CSJ - Sentencia 41224(08-05-2013)

Y SA'r _1?.»x¿ó/y£ na de Cyr l bi, Página 1 de 16 a;__:'_w + Ed Impedimento No.41.224 ÍS?E";'Í“'

SAMULL MORENO ROJAS” £7

G N - d 1 Eerte _(¡¿;%///vf/'/i(¿- r'Áº._,y7fa-'/z'r-—¿ff¿- —

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta No. 139.

Bagotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mii trece (20133). VISTOS La Corte resuelve de plano el impedimento conjunto manifestado por los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ

CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y

MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quienes informan la necesidad de separarse del conocimiento en segunda instancia, por considerar que en su caso concurre la causal 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en consideración a que al resolver otro recurso de apelación en un proceso diferente, manifestaron su opinión sobre el asunto que es materia de impugnación. = D íf,3/'[r////¿/??"(¿ de %r¡/rvmá¡¿? 2 Pásina 2 de 15 ":._.¿¿¿F… cO ?… impedimento No.4!.22;&íñf.- - - - . A = -

SAMLEL MORENO ROJA S_Ú¿£” C(—?/ e g%r('m(¿ de %x¿//r-¿'a — HECHOS Fueron retatados de la siguiente forma en el escrito de acusación: “SAMUEL MORENC ROJAS Alcalde Mayor de Bogotá y su hermano NESTOR IYÁN MORENO ROJAS, Señnador de la Repiública, desde la época colegial y universitaria mantuvieron vínculos de amistad con el abogado ÁLVARO DÁVILA PEÑA, quien era asesor y consultor de distintas entidades públicas y privadas en el Distrito Capital. Derivado de esa relación. se encuentra acreditada una reunión en la casa de habitación del abogado ÁLVARO DÁVILA PEÑA, producto del triunfo de SAMUEL MORENO ROJAS en las elecciones para la Alcaldía Mayor de Bogota, llevada (sic) a cabo el día 8 de noviembre de 2007. Así mismo, visita del señor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS al apartamento del citado abogado y reunión con éste en la ciudad de Miam-EEUVU. En el mismo senitido, a la ocurrencia de los hechos que imteresan a este caso, precedió los vínculos entre SAMUEL y NÉSTOR 1VÁN MORENO ROJAS, con EMILIO TAPIA ALDANA, acentuados con motivo de los comicios electorales para el Congreso de la República en el periodo legislativo 2006-2010 y 2010-2014, cuando el entonces candidato al Senado de la República, NÉSTOR ¡VÁN MORENO ROJAS, obtuvo el primer

período legislativo referido, - tn (1) voto — en el municipio de Sahagún (Córdoba), de donde es omñundo TAPIA ALDANA; mientras que en las pasadas elecciones para el Congreso de la República, periodo 2010-2104, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, — aspiró nuevamente al Congreso de la Repiubiica y en el mismo municipio la votación obtenida fue de 3.881 votos a su favor. = — DipSui llica de C,'»Éx Enlendia, R a Pácina 3 de 16 Impedimento No 41224 SAMUEL MORENO ROJAS" 'é - af e a e ; Errte Euprema de Friticia: EMILIO TAPIA ALDANA, en distintas fechas entre los años 2008 a 2010, canceló a través de su empresa GEOS CONSULTING, los gastos de uso de un avión privado de matrícula N8030F, que incluía servicios en tierra, planes de vuelo, servicio de hangar, comestibles, combustibles en el que viajó NESTOR IVÁN MORENO ROJAS y allegados familiares. Para esa época el contratista HECTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como EMILIO TAPIA ALDANA y el abogado ÁLVARO DÁVILA PEÑA, se reunieron en la oficina y apartamento de este último, así como en el Club El Noga! de Bogotá, durante los años 2008 y 2009. con el propósito de manejar el tema de la contratación de obras a cargo de distintos

entes distritales, especialmente, del Instituto de Desarrollo Urbano IDU. Por cuenta de esas relaciones y encuentros, se estructuraron “comisiones de éxito”, en garantía del acuerdo de pagar al alcalde y a su hermano un porcentaje del valor de unos contratos, a propósito de lo cual el imputado tuvo injerencia en las adjudicaciones, al tiempo que determinó un detrimento patrimonia! en perjuicio del Distrito, con ocasión de la cesión del que se conoció como el de la calle 26.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 19 de septiembre de 2011, ante el Juzgado 28 Penai Municipa! con funciones de control de garantías de Bogota, la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación contra SAMUEL MORENO ROJAS, por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y concusión, por los cuales se le impuso, el día 23 de los Cs . »%J/ÍÁ CAA le la mbra 2 E Pagina 4 de 16 A E 254 = y tinpediniento No.41.224.- e T . NA SAMUEL MORENO ROJAS PA — " N — e d Líºj.r 2 (¿”_y/€%ff(?¡/(/.r' (//¿_%aj/¿'(º¡r:¿ mismos mes y año, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. No obstante, el 6 de diciembre de 2011, en audiencia celebrada en el Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se adiciono la imputación por

las conductas punibles de conecho propio y concusión. La Fiscalia presentó el escrito de acusación el siguiente 18 de diciembre. La fase del juicio le correspondió al Juzgado 11 Penal del Circuite con funciones de cornocimiento de Bogotá, que inició la audiencia de formulación de acusación el 24 de enero de 2012 y culminó el 2 de marzo del mismo año. Se dio inicio a la audiencia preparatoria el 22 de mayo de 2012 y en curso de la sesión de los días 5, 11 y 20 de marzo de 2013, el apoderado de la Aseguradora de Crédito y del Comercio Exterior SEGUREXPO DE COLOMBIA S.Á., pidió que se reconociera la condición de víctima de esa empresa. La pretensión fue despachada negativamente, porque la reclamada calidad derivaba de una relación contractual y no de un delito. La decisión se recurrió en apelación por el apoderado de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. y el expediente se remitió al Tribunal Superior de Bogotá, %”ZÁ&'—(& í %'Tú/(v/¡¡ hicrN »¡ ”wº% Página 3 de 16 ;Í;":=—¿L'L… E ;x Impedimemo No,41 22477 PD = SAMUEL MORENO ROJA S Cr %/»?'fx4(f [ L%'-_Í//?"Á'f — correspondiéndole desatar la alzada a la Sala de Decisión Penai conformada por los ¡Magistrados £EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, que se

declararon impedidos para conocer el asunto, argumentando que el 22 de noviembre de 2011, resolvieron la impugnación f formulada también por el apoderado especial de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.ÁA., a la que igualmente, en decisión del 30 de septiembre de ese año, el Juzgado 38 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá le negó el reconocimiento como víctima dentro del proceso penal adelantado contra Mauricio Ántonio Galofre Amín, Miguel Eduardo Nule Yelilla, Manuel Francisco Nule YVelilia y Guido Alberto Nule hMarino, por el delito de peculado por apropiación. Argumentan los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá que están incursos en la causal de impedimento prevista. en el artículo 564 de la Ley 906 de 2004, porque anteriormente expresaron su opinión acerca del asunto que constituye ahora el objeto de la apelación en relación con SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., puesto que en el “...proceso adelantado con radicación número 2011-00134 en el que se juzgó a los Nulle (sic) por hechos originados, entre otros, en los contratos 071 y 137 (...) se negó que aicha Repuiblica de s . 6ff//» mbid. fº"'º—;f < Página 6 de 16 ='=1“¿.;;¿»f…- H & u Impedimento 1V0.4¡.22¿f'“?1¿ S = SAMUEL MORENO ROJAS _4 ¡_,-ñ 7 % "e QJ— ¡ rp/»rm¡f- /- . ¿ Lo L]/!/'Í. c i/f..f"/.(¿

entidad aseguradora fuese ofendida con el delito por haber expedido dicha entidad la póliza de seguros que amparaban (sic) los riesgos y que finalmente debió pagar, lo que generaba subrogación de los derechos a favor de la aseguradora.” Entonces, SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. demanda que se le reconozca como víctima con fundamento en los contratos 071 y 137 de 2007, “...porque fueron los que aseguró la compañía y por lo que debió pagar al asegurado los siniestros por el amparo del anticipo y la declaratoria de caducidad, obligación está (sic) que se generó de una actividad criminal en la que está involucrado SAMUEL MORENO ROJAS." De esa forma, estirnan los funcionarios que ya manifestaron su opinión "...sobre el asunto referido y que es materia de resolución de apelación en ofro proceso, actuaciones que tiene (sic) como causa comun los mismos hechos fenomenológicos, idéntico problema jurídico y para igual interesado en hacerse reconocer como víctima.” Por ello “...en ejercicio de sus atribuciones...” 7 anticiparon conceptos con respecto al reconocimiento de víctima que reclama SEGUREXPO S.A. — Página 7 de 16 º—tlt-¿¡gv¿í… _. : €_¿a_ Impedimento No 41224 7 - = > — '—-¡g E SAMUEL MORENT RÍJÍAS ,,'5"/ > - - _ kCñ+"'¡"/r" _(=%yfu'r".'¡fíl_ e __/(?£y'¿r'(-ic¿ — Finalmente explican que “La decisión que toma (sic) la

Sala en el radicado 2011-0034 (sic) fue en ejercicio de sus funciones..”, y la que se somete en este momento a su consideración plantean el mismo problema jurídico en relación con el mismo apelante. Los Magistrados que seguían en turno no aceptaron el impedimento planteado por los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO ELETCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, y declararon improcedentes las razones aducidas, al precisar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (Rdo. 26853), no toda ovinión emitida por los jueces sobre el abjeto de un proceso constituye causal de separación, porque debe tratarse de conceptos expresados por fuera del trámite, que tengan entidad para comprometer al funcionario con el aspecto sobre eí que ha de resolver, empero sin llegar al extremo irracional de inhabititar las facultades legales otorgadas al juez para el cumplimiento de su función, imposibiltándolo para intervenir en otros asuntos de su competencia. La providencia dictada por la Sala de Decisión que se ha declarado impedida —agregan-—, no coincide con lo que es el objeto de apelación en este proceso. Ademas, en aquella -_©—íj7:'r¡íí'r'(f. de %1('¿" 1bre á ¿h : . Página $ de | ó“í?3…… T E impedimento No.4 Í.2J2>i¿'”“'¡,f/?

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1DO G E a. rí €%W¡'r—"m¿r. de /('”J/uv.a

oportunidad, los Magistrados declarados impedidos se pronunciaron en el trámite que se siguió contra Mauricio Antonio CGalofre Amín, Míiguel Eduardo Nuie Velilla, Manuel Francisco Nuíe Velilla y Guido Alberto Nule Marino, por el delito de pecuiado por apropiación. Pero, en esta ocasión se juzga al ex alcalde de Bogotá, acusado de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos, concusión y cohecho propio, por lo que no se analiza “..ía eventual responsabilidad penal de los integrantes de la familia Nule vinculados con los contratistas sino el comportamiento desplegaco o las omisiones en que pudo haber incurrido el doctor MORENO ROJAS, en su condición de alcalde, y si de ellos se derivó un motivo que permita a Segurexpo constitulrse en víctima. La opinión que se invoca para apartarse del conocimiento no tiene la vocación ni la aptitud suficientes para declarar fundada la causal, se insiste, por la disparidad de la materias sobre las que recae.” Añaden que no se advierte en la decisión otrora expedida por la Sala que se deciara impedida, ninguna referencia directa al acusado SAMUEL MORENO ROJAS. Y concluyen que el concepto o la opinión que se Invoque como sustento del impedimento “...ha debido ser de fG =—f/_? f Blicer de ”Cetandir m i a —-E¿_=.3E_¿ — Págoi na 9 de 18= Impedimento No.E1. 23

SAMUEL MORENO ROJAS”

A O

C EDr ré QÁ%'/'F?H”. z./rº'.__ %¡u'/r?-¿'r,'¿ fondo, sustancial y vinculante en relación con el asunto que se somete a su consideración, ya que de lo contrario no estaría comprometida si imparcialidad, como ocurre en el presente caso.” En esas condiciones, fue enviada la actuación a esta Corporación. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver de plano el impedimento, atendiendo a que los funcionarios judiciales que han manifestado su renuencia para conocer del asunto, son Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporáción, el instituto de los impedimentos consiste en una manifestación unilatera!l, voluntaria, oficiosa y obligateria que hacen los funcionarios judiciales con el fin de apartarse del conocimiento de un determinado asunto, cuando acviertan que su imparcialidad se encuentra en entrecicho, porque Página 10 de 16 'º:$¿; - Impedimento No.41.224 - / E SAMUEL MORENO ROJAS£” ÚM'/(" _(E;2¡.(f///'("ff'if.f. (/(:__Jíffu"&'rº¡k!. recae sobre ellos una de las causales consagradas en la ley para el efecto. Dicho de otra forma, ta manifestación de impedimento que realizan los funcionarios judiciales no puede estar sujeta a su capricho, habida cuenta que se encuentra ligada de manera inevitable a la taxatividad de las causales, sin que se

pueda acudir a ta analogía o a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley en aras de sustentar su procedencia. La causal de impedimento invocada por los Magistrados del Tribunat Superior de Bogotá, enlistada en el numerai 4 del artículo 56 de la Ley 906, se presenta cuando, entre otras hipótesis, el funcionario judicial "...haya dado su consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.” Esa opínión anticipada que constituye motivo de impedimento —tiene dicho la jurisprudencia de la Corte-—, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitida fuera del proceso y no dentro del mismo, “...pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto (...). Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial z — -©'7!_r' viblica de Crtemba D - Págma T1 de ](í¿ e T Impedimento No.A1 224 i. E — ?+ SAMUEL MORENO ROJAS / 7a y, — 7 (—')r—¡'/rº (í-%%¡/'r”//fc? A __/f—j//'¡7'¿r. con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particiularmente les sujetos intervinientes en la actuación.” Igualmente, ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, (11 “...no toda opinión o concepto sobre el objeto

del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emilida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcicnario sobre el aspecto que ha de ser objefto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de 'haber dictado la providencia cuya revisión se trata, morque elío entrañaría el absurdo de que la facultad que la fey oftorga al juez: para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabifita pmara intervenir en oetros asuntos de su cempetencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica.”' En efecto, al declararse impedidos, los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá señalaron que anteriormente habían expuesto su criterio en relación con la improcedencia "C S. de L. Sala de Casacitón Penal, Autos de 19 de diciembre de 2000, 25 de junio de 2002, Rach. 19.387, y 3 de septiembre de 2002, Rad, 19,756, entre otros. 2 [ í£'?2f/jz¡¿/2?a(/. de '€?=/Íw¡¿¿¿k¿ T q Pásina 12 de 16 - : : Impedimento No.41.224 " Ad SAMUEL MORENO ROJAS j,/ — y o - A Y_á'f;'¿'(-º Q;y:er'fº//1(r rÁ"__ %f:í/¿k'f/('¿ — de reconocer como víctima a la empresa SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., en el proceso seguido contra Mauricio

Antonio Galofre Amín, Miguel Eduardo Nuie Velilla, Manuel Francisco Nule Velifla y Guido Alberto Nuiíe Marino, porque esa pretendida condición la hacían derivar de una relación contractual, sin que pudiera admitirse que la "...enfidad aseguradora fuese ofendida con el delito por haber expedido dicha entidad la póliza de seguros que amparaban (sic) los resgos y que finalmente debió pagar, lo que generaba subrogación de los derechos a favor de la aseguradora.” No obstante, ese criterio es completamente ajeno a los hechos y personas que ahora se ¡uzgan en el asunto en el cual se dicen impedidos y tal juicio se emitió dentro de un proceso penal sometido al conocimiento de los Magistrados del Tribunal por razón de sus funciones. Entences, de ninguna manera los funcionarios se hallan incursos en la causal expresa y estricta de impedimento citada, que —se itera—- comporta una naturaleza y efectos comple:amente diferentes a los que exponen. N:: puede aceptar la Sala la pretextada afectación de la imparcialidad, producto de esa intervención judicial anterior, pues, además, es claro que la función judicia! implica un PE Púgina 13 de 16 - — impedimento No,41.224 E 3. 577 E e SAMUEL MORENO ROJAS” ¿ (:L>'?t" e %/'f?¡»r¿ r,Á(_ í?/ó/l'r¿'r.'f. — ejercicio dialéctico en el cual el funcionario opta por una de variaes o de muchas posiciones que sobre aspectos cogmáticos o jurídicos son sometidos a su examen.

Entonces, a manera de ejempio, cuando está claro que la Corie Suprema de Justicia ebra como Tribunal de cesación con la finalidad de unificar la jurisprudencia, en cuyo cometido cpta por determinada postura jurídica, si se siguiera la tesis propuesta por los doctores FERNÁNDEZ CARLIER, FLETSCHER PLAZAS y FLÓREZ RODRÍGUEZ, siempre que se examine un asunto de ¡gual o similar tenor en el que deba reiterarse la posición, o siquiera examinar el tópico, debleran los magistrados declararse impedidos. Precisamente, el deber funcional del juez o magistrado pasa por elegir una posición clara y de el se espera -sobra anotar—- que en los asuntos similares sometidos a su consideración, siga esa posición, sin que haya ocurrido, nri pueda ocurrir, que se le exija apartarse del conocimiento del asunto porque de antemano se sabesu criterio. Ademas, es claro que el concepto jurídico que se aduce como motivo para separarse del conocimiento en este asunto, se refirió a hechos completamente diferentes a los que aquí se discuten, porque no se trata de los mismos TA C . L—9Ú7m¿/¿rwz de 6// 7 ra Ihupedimento No.41.224.-Y |« e SAMUEL MORENO ROJAS _£ re _(J¡//j/'(//)f/ Ae %/¿j//r"/(r£ — procesados, tampoco se refería a idénticas conductas punibles y en aquella ocasión SEGUREXPO S.A. alegaba haber tenido una relación comercial directa con Mauricio Antonio Galofre Amin, Miguel Eduardo Nule Velilla,

Manuel Francisco ÑNuie Velilla y Guido Alberíto Nule Marino, como tomadores de las pólizas que se hicieron efectivas ante el incumplimiento de las obras contratadas, posición que no puede predicarse ahora respecto de SAMUEL MORENO ROJAS, porque no fue él parte en los contratos de seguro. En síntesis, no podría la Sala atender las argumentaciones de los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, sin retractarse de la, desde hace mucho, reiterada jurisprudencia emitida frente al tema, o desnaturalizar la esencia y finalidades de la causal de impedimento propuesta. Conforme viene de exponerse, la Sala deciarara infundado el impedimento propuesto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Pagina 15 de 16 =¿f""“j;—.——;'

j Impedimento No.41.224 Ti Su SAMUEL MORENO ROJÁS£ — — _?y7 Q)//.¡x'_/fvn(r dr. )/Í/»J//r'-¿¿z e RESUELYVE PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ

CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETCHER PLAZAS y MAX

ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, Magistrados de la Sala Pena! del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota. SEGUNDO. DEVOLVER INMEDIATAMENTE las diligencias al Tribunal de origen a fin de que continúe con el

trámite del recurso de apelación. TERCERO. Contra esta decisión no procedé recurso — JOSÉ LES DAS BUSTOS MARTÍNEZ ú N e TT L - …;f“:¡';:'/—;—' r 'í_f =…:__ U AA ER ” » (!í/¡“£,¿! ¿;í;— Tm /,, | JOSÉ LUIS BARQELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO — f Z /—f--4,! - “ E 7 — ¡¡ , ".¡ PAO -ZÉ s ¡/¡ >¿,_—/ º_:""'"N ; 1<…£:¡(£¿ d '¿-) D Ú/ R — — l E77 /,

MA¡EÍA DEL Rosaf$¿ozeowzjmz MUÑOZ — GUSTAYO EMRIQUE MALO FE?r¿ ÁNDEZ

7 J // ' - . - 1- , . / CA " %?/f?;'/í'('(/ de %Jí'f medbica + E Página 16 de 16 = Impedimento No.41, 2¿í__E, /7>.7 F«

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