CSJ - Sentencia 41243(03-07-2013)

Í371%)ríóá'€ade %ú/¿77¿á¿ú- A Página 1 de 46 <A N E , Casación No. 41.2.-4 3— =e CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y Otrós ¿ u— . — re %/7)/¡/& de J

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

GUSTAYO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 208. Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013). VISTOS W _ Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina las demandas de casación presentadas por los defensores de CARLOS ORLANDO MORENO FORERO, ARIEL EDUARDO LÓPEZ NOVOA y RAFAEL GUSTAVO ESPEJO CASAS, contra la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del fribunal Superior de Tunja, el 12 de octubre de 2012, mediante la cual se confirmó, parcialmente, el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 3 de octubre de 2011, condenando a los citados como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculago por apropiación. Q??/)ríó/&(¿- de %ñ/(f-máffm ¡ a — Página 2 de 46 <? Z CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y Otro_s7 a %//r ¡J_—Ú/f%/rºr//a ¿/ºf_/í/¿;í&%/'//

HECHOS Los hechos fueron narrados en la sentencia impugnada de la siguiente manera: “Por labores de inteligencia se determinaron una serie de irregularidades en los contratos 10, 13 y 14 de 24 de diciembre de 1999 celebrados entre la Secretaría de Edu¿a¿ión de Boyacá y María Antonio Cely Hurtado, Ángela Inés Carreño Cabra y Roberto Clavijo, respectivamente. Los dos primeros por valor de $140.000.000 cada uno y el tercero por $118.630.000. “Entre las anomalias achacadas se tiene el indebido fraccionamiento de los contratos 10 y 13 y la consecuente contratación directa, pues los elementos contratados son del mismo género y sumados los valores de los dos contratos superan la cuantía para contratar directamente por lo que se debió contratar con licitación pública. — “Igualmente se da a conocer la manera fraudulenfa en la que se favoreció a particulares, siendo destinataria directa de los contratos 10 y 13 María Antonia Cely Hurtado con el consecuente deterioro al erario público.” ACTUACIÓN PROCESAL La investigación por tales hechos se inició el 30 de abril de 2001, por una Fiscalía de la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, a la cual fueron vinculados mediante indagatoria ARIEL EDUARDO LÓPEZ

NOVOA, CARLOS ORLANDO MORENO FORERO, RAFAEL Casación No, 41 243

CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y Orros 277 %/ 77 de Jakiia GUSTAVO ESPEJO CASÁS, Oscar García Campos y Arcadio Díaz Bonilla. La situación jurídic5 de los vinculados fue resuelta a través

de las resoluciones del 12 de noviembre de 2002 y 28 de noviembre de 2003, en las cuales la Fiscalía se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento. El 30 de julio de 2004 se deciaró cerrada la investigación y mediante proveído del 27 de enero de 2005 se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra ARIEL EDUARDO LÓPEZ NOVOA,I CARLOS ORLANDO MORENO FORERO, RAFAEL GUSTAVÓ5 ESPEJO CASAS, Oscar Garcia Campos y Arcadio Díaz Bonilla, al primero como autor y los restantes como coautores de los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo, y peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo. Apelada la anterí¿r determinación por varios de los defensores, fue objeto df.—º: confirmación porl a Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior'de Bogotá, en resolución dictada el 23 de julio de 2007. El conocimiento del juicio se avocó por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, despacho que luego de evacuar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, dictó sentencia de primera instancia el 3 de octubre de 2011, en los siguientes términos: gf?º/)fíó/¿kfcr. de GCetembia ,,.….…._…,, Página 4 de 46xfº Casación No. 41 243_, CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y £O ims 7 re Q%/f“/i/(/- de Jaitio

a) Condenó a ARIEL EDUARDO LÓPEZ NOVOA a las penas principales de 120 meses de prisión, multa de $10.000.000 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento, de requisitos iegales y peculado por apropiación, ambos en concurso homogéneo y sucesivo. , f=¿ b) Condenó a CARLOS ORLANDO MORENO FORERO a las penas principales de 108 meses de prisión, multa de $10.000.000 e inhabilitacióñpara el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, áambos en concurso homogéneo y sucesivo. ' Condenó a RAFAEL GUSTAVO ESPEJO CASÁS a las penas principales de 96 meses de prisión, multa de $10.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, ambos en concurso homogéneo y sucesivo. d) Condenó a Oscar García Campos a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de $8.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la QP'/)¡/M&¿¿- de G lombia — Página 5 de 46 <¿

D —7 Casación No. 41243 CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y Otros > Ce Q%/T”///(/— ///¿/%Z'?»/¿/» libertad, como cómplice de los delitos de contrato sin cumplimiento de reguisitos legales y peculado por apropiación, ambps en concurso homogéneo y sucesivo. e) Condenó a Arcadio Díaz Bonilla a las penas principales de 42 meses de prisión, multa de $6.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como cómplice del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo De igual formá, a los tres primeros procesados se les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, sustituto que se otorgó a los dos últimos mencionados. La anterior determinación fue impugnada po¡l los defensores de ARIEL EDUARDO LÓPEZ NOVA, CARLOS ORLANDO MORENO FORERO, RAFAEL GUSTAVO ESPEJO CASAS, Oscar García Campos y Arcadio Díaz Bonilla, dando lugar al fallo de segunda instancia déctado el 12 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior de Tunja, que confirmó parcialmente la sentencia, revocándose Ia condena impuesta contra Oscar Garcia Campos y Arcadio Díaz Bonilla, a quienes absolvió de todos los cargos Imputados. Conira la sentencia de segunda instancia presentaron demanda de casación los defensores de ARIEL EDUARDOLÓPEZ NOVA, CÁRLOS ORLANDO MORENO FORERO y

RAFAEL GUSTAVO ESPEJO CASAS. %fíó/ffº¿¿ de Calembia: _ , - Página 6 de 46:;…_…g_;j,__ Casación No, 41 2jl3;j;r

CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y O'frog-,f'

• P e (7 $/T¡/'//“ Q/í//'fº/////- 7 jMf/¡7—

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. Demanda a nombre de CARLOS ORLANDO MORENO FORERO Primer cargo Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por la inobservancia del principio de non bis in ídem, consagrado en el artículo 8% de la Ley 599 de 2000, porque los hechos que dieron inicio al proceso ya fueron objeto de persecución penal, de donde los juzgadores de instancia no estaban facultados para conocer del juicio.

Según el censor, el presente proceso presenta igualdad de sujeto, objeto y causa con la del sumario radicado bajo el No. 886, que term¡nóbon preclusión de la instrucción decretada por la Fiscalía Décima Delegada de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública. Se aparta del argumento esbozado en las sentencias de instancia, que descarta la aplicación de la prohibición de doble incriminación, aduciendo que no existe ¡identidad de sujeto, objeto y causa con la investigación adelantada en la Fiscalía Décima Seccional. Ello porque los contratos 10, 13 y 14, aquí investigados, tienen una causa común con el contrato 16 que originó la

Página 7 de 46, aa h Casación No. 41.243 CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y Ofros¿ a Z71 7 %/'y ”///MA (_%j/5 /f/.( / investigación precluida, de donde no es posible que teniendo el mismo origen, tomaran caminos diversos hasta desembocar en decisiones contrarias. Destaca que en relación con la ident¡dad de sujeto, en ambos casos se tiene como sujeto pasivo de la acción penal a su representado CARLOS ORLANDO MORENO FORERO. En cuanto a la identidad de objeto, ambos trámites persiguieron la misma finalidad, esto es, “examinar si el trámite administrativo cumplia con la ley; si existió en ;¡ origen y forma, la apropiación indebida de caudales públicos”. Finalmente;, en cuanto a la identidad de causa, se tiene que ambos asuntos tuvieron como origen común el deber estatal de adelantar la persecución penal de una conducta posiblemente constitutiva de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Por lo tanto, concluye, se cumplen las premisas necesarias para sostener que existe'una doble incriminación, puesto que los contratos 10, 13,T 14 y 16 tuvieron un común denominador, lo cual motivo que se investigaran de manera conjunta al inicio de la actuación, de donde la preclusión sobre el contrato 16 debió extenderse a los demás de igual riaturaleza, por su clara identidad de persona, objeto y causa. El error es trascedente porque de no haber ocurrido no habría generado la condena de su representado. %H/ hea de Ór/r mbia

“ a AE Pagma 8 de 46 =-¿ _ ) Casación No. 412437 CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y 0tros¡' — %//J/JM7 %97/?º/¿/» Por lo tanto, a través del recurso extraordinario busca el restablecimiento de la garantía del debido proceso debida a su representado. Segundo cargo Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 146 y 133 del Código Penal de 1980, y falta de aplicación:lcíe los artículos 29 de la Carta Política, 2 del Código Penal y 40 de la Ley 80 de 1993. En orden a fundamentar el cargo cita jurisprudencia sobre los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado, para señalar que su defendido CARLOS ORLANDO MORENO FORERO no pudo ejecutar los verbos rectores que identifican las conductas en cuestión porque: “() el punible de contratación sin el cumplimiento de Requisitos Legales, debe ser aplicado, sólo, tinicamente, cuando se quebrantes (sic) las nomas civiles y/o comercialeqsue se tengan como tal, para cada uno de los contratos; (ii) así, tal “ingrediente normativo” se ha interpretar y dar aplicación conforme lo ordena el artículo 40 del regimen de contratación administrativa y, así observar que no existe, así observado ni doble contratación y, mucho menos, contratación fragmentaria o fragmentada; (iii) son diversas especies y, desde luego diversos objetos; (iv) por ello, se creó una suposición normativa

aplicada, como lo diseño el juzgador de primera, como el de segunda instancia; v) no se aplicó así, la normatividad contractual aplicable y, por esta vía, desatendió, desatendieron, la estructura del hecho eó/?/)rí/f/¿rfade Golombia O | Página 9 de 462>£ Casación No. 41.243 ¿- CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y Otros" re %/'/)///(¿- UO A ; - - - " punible (fípico, antijurídica y culpable); y, (ví) entonces, la negación aplicativa del derecho penal de acto, de especial consignación constitucional...” Culmina su argumentación señalando que el cargo es trascedente porque si el juzgador hubiera seleccionado en debida forma las normas, aplicables, la conclusión habría sido de absolución. Tercer cargo Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de raciocinio que condujo a la violación de los artículos 29-4 de la Carta Política, 133 y 146 de la Ley 599 de 2000 y 7 de la Ley 600 de 2000. Después de referirse a las consideraciones que se esgrimen en el fallo impugnado para atribuir responsabilidad al procesado CARLOS ORLANDO MORENO FORERO, concluye que los únicos reproches que hacen al mismo giran en torno de la omisión de cotizaciones directas en las distribuidoras o establecimientos de comercio que podían suministrar los

elementos requeridos y por haberse iimitado a hacer unas invitaciones, elaborando.la lista de las empresas que enviaron las cotizaciones, con las cuales finalmente se contrató. Según el censor, en este punto se origina el falso raciocinio, porque el fallador considera que al tramitar las cotizaciones el gí7)D!//e/% ñ¿¿ de rGae lembia. a $ U Página 10 de 46><p < .... - Te Casación No. 41.2437/ - ha

E CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y Otross" s

— — B %/W//¿/ de Jastira funcionario debió ejecutar un proceso de búsqueda por toda la región o el país, en orden a obtener bases para comparar precios, cumplendo así su labor. No obstante, el Tribunal descon¿ció lo preceptuado en los incisos 2% y 5% del artículo 3% del Decreto 855 de 1994, normatividad que regulaba, para la época de los hechos, la contratación directa, y de acuerdo con la cual debía efectuarse una invitación pública a presentar propuestas a través de aviso fjado en lugar visible de la entidad por un término no menor de dos días, ofreciendo una información hbásica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago y términos para su presentación, procedimiento que se cumplió como lo acredita el proceso y lo reconoce el fallador. También se cumplió con el requisito que obligaba al ente departamental a indicar los objetivos necesarios para participar en el proceso de selección y a definir las directrices claras y

completas que permitieran la confección de ofrecimientos de la misma índole en pro de escoger al mejor contratista. Por lo tanto, la idea de que MORENO FORERO debía realizar personalmente las cotizaciones no se ajusta a la sana critica ni a las reglas de la experiencia, pues “todo el mundo sabe perfectamente” que la invitación es-el medio que tiene la administración para que quienes tengan interés en participar en un contrato, lo hagan dentro de los términos y condiciones referidos en la convocatoria. Además, la cotización es un proceso E f Página 11 de 46. :_¿h¿j Eeo — Casación No. 41.243-3! - CARL OS ORLANDO MORENO FORERO y Otros £ z 7 gf//?/Z/) / /“////// Y6 //J//r/// precontractual que no obliga a la administración ni a los oferentes a continuar en el proceso. Sostiene que existe prueba testimonial y documental que demuestran los elementos de juicio que tuvo en cuenta el ente territoria! y la junta de compras para calificar las propuestas formuladas por las personas que respondieron la invitación a contratar y que se propiciaron herramientas para hacerlo. Entonces, como las afirmaciones del fallador no concuerdan con las “evidentes reglas de la contratación y de la lógica”, áurge el falso raciocinio, pues resulta absurdo exigir que el procesado tuviera que revisar y comparar las cotizaciones presentadas con los precios del mercado para determinar si merecian o no participar en el proceso, porque ello además implicaba “la violación del sobre cerrado” en que se presentaron las mismas.

Agemás, el irnbunal confunde el termino “tramitar” cotizacibnes con el de “realizar cotizaciones, cuando es claro que el primero hace referencia al procedimiento interno que debe seguirse para que las cotizaciones surtan el trámite requerido, que fue cumplido, mientras que el segundo tiene que ver con el acto físico de ir al lugar o valerse de algún medio tecnológico para averiguar el precio de un artículo. Sostiene que” el Tribunal incurre en otro error de discernimiento cuando deduce responsabilidad del “suministro” de la lista de las empresas cotizantes, pues una cosa es suministrar las listas y otra muy distinta elaborarlas. El término que utiliza el %/íáá'&p de Calrmbia " Página 12 de 46 . Casació..n No, 41.24e3%a" — CARLOS ORLANDO MÓRENO FORERO y Offosf c 5 e — %í'/%/' %/'/////…//— 7 <_/'/»j»f/?º/'(/— fallador da a entender que el procesado hizo las listas a su acomodo y con interés malsano, cuando la prueba demuestra lo contrario, eéto es, que el procesado se Iimifó a la elaboración de la lista de proponentes, cumpliendo sus funciones como secretario de la junta de compras. Insiste en que de acuerdo cone l acervo probatorio, la función asignada a CARLOS ORLANDO MORENO FORERO se limitaba a elaborar las invitaciones y después hacer la lista de quienes concurrieran como proponentes, de donde no tenía la obligación de verificar que la información de los oferentes fuera cierta antes de que las propuestas fuerañ !!evadas a la junta de

compras, como se aduce por el fallador. El proceso acreditó que se respetó el procedimiento legal para la contratación directa, de donde no cabe responsabilidad alguna a MORENO FORERO, puesto que no tuvo injerencia en la escogencia de las empresas que salieron favorecidas. El error es trascendente porque si la valoración probatoria hubiese estado ajustada a la ley, la conclusión habría sido absolutoria a favor de su representado. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada para que se absuelva al procesado CARLOS ORLANDO MORENO FORERO de los cargos formulados.

2. Demanda a nombre de ARIEL EDUARDO LÓPEZ NOVYOA -'Ó]'¿—f%¡íó/¿r-rz» de rtambia Página 13 de 46 «

— Casación No. 41 243CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y OÍrOS¿ l %/-//r) ¡Q/%/'f“///(/- //?J%;'// 1

El mismo defensor que asiste los intereses del anterior, presenta una demanda formulando cuatro cargos, en los iFe siguientes términos? Los dos primeros al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alegando que la sentencia se dictó en un jJuicio viciado de nulidad por desconocimiento del principio de non bis in ídem, cuya fundamentación en términos generales coincide con la formulada en el cargo primero de la demanda a nombre de CARLOS ORLANDO MORENO FORERO, razón por la cual la Sala se remite a ese resumen. En el tercer cargo,'.;| arñparo de la causal primera, cuerpo

primero, del artículo 20? de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, con idénticos argumentos a los esbozados en el cargo segundo de la demanda formulada a nombre de MORENO FORERO, motivo por el cual la Sala se remite al resumen allí efectuado. Finalmente, en el cuarto cargo, al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, se acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, cuya fundamentación difiere de la formulada a nombre de MORENO en el cargo tercero, razón por la cual se consigna el siguiente resumen. Cuarto cargo D . .—é/?f////óáwf¿ de Colembia a= "oo " E . A A K Página 14 de 46 kº'2;,, Casación No, 41.243”“'),… y H CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y Otigrs/,5rf' Z ¡Ú_/'////r'///gz AE <_/€/?//Ó' Después de referirse a los argumentos esbozados por el Tribunal para sustentar la existencia de los delitos de contratación sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, entra a discutir las conclusiones del fallador sosteniendo que aunque en la sentencia se afirma que existió fraccionamiento de los contratos 10 y;13 de 1999, la e?pecie y objeto de los mismos es distinto. Además, en el informe del DAS, que no fue contradicho, se efirma la inexistencia de conductas que merezcan reproche penai, de donde surge un falso juicio de

identidad, pues no obstante que la prueba fue legal y oportunamente recaudada, se distorsionó, cercenó o adicionó su expresión fáctica. Califica como una mera “suposfcfón” la afirmación del Tribunal según la cual “/a experiencia y la lógica natural indican que en una papelería o librería se puede engontrar facilmente las dos clases de elementos, por lo que no habría razón de contratar con dos empresas diferentes, fraccionando los contratos...”, de donde deriva la ocurrencia de un falso juicio de existencia, pues, dice, lo que hizo el juzgador fue suponer la prueba. Señala que además de la suposición de la prueba, el juzgador reproduce conceptos exóticos para inferir el fraccionamiento, según los cuales los contratos 10 y 13 afectaron el mismo rubro presupuestal y fueron firmados coetáneamente, argumentos de los cuales no podía deducirse ese fraccionamiento. %JÍÓ/¿E(¿- de Oetembia Página 15 de 46”: Casación No. 41.243 £ CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y Ofros E / e CGe ¿QW/“//J/¿¡ dA Jnn o dA En relación con los razonamientos para sustentar la responsabilidad de é.u representado, acusa al fallador de haber incurrido en un falso juicio de identidad, pues demostrado que no hubo fraccionami'?eñ?o del contrato, no podía afirmarse que la escogencia del contratista debió hacerse por medio de proceso licitatorio. En respaldo de su alegación, cita /n extenso la sentencia de casación del 7 de julio de.2010, dentro del radicado

No. 28.508. Critica que el juzgador haya destacado la experiencia del procesado para deducir su conocimiento básico en el tema de la contratación pública, pues la experiencia del funcionario no es relevante en el caso. Dice que el juzgador desvía el objeto de la imputación, pues en lugar de referirse al incumplimiento de los requisitos esenciales en la contratación, habla sobre el interés ilícito en la contratación cuando afirma que el procesado “utilizando su calidad de servidor público y prevalido de dicha investidura, permitió el favorecimiento 1 ¡lícito de part¡cu/are…_sí en la contratación”, afirmación con la cual le | da un alcance ¡nex'_iétente a la prueba y resulta inmerso en otro tipo penal distinto al imputado, error que trasciende a otros 1 apartados del fallo que cita, en los cuales incluso se refiere a una falsedad. — Insiste en que su déféndido dio estricto cumplimiento a las normas contractuales, de donde es evidente "el error de juicio en la identidad probatoria”. — %)ríó£f¿¿— de Crlembin .. " Página 16 de 46%..2 _ Casación No. 41.243-F: - CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y Ot(£g;¿£f ea = A P _"Ú//)/'/”//KÚ-//' ,_//¿&íf//¿/— Cuestiona que de un lado se admita que el fraccionamiento de contrato no es delictivo, pero de otro, que ese fraccionamiento tuvo como eje favorecer a una persona, pues con tal afirmación se pasa del punible de contratación sin Cumblimiento de requisitos

legales al de interés ilícito en ¡a celebración de contratos. Señala que el juzgador citó parcializadamente apartes de las sentencias de casación del 16 de marzo de 2009, radicado No. 29.089, y del 6 de abril de 2006, radicado No. 22115. También se desconocieron antecedentes jurisprudenciales donde se advierte que no existe delito cuando por error se omite la licitación, siempre que el proceso de contratación directo haya sido realizado con plienas garantías y formalidades. Advierte que el Tribunal no tuvo en cuenta la prueba demostrativa del registro en Cámara de Comercio de las firmas favorecidas y de sus objetos sociales, como tampoco lo esclarecido por el DÁS, lo cual configura un falso juicIO de identidad. El error es trascedente, porque de no haber tenido ocurrencia la sentencia habría sido de carácter absolutorio. Pide, en consecuencia, que se cCase la sentencia impugnada, para que se absuelva a ARIEL EDUARDO LÓPEZ NOVOA de los cargos imputados.

3. Demanda a mombre de GUSTAYO RAFAEL ESPEJO CASAS RDO . - ' | — %:/)ff.//.í/ifá- de Gatembia Página 17 de 465 ..

U t , aAJ :f - CARLOS . OR LANDO MORENC Oa sac Fi Oó Rn ERN Oo. y4 1 O. t2 r4 o3 s”7 " : - -:'¡Efa ' "— Z Q////f?//(/- , ,_////f%'//¿?- Primer cargo. Error de hecho por falso juicio de

legalidad Acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un falso juicio de legalidad, que llevó a la violación de los artículos 133 y 146 del anterior Código Penal, 25 de la Ley 80 de 1993, 29, 250-8, 209 de la Carta Política, 33 de la Ley 270 de 1996 y 311, 314, 315, 316 y 322 de la Ley 600 de 2000. En orden a la demostración del cargo señala que entre las pruebas que revisten irregularidades sustanciales, se destaca el informe del 22 de febrero de 2011, presentado por el Jefe de la Unidad Especial Investigativa de Delitos contra la Administración Pública, el cual fue tenido en cuenta para condenar a los procesados, a pesar de que el mismo adolece de los requisitos para su incorporación y consecuente valoración. El informe, dice, se menciona en la página 40 del fallo, bajo el numeral 1.%., p%fa otorgarie efectos probatorios, junto con los anexos adjuntos":,al'mismo, de los cuales se extracta toda la prueba, documentafpara fijar los hechos tanto en el aspecto objetivo como subjefivo de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. La irregularidad se concreta en el hecho de que allí se consignan aspectos conceptuales y determinantes que hacen parte del resorte interno del faliador; además no se conoce la Página 18 de 4A6 22 Casación No. 41.243-7) -

CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y Otrost” %//f QW/W//'M/ “ ík»j//¡'º7¿/

identificación de quienes suscriben y estos no fueron llamados a ratificar lo dicho a fin de ser controvertirlos. Después de trascribir apartes del contenido del informe, advierte que en la investigación de los delitos, la Policia Judicial cumple tres misiones específicas, a saber: a) de verificación previa, con el fin de recoger la evidencia que permita judicializar el caso; b) de investigación por inicia'€iva bropia, en casos de flagrancia o imposibilidad inmediata de intervención del fiscal; c) de investigación por comisión del fiscal o el Juez. Por lo mismo, destaca, en ningún momento puede emitir actos de tipo judicial, por cuanto ello le corresponde al juez dentro de su actividad judicial. En el presente caso, la irregularidad se concreta en la recepción de testimonios bajo la gravedad del juramento, produciéndose una usurpación de funciones que afecta de ilegalidad las declaraciones y los documentos anexos, pues la comisión del Fiscal no estaba dirigida a recolectar esa prueba. Así, por ejemplo, el anexo 6, titulado como “Informe C.T.1. documentación entregada por la Secretaría de Educación de Boyacá — MIT 02032-, da cuenta de “actas de inspección Secretaría de Ediucación declaraciones”, destacándose que se procede con base en la resolución del 11 de mayo de 2001, emanada de la Fiscalia 10 de la Unidad Nacional Especializada, lo que significa que ya el asunto estaba en manos de un Fiscal, por lo que la funcionaria comisionada, estando en la Secretaría de Educación, usurpó + — %ff'/5ákf¿- de Crtambia Pa¿;ina 19 de 4 Casación No. 41.24

— CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y O(?os,»

.. %///Y) '//J g/////?º'///(/ s fº¿/?fj'/- (¡/- r/-_ .. E funciones cuando recibió declaraciones a los implicados, sin defensor y sin advertirles sobre sus derechos constitucionales. Por lo tanto, toda la prueba documental! y testimonial anexa quedó afectada de nulidad porque proviene de prueba ilícita, lo cual demanda su exclusión. Sobre esa base, la sentencia gueda sin respaldo probatorio alguno. Destaca que el informe de la investigadora Aiba Betty Becerra y los anexos presentados, se consiguieron a través de la práctica de los testimonios ilegales, de donde son pruebas derivadas que no pueden convalidarse. Dice que los investigadores dejaron plasmados conceptos de responsabilidad después de que encaminaron todos sus esfuerzos a demostrar lo que querían, absteniéndose de efectuar una investigación neutral. Así, por ejemplo, la prueba documental registrada en el punto 1.29 que reseña una cotización del almacén Éxito, no podía servir de base probatoria de costo alguno, por cuanto no tiene los elementos que la individualicen, no trae el nombre del responsable y se emitió en una fecha que no coincide con la de los contratos. Nuevamente cita las mnormas procesales que fueron desconocidas, recabando que cuando la Fiscalia asume la investigación, la actuación de la policía judicial se restringe a los parámetros señalados en el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, lo que quiere decir que sus funcionarios no pueden recibir testimonios y mucho menos a los procesados. Tampoco podían — |Ñ[;——]——————]—];—;;; ; o;,í—;o] ——I]——]O N N —]]]]—][]—

%IÍÁÚÍ("(¿— de %n/n mibia , A Página 20 de 46 , Casación No 41.;¿¿3,a%T CARLOS ORLANDO MORENO FORERO y OfFo;¿¿“ E 277 €///W/x/¿% /./º%;1ºf'//a¿fpracticar inspección judicial. La Policía Judicial, insiste, sólo podía _. . FU ser comisionada para la práctica de pruebas técnicas. En respaldo de su tesis cita la sentencia de casación No. 27.508. Al excluir la prueba documental anexa, sólo quedarían en pie las injuradas de los procesados, que nada aportan, razón por la cual la sentencia debe ser casada. Segundo cargo. Falso raciocinio Acusa al fallador de violar de manera indirecta los artículos 133 y 146 del Decreto 100 de 1980, 26 de la Ley 80 de 1993, 29 y 209 de la Carta Política, por error de hecho derivado de un falso raciocinmio al distorsionar la prueba de los contratos 10 y 13, cuando se sostiene que en ellos se constata el mismo objeto y que por lo tanto no podían fraccionarse, conclusión que sustenta en la regla de la experiencia según la cual ...se sabe que tanto el material didáctico como los textos pueden ser suministrados por la misma empresa, como una papetería, una distribuidora o casa editorial.” Según el censor, el anterior raciocinio contiene un “probtema de argumentación”, porque el supuesto postulado de la experiencia no resiste un análisis serio y tampoco responde a una generalidad aceptada, ya que sólo es producto del razonamiento del faliador.

La posición del fallador, agrega, viola el principio de razón suficiente, pues “/as razones expuestas en las injuradas por el propio ARIEL EDUARDO LÓPEZ NOVOA, pesan más que la escasa razón del fallador, ya que el objeto de los contratos es diverso, porque Página 21 de 4