 6 años, 1 mes y 1 día, es decir, 73 meses y 1 día. Ello, dado que el máximo de la pena para el delito y

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Jacqueline Castaño Cardona por el que se procedió es de 144 meses, que reducidos a la mitad, arrojan 72 meses, término máximo de prescripción en el juicio.

CONSIDERACIONES

1. El demandante, con apoyo en la causal primera de casación, reprocha el fallo de segunda instancia porque, a su juicio, incurrió en violacfón directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 60 del Código Penal, lo que condujo a un empleo erróneo del 61 ibidem.

Cuando se elige esta modalidad de censura directa, al recurrente le asisten las cargas de exhibir el contenido normativo de la

disposición que echa de menos; demostrar que el juzgador efectivamente la inobservó; exponer por qué razón aquél ha debido acudir a ella, y explicar cómo, en el caso concreto, era ese precepto y no otro el encargado de regular el asunto. No resultan admisibles las críticas que se propongan partiendo de una interpretación equívoca o acomodada de la norma que en criterio del impugnante se excluyó, es preciso que se ciña a la que surge nitidamente de su tenor, sin agregados i acondicionamientos propios.

2. Tal como a continuación se enseña, son diversas las falencias del defensor, no solo en la formutación del cargo, sino en la hipótesis desacertada sobre la cual edifica sus planteamientos,

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Jacqueline Castaño Cardona aspecto que denota desconocimiento de la jurisprudencia vigente. 2.1. Asegura que los sentenciadores dejaron de aplicar el artículo 60 del Código Penal. No obstante, basta una mirada al fallo de primer grado, que conforma una unidad inescindible con el de segunda instancia, para constatar que ese precepto si fue observado al momento de fijar la pena de Castaño Cardona. En efecto, a folio 20, luego de que el a quo destacó que se ubicaria en el cuarto mínimo, dada la inexistencia de circunstancias genéricas de menor o de mayor punibilidad, conforme a los artículos 55 y 58 del Codigo Penal, pero que sí tendría en cuenta los agravantes, uno específico y otro genérico, individualizó la san¿ión y, para ello, anunció acudir a los

artículos 60 y 61 ibidem, partiendo de Los minimos de las penas. De manera, pues, que si el togado se encontraba en desacuerdo con tal proceder, ha debido cuestionar al funcionario judicial por interpretación indebida 0, eventualmente, por aplicación errónea y explicar de manera clara cómo tuvo lugar, pero nunca por exclusión. 2.2. Según el letrado, en el numeral 4 del referido artículo 60 se establece que cada agravante debe partir del tipo básico y luégo SÍ hacer una suma aritmética. Sin embargo, esa afirmación quedó en un mero enunciado porque ningún examen hizo en relación con el contenido de dicho artículo y tampoco extrajo con suficiencia la disposición normativa que de allí emana. d

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Jacqueline Castaño Cardona Es más, de la lectura de ese precepto, no emergen los contenidos de la resla expuesta por el actor. 2.3. En esencia, el togado pretende que el aumento por razón de la cuantía no se aplique al quentum resultante de incrementar al tipo básico de hurto -artículo 239 del Código Penalla proporción prevista en el canon 241 -numeral 2ibídem, sino que se hagan dos operaciones separadas. Al respecto, es necesario recordarle que el procedimiento de dosificación que propone no se ajusta al que esta corporación ha reconocido como acorde con las disposiciones legales y no corresponde al que en la actualidad se aplica, toda vez que, tratándose del injusto penal de hurto, es atinado deducir cualquiera de las agravantes previstas en el artículo 267 del

Código Penal sobre los extremos punitivos del hurto agravado y/o del hurto calificado y agravado. Pareciera que el profesional se quedó sumergido en jurisprudencia pasada de la Sala, cuando se sostenía que el aumento del agravante por la cuantía debía aplicarse sobre la conducta punible sin tener en cuenta la circunstancia específica del artículo 241, enfoque que ya fue revaluado. Por consiguiente, vale la pena reiterar la sentencia del 18 de diciembre de 2003 (radicado 17.308), donde la Sala se ocupó de examinar su postura en torno al proceso de individualización de

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Jacqueline Castaño Cardona la sanción para el hurto que está doblemente agravado por la confianza y por la cuantía: “La jurisprudencia de la Sala ha estimado que para la agravación del hurto por razón de la cuantía que contemplaba el artículo 372.1 del Decreto 100 de 1980 (hoy 267.1 de la Ley 599 de 2000) se debía de tener como soporte los extremos punitivos señalados para el tipo de hurto que reglaba el artículo 349 del citado Decreto 100 de 1980 (actual 239) o del hurto calificado que describía abstractamente el artículo 350 ibidem (hoy 240), según el caso, para posteriormente realizar de allí el incremento del artículo 372 (actual 267). Se había llegado a tal conclusión con los siguientes argumentos: a) Que el articulo 351 del Decreto 100 de 1980 tan solo contempla circunstancias de agravación para los delitos de hurto y hurto calificado, razón por la cual no se puede formar “especies dentro del

género del delito ni puede modificar su estructura'.” b) Que el articulo 372 sólo señala circunstancias genéricas de agravación, “remite el incremento “a los delitos descritos en los capítulos anteriores', es decir, que agrava la pena básica únicamente de las normas que describen tipos penales” C) Que si se hace el incremento por razón de la agravante de la cuantía sobre la sumatoria de los extremos del hurto agravado, “comportaría una violación del principio de non bis in idem...”. Ante estos puntuales asertos la Corte, en providencia del 20 de febrero de 1991, habia dicho: “Los términos del artículo 372 que se estima violado por el censor, no dan lugar a otorgar alcances diferentes, si él dispone que “las penas "Sentencia del 15 de septiembre de 1987. M. P. Or. Jorge Carreño Luengas. $ Sentencia citada en precedencia y en el mismo sentido la del 20 de febrero de 1991. M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia Autos del 27 de mayo y del 24 de agosto de 2003 M. P. Dr. Hermán Galán Castellanos.

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Jacqueline Castaño Cardona para los delitos descritos en capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad', entre otras, cuando concurran circunstancias como la que se presentan en este caso, consistente en la realización del hecho sobre cosa cuyo valor es superior a cien mil pesos, no cabe duda que la lógica de funcionamiento del sistema es la de que el incremento establecido por esta disposición, se aplique, de

manera independiente, sobre la pena prevista para el hurto simple, hurto calificado, abuso de confianza, estafa, o cualquier otro atentado contra el patrimonio económico, pero, en ningún caso, como lo entendió el Tribunal, sobre un cómputo preestablecido, fruto de la conjugación de diferentes factores. 'Este criterio, fijado legislativamente, y en virtud del cual el incremento punitivo previsto por la disposición erróneamente interpretada no opera sobre la “pena imponible”, sino sobre la fijada en el respectivo tipo, demandaba del sentenciador de segunda instancia haber tomado como punto de partida la pena básica del hurto simple -artículo 349y a partir de ella, con prescindencia de las demás circunstancias de agravación de carácter especifico que concurrieren, haber deducido el incremento por la cuantia del objeto hurtado a que hace referencia la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 372, ya mencionada. “Lo anterior no significa, como creen entenderlo el casacionista y el Ministerio Público, que incrementar la sanción del respectivo tipo por razón de la circunstancia del artículo 372, debe serlo con carácter fijo en la tercera parte del mínimo. Al decir de la disposición, en los términos antes transcritos, que la pena por concepto de tas circunstancias allí previstas se aumentarán de una tercera parte a la mitad”, dio al sentenciador margen para que, en ejerciciode la discrecionalidad judicial y de acuerdo con los criterios que la rigen, se

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Jacqueline Castaño Cardona mueva dentro del parámetro indicado al momento de aplicar un tal

agravante”.” Más recientemente, en decisión fechada el 26 de junio de 2002, se adujo: “Retomando la argumentación atrás esbozada, téngase presente que el delito de hurto calificado, al tenor del artículo 350 del Código Penal anterior, disposición preexistente al ilícito materia de investigación y juzgamiento en estas diligencias, tenía señalad la pena privativa de la libertad de dos (2) a ocho (8) años de prisión, que aumentada en la proporción señalada ante la concurrencia de las circunstancias agravantes del artículo 352 ibídem, cifraría el linde máximo de punibilidad en doce (12) años, correspondiente al igualmente deducible de conformidad con los artículos 240 y 241 de la Ley 599 de 2000. “Ahora bien, aplicado el incremento señalado en el artículo 372.1 del derogado estatuto punitivo, coincidente con el recogido a su vez en el artículo 267-1 de la codificación actual, pues tal circunstancia también fue deducida en la acusación por razón del valor del bien objeto del ilícito apoderamiento, el límite máximo de la sanción imposible queda determinado entonces en dieciseis (16) años prisión”." Sin embargo, la Sala, en providencia del 13 de febrero de 2001, de manera tácita, consideró procedente para determinar la pena por razón de la cuantía del valor de lo apropiado, realizarlo sobre la sumatoria de los extremos para el delito de hurto calificado y agravado, ya que al momento de dosificar la pena realizó la siguiente

operación: “Primero se determinará el marco punitivo de ese delito base, dentro del cual se puede mover el juzgador en su reglada 19 Sentencia del 20 de febrero de 1991. M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia. En ese mismo sentido, ver sentencias del 15 de septiembre de 1987. M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas y del 11 de agosto de 1989

M. P. Dr. Guiltermo Duque Ruiz . "Rad 9926. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujilfo. Sobre el marco punitivo, ver sentencia del 21/08/2003. M.P. Dr,

Carlos Augusto Gálvez Argote.

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Jacqueline Castaño Cardona discreción. En la resolución de acusación se imputó el delito de hurto calificado (art. 350 C.P) y agravado (art. 351 ib), en cuantía superior a la derivada del artículo 1372-1 del Código Penal, lo que hace determinar así la pena mínima: 24 meses y 4 (1/6) =28 y 9 meses y 10 días (1/3)= 37 meses y 10 días de prisión; y la máxima asi: 9% (8 años) y 48 (1/2) =144 +48 (112) = 144 +72 (1/2) = 216 meses'?. Por consiguiente, se advierte que la Sala ha oscilado frente al tema, en el sentido que ha acogido las dos distintas posiciones en precedencia reseñadas, razón por la cual considera oportuno hacer unas precisiones en torno al debate, a fin de fijar una sola posición al respecto. Estas son las razones:

Para efecto de la determinación judicial de la pena, es claro que el servidor público debe tener en cuenta los fundamentos reales de la misma que no son otra cosa que la demostración del soporte de hecho que describe abstractamente la norma escogida para la individualización de la sanción, a la que se llega con base en los datos que obran en el proceso y los fundamentos modificadores de la punición (agravantes o atenuantes), esto es, aqueltos que alteran, ya sea para disminuir o para exceder los límites de los extremos del marco de la sanción. En esas condiciones, es evídente que las circunstancias de agravación punitiva para el delito de hurto que estipula el artículo 241 del nuevo Código Penal (antes 351 del Decreto 100 de 1980) modifican los extremos punitivos para las conductas punibles de hurto y hurto calificado. Por ello, la expresión “las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad” que contiene el artículo 267 de la Ley 599 de 2000, deben recaer no solo sobre las descripción básica sino también con sus respectivas circunstancias agravantes o atenuantes porque ellas, como '!M. P. Dr. Nison Pinilta Pinilla.

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Jacqueline Castaño Cardona quedó visto, hacen parte de la conducta punitiva y, consecuentemente, para la determinación de los extremos de la pena. -Así, entonces, no es procedente afirmar que cuando se van a realizar los incrementos punitivos para las conductas punibles contenidas “en los capítulos anteriares” por razón de las circunstancias previstas en el

citado artículo 267, los mismos no se puedan hacer, en tratándose de la conducta punible de hurto, sobre los guarismos arrojados, pues las circunstancias modificadoras de la punibilidad integran la conducta punible, no solo dándole nuevos ingredientes al tipo, sino que también le otorga nuevos extremos de punición, sin que ello implique desconocimiento de los tipos subordinados. Por consiguiente, las circunstancias modificadoras del injusto típico modifican el contenido descriptivo de la conducta y los extremos de la pena, razón por la cual resulta atinado deducir cualquiera de las agravantes previstas en el artículo 267 del nuevo Código Penal (antes 372) sobre los extremos punitivos del hurto agravado y del hurto calificado y agravado. En consecuencia, en manera alguna se puede afirmar que realizar el incremento de pena sobre el hurto agravado y el hurto calificado y agravado, conduce necesariamente a crear un nuevo tipo básico, pues, se repite, esas circunstancias modifican no solo la estructura del tipo sino el marco de la pena, contrario a lo que se venia sosteniendo, conforme con los argumentos expuesto en precedencia, siendo, por. ende, parte integradora del mismo. Si lo anterior es asi tampoco resulta acertado predicar que hacer dicho incremento sobre las pluricitadas conductas punibles puede conllevar a la violación del postulado non bis in idem, pues en manera alguna se estaría agravando dos veces por el mismo hecho. Como lo ha dicho la Corte, con ponencia de quien hoy funge como tal, el principio de la doble valoración prohibe a los funcionarios judiciales 12 y

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Jacqueline Castaño Cardona juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujeto, objeto y causa que han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso". Con apego en dicha definición resulta obvio la improcedencia de la citada premisa, puesto que realizar el íncremento con la nueva propuesta de la Sala no se estaría juzgado dos veces un mismo hecho, ya que, como quedó visto, la circunstancia de agravación lleva a modificar el injusto típico de hurto (agravado) y hurto calificado (agravado), motivo por el cual se puede hacer el incremento punitivo de cualquiera de las circunstancias de agravación previstas en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 372 del Decreto 100 de 1980) sobre aquellos guarismos.”' Asi las cosas, la operación hecha por el a quo para dosificar la pena, que fue avalada por el Tribunal, está acorde con la jurisprudencia de esta corporación. Por consiguiente, como no le asiste razón al censor en sus apreciaciones y menos en las cuentas que hace, tampoco hay ltugar a declarar prescripción alguna, habida cuenta que ésta la condicionó a la prosperidad del cargo. Las precedentes consideraciones son suficientes para inadmitir la demanda, máxime cuando, revisada íntegramente la actuación, no se han encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente.

'3 Sentencia del 17 de septiembre de 2003. 14 Determinación que ha sido reiterada tanto de manera explícita como tácita por la Corte. Ver, entre muchas otras, las sentencias del 17 de agosto de 2005, 28 de marzo de 2012 y 23 de enero de 2013 (radicados 23.458, 36.597 y 35.350). 13

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Jacqueline Castaño Cardona i En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jacqueline Castaño Cardona. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUÉSE Y CÚMPLASE

JOSÉ LUIS BARCÉLÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

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Jacqueline Castaño Cardona Pí U/w —

EO | Lf( A MARÍA ¡£/EL ROSAI£%]GO&9&LEZ MUÑOZ — GUSTAVO RIQUE MALO FE DEZ í] ntt LUISG á

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria