CSJ - Sentencia 41258(03-07-2013)

CASACIÓN N 41258

JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN FENAL

Magistrada Ponente:

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ ETÑOZ

Aprobado Acta No. 208. Bogotá, D. C., juho tres (3) de dos mil trece (2013). VISTOS Se pronuncia la. Corte sobre la admisibilidad de la demanda presentada por el defensor de JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES con el objeto de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de febrero de la anualidad en curso, a travées de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocoó la absolutoria dictada a favor del mencionado el 5 de octubre de 2012 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar condenario por el delito de actos sexuales diversos del acceso carnal con incapaz de resistir. r HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Promediando las 6 de la tarde del día 20 de septiembre de 2010, el auxiliar bachiiler de la Policia 2

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES Nacional Cristian Camilo Bermúdez, advirtió movimientos extraños en uno de los ascensores de la Biblioteca Luis Ángel Arango de esta ciudad. Tras lograr su detención en el quinto piso de la edificación, sorprendió a JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES arrodillado con el pene

del joven Juan Sebastián Hurtado Camargo en su boca. En el acto, el segundo corrió asustado mientras lloraba, al tiempo que aquél bajó rápidamente por las escaleras al cuarto piso, ingresó al baño, tomó agua e intentó escapar, pero fue retenido a la salida de la edificación. En el decurso de la actuación procesal se logró establecer que Hurtado Camargo a más de sufrir sordomudez, padece de trastorno mental moderado. Al día siguiente se llkevó a cabo audiencia concentrada ante el Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantias, en cuyo desarrollo se legalizó la captura de SANTANDER MORALES, al paso que la Fiscalía le formuló imputación por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir, por el cual le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. El 11 de octubre siguiente, el ente fiscal radicó escrito de acusación en contra del procesado como posible autor del delito imputado “de que trata el artículo 210 de la Ley 599 de 2000, modificado por el art. 6 de la 3

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES Ley 1236 de 2008”, cargo rátificado durante la audiencia de formulación de acusación celebrada el 3 de noviembre ulterior ante el Juzgado 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. En el citado despacho judicial, se evacuaron las audiencias preparatoria y de juicio oral. En los alegatos conclusivos de está última, la Fiscalía solicitó declarar

responsable a SANTANDER MORALES no por el delito comprendido | en la acusación sino por el de actos sexuales diversos del acceso carnal con incapaz de resistir del inciso segundo del artículo 210 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 6 de la Ley 1236 de 2008. Culminado el juicio, la autoridad judicial en mención profirió sentencia de primer grado el S de octubre de 2012, mediante la cual absolvió a SANTANDER MORALES. Contra la anteyior determinación interpuso recurso de apelación el rebresentante de la victima, el cual resolvió el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de febrero del año en curso, -en sentido de revocarlo, para en su lugar condenar afprocesado como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales diversos del acceso carnal con i-ncapaz de resistir a la pena principal de noventa y ocho (98) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación por tienipo igual. Así mismo, no le 4 | CASACIÓN N 41258 JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES concedió al sentenciado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional ni el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Contra este fallo, la defensa del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, luego sustentado oportunamente mediante demanda, a cuyo estudio sobre el cumplimiento de los presupuéstos de admisibilidad se dispone la Sala.

LA DEMANDA.

Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el articulo 181 de la Ley 906 de 2004, formula dos

cargos por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falso juicio de existencia e identidad (primer cargo) y falso raciocinio (segundo cargo). l. Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho por falses juicios de existencia e identidad: Según el actor el fallo incurre en falta de aplicación de los articulos 7 (presunción de inocencia), 372 (fines de la prueba), 381 (conocimiento para condenar), 415 (base de la opinión pericial) y 420 (apreciación de la prueba 5

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES pericial) de la Ley 906 de 2004; así mismo, del 29 de la Constitución Politica (debido proceso); 14, nurm. 2, del Pacto Internacionadle Derechos Civiles y Políticos y 6, num. ídem, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e, igualmente, en inaplicación general deí principio in dubio pro reo a favor de su defendido. Previo a occuparse de los yerros de apreciación probatoria, señala que “se debe comenzar a desvirtuar la ratio decidendi de la providencia de segunda: instanctia, salvo en los puntos en que estuvo de acuerdo con su homólogo de infertor categoría, como quiera que ésta recoge los argumentos de la providencia de primer grado, aceptando en gracia de discustón como aciertos fla desestimación del único testigo de cargo de la fiscalía, presencial y directo de los hechos, que desquicia por completo la teoría del caso de ésta, esto es, respecto al

auxiliar bachiller Bermúdez Ospina, sintetizando sus aserciones como antagónicas y diametralmente opuestas, a las versiones dadas fuera del juicio y dentro de él, de tal forma que, su descomposición y fragmentación facilitará la embestida del ataque ahora cometido, matizando por cierto que, lo único censurado por el ad quem, a la sentencia de primer grado, deviene de la desestimación del provetdo impugnado en verticalidad, en lo tocante al punto donde el a quo, le resta crédito a la psicóloga y policía judicial Isabel Cristina Díaz Alonso y al psiquiatra forense Andrés Dávila 6 . . CASACIÓNN 41258 JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES Plata, para lo cual solo le restará a este sensor (sic) explicar porque (sic) sobre estos testigos deviene seria duda lo que permitirá casar el fallo”. Acto seguido, precisa que, bajo esa óptica, su ataque comprenderaá dos aspectos: “en la no demostractón del hecho juridicamente relevante, como un requistto sine qua non para la construcción de la sentencia y los medios de convicción que lleva certeza (sic) al tribunal para revocar, para demostrar ante la Corte el falso juicio de existencia sobre el que se afinca la sentencta impugnada y en la valoración y apreciación de la prueba pericial que lleva convencimiento al tribunal sobre la demostración y existencia del trastorno mental que padece al parecer la víctima en este caso, que resulta un falso juicio de identidad”. En ese orden, indica que “surgen una sene de dudas

en primera instancia con relación a la forma como se presenta la testigo psicóloga isabel Cristina Díaz Alonso”, pues “en ningún punto del escrnito de acusación o en audiencia preparatoria es presentada como perto, sin embargo la colegiatura valida sus conceptos como profesional de la psicología o testigo experto, quien realiza entrevista judicial y es interrogada para saber si el joven presentaba algún tipo de retraso mental permanente o transitorio”. rá

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES Lo anterior, aduce, no obstante la diferencia precisada por esta Colegiatura entre investigador criminalístico y perito; además, porque se aparta de las características de su rol, según el “Manual de Funciones de Competencias Laborales y Requisitos de los Cargos de la Fiscalia General de la Nación, Resolución No, 2-2072 de septiembre 7 de 2007”, de cuyo contenido transcribe apartes. Luego refiere que en la entrevista realizada por dicha profesional a la víctima no se siguieron las técnicas alli establecidas, en consideración a su condición de sordomudez y, por el contrario, “acoge posturas personales no académicas que van contaminar (sic) el seguimiento cognitivo del testimonio”, acorde con la doctrina especializada en la materia. Lo mismo ocurre, afirma, con las dos valoraciones realizadas por el siquiatra forense Andrés Dávila Plata, a las que el Tribunal concedió “total validez”, y de acuerdo con las cuales la victima presentaba sicopatologías generadas por el hecho materia de investigación, asi como que para el momento de los hechos padecía un trastorno

mental moderado;: pero el estudio etectuado por el profesional, exponeó más adelante, no se ciñe “a lo planteado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses” en la “Guía para la realización de 8

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES pericias psiquiátricas forenses sobre capacidad de comprensión y autodeterminación código: DG-M-GUÍA07-VO1. Versión 01, diciembre de 2009”, menos aún cumple los presupuestos establecidos por la doctrina especializada. De esa forma, asevera que “los conceptos del psiquiatra Dávila, están basados en presunciones vagas ambiguas (sic) generando confiusiones en la forma de estructurar un diagnóstico lo que va en detrimento con lo estipulado en el art. 422 CPP de 2004” Después, abre un nuevo capitulo titulado “el hecho jurídicamente relevante y su no demostración”, entendiéndose por tal, dice, “la premisa menor de una sentencia jurisdiccional, porque la premisa mayór, no es otra cosa que la norma jurídica vigente aplicable al caso en concreto, y el resultado es la resolución de la sentencia misma”.» En este caso, acota, el hecho jurídicamente relevante no es otro que el contemplado en el inciso segundo del tipo penal del artículo 210 del Código Penal, concermente a tres comportamientos de los cuales no se da cuenta en la sentencia “lo que raya con el principio de la legalidad del delito”, como dice demostrarlo a través de un cuadro comparativo entre el hecho relevante para la Fiscalia, el a

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES quo y el ad quem, a aptar del cual “pudimos ver sin mayor esfuerzo que los hechos fueron tomados y obtenicos de los dos testigos, vimos como uno de ellos se convierte en un bastión de la fiscalia y el juez de primera instancia, es dectr, frente a éste gravitó el acto concomitante principal, y también vimos como el ponente del segundo nwel, deja de lado este testigo, y acoge a otra testigo para adecuar el acto”. En complemento de lo expuesto, encuentra pertinente elaborarun nuevo cuadro comparativo entre las versiones sumiñistradas por el auxiliar de la Policia Cristian Camilo -Bermúdez Ospiria y la sicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, para inferir que, acorde con el quo y la Fiscalía, el primero ofrece seguridad, pues es un testigo directo, mientras el segundo ofrece duda, incertidumbre y zozobra. 3 Por tal razón, indica que los llamados a declarar en el juicio eran los testigos presenciales de los hechos y, en este caso, particularmente la víctima o Bermudez Ospina; sin embargo, advierte cóomo “por un exceso de confianza por parte de la fiscalía, se sintió muy sobrada y creyó que el caso se resolvería con el testimonio de Bermudez Ospina, lo que no sabía o con lo que no contaba la fiscalía, era que este testigo se le iba a reventar en juicio, este testigo se impugnó solo en el interrogatorio directo, todo Jue 10

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un golpe de suerte para la defensa, porque ni siquiera fue éste quien le impugnó credibildad, y el juez le restó crédito oficiosamente”, Tan desafortunada resultó la postura de la Fiscalia, añade, que erró al variar la calificación cuando finalizó sus alegatos en el juicio oral, lo cual “no sólo genera incongruencia procesal, sino tambtén inseguridad jurídica, así las cosas, y por esa sola improvisación al mejor estilo de quien llega a juicio dando bandazos, deja entrever el hecho juridicamente relevante como dudoso”. En consecuencia, aduce que. “subrogamos la carga de argumentar porgue los medios de conocimiento en QL¿6 se basa la sentencia recumda ofrecen duda y no certeza, y nos ocupamos ahora es de la duda partiendo del hecho, y del hecho más concretamente ofrecido por la psicóloga, pues fue en esta, quien (sic) la magistrada ponente puso su confianza y edifico (sic) condena, es que seguramente seguiremos exponiendo los puntos de este falso juicio de convicción que la llevo (sic) a errar en su decisión”. El testimonio de Díaz Alonso, por tanto, no merecia la credibilidad otorgada por el Tribunal, ante lo cual procede a realizar un “análisis crítico” de esa entrevista llevada al juicio oral, “para fragmentaria, descomponerla y de paso descalficarla, a luces de las reglas del 11

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES mnterrogatorio y la verosimilitud del testimonio, indicando

desde ya que el método o técnica de entrevista empleado para la toma de esta información, es la del SATA —-RATAC, que se emplea sólo para niños o niñas”. A continuación, realiza nuevo y extenso cuadro comparativo del contenido de esta probanza, al cabo del cual concluye que hubo un manejo inadecuado y manipulado de la entrevista, así como uso incorrecto de las reglas técnicas del interrogatorio “induciendo y llevando al entrevistado al punto que ella quiere o le conviene para que satisfagan sus intereses, intentado a través de preguntas prohibidas, forjar una hipótesis delictiva”. Adicionalmente, indica, se trata de una testigo de oidas, “porgue la presunta víctima le cuenta a la intérprete a través de señas, al intérprete según lo que entiende en sus palabras le cuenta a la psicóloga, y la psicóloga en sus términos pone en una hoja de papel lo que ésta le dice, y por último va y se lo cuenta a la juez en audiencia”, última a quien le llega la información — totalmente tergiversada, situación que se complica aún más cuando la sicóloga va a declarar al juicio supliendo a la víctima y a su progenitora. El panorama es peor, aduce, cuando observa que a lo largo del proceso al ofendido se dio equivocadamente tratamiento de menor de edad y al no advertir las t2

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES contradicciones en que incurrió en su entrevista con el auxiliar de policía. En cuanto al testimonio del auxiliar, subraya, el Tribunal es equívoco “pues al principio le da la razón al

juez que este testigo emerge duda, pero a folio 25 de la providencia refutada lo recoge o rescata como un testigo creíble, en todo caso, sin necesidad de ser epistemólogo, con honradez y respeto me pregunto, si esto no es duda probatoria, por favor qué lo es entonces”. Por último, alude al testimonio. del siquiatra forense Andrés Dávila Plata, del cual dice que, como el anterior, también fue tergiversado, pues “el señor presunta víctima le cuenta a la mama (sic), la mama (sic) le cuenta al psiguiatra, el psiguiatra va y le cuenta al juez, con un agravante, los diálogos entre la madre y el hijo no son fuidos”. Acto seguido, puntualiza que “con respecto a la valoración judicial de los medios de conocimiento, que eventualmente dan cuenta del trastorno mental en la presunta víctima como una situación demostrado- (sic), probada y comprobada, por parte de la sentencia de segunda instancia, se refleja un falso juicio de identidad, como quiera que el cuerpo colegiado tiene en cuenta una declaración en juicio porque lo distorsiona y lo tergiversa, imprimiéndole certeza de algo que viene defectuoso”. 13

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES Con fundamento en lo expuesto, depreca casar el falio confutado y, en su lugar, “vuelva a quedar como lo había desatado en el juzgado de primera instanctia (si1c)”.

2. Segundo cargo, Viclación indirecta de la ley a consecuencia de error de derecho por falso juicio de

iegalidad: Para el censor se inaplicó la regla de exclusión “como sanción jurídica que ha de recaer en aguella prueba que de forma irregular se allegue al proceso”, contrariándose lo dispuesto en los artículos 23, 276, 277 y 360 del C.P.P., así como el 29 de la Constitución Política. El error en1£;1cíado se configuró, dice, “por la información legalmente obtenida en sede de investigación por parte de la policía judicial Díaz Alonso, y su posterior aducción al juicio y apreciación para condenar cuando vedado le estaba a la judicatura a luces del inciso final del artículo 23, 276, 360 y 381 del C.P.P.”. . En orden a sustentar su pretensión, señala, en primier lugar, que la prueba referida fue ilegaimente obtenida, pues - las entrevistas no cónstituyen prueba en sí misma, “es una fuente de prueba y se materaliza sólo con el testimonio cuando en entrevistado (sic) se ratifique en juicio sobre lo declarado con anterioridad”. 14

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES Por tal motivo, añade, las entrevistas deben cumplir reglas técnicas en procura de no vulnerar derechos fundamentales y garantias del procesado, esto es, que quien las tome no incurra en preguntas capciosas, especulativas, narrativas, compuestas, tendenciosas, superfhias, argumentativas, repetitivas sugestivas o conclusivas; sin embargo, señala, como lo explicó en el cargo previo, el 95% de la preguntas fueron prohibidas, “lo que hace que su obtención sea ilegal”, situación que,

añade, incluso la misma testigo reconoce. Igual ocurrio, advierte en segundo orden, con el método o procedimiento empleado, pues se utilizó erradamente un protocolo para menores, interviniendo más personas de las requeridas. La prueba, sostiene, también es ilegal en su aducción, pues se leyó en juicio sin que ello fuera procedente, porque, de conformidad con el articulo 382 del C.P.P., la entrevista no tiene carácter de prueba documental y tampoco tiene vocación probatoria, amén de que el medio de prueba en este caso es el testimonio de la víctima y no el de su entrevistadora; igualmente, porque para que un testigo de reconstrucción (policia judicial) proceda a dar lectura a un documento en juicío debe hacerlo a través de la impugnación de su credibilidad, previa exhibición de una declaración anterior 15

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES y dando lectura a la parte respectiva, so pena de socavar el derecho de defensa técnica “como quiera que, quien por pasiva se legitime, no podrá impugnar credibilidad, nc podrá refutar, cuestionar, contradecir, controvertir, oponerse ante lectura desprevenida de wunos dichos tomados por fuera de juicio sin saber cómo se tomaron, sin haber opostción o control alguno de legalidad, o quien ha sido capaz de contrainterrogar una hoja de papel, a lo imposible nadie está obligado”. Por lo anterior, destaca que el testimonio ha debido ser expulsado in limine, pero, de decretarse su legalidad, indefectiblemente también tenía que ser excluido, pues la

lectura a viva voz de una entrevista no se puede controvertir por la defensa. De cualquier forma, no podía servir de fundamento para condenar por prohibición expresa del artículo 381 del estatuto procesal penal, en tanto está prohibido condenar con fundamento exclusivo en prueba de referencia, “con mayor razón, por ende, estaría prohibido condenar con testigo de oidas, y lo peor, testigo de oídas de oídas, que es más grave”. Luego de precisar que no es lo mismo testigo de referencia que de oiídas, expresa que se rigen por las mismas reglas; por ende, a la Fiscalía le es imperativo justificar por qué el testigo no está disponible para declarar y acreditar sumariamente esas razones y 16

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES comprobar alguna de las causales del artículo 438 del ordenamiento procesal. Sin embargo, agrega, aquí “de una manera ligerci y muy olímpica la entraron así con esa información al juez, además de que venía en ilegal en la forma como se acopio (sic), y si se va atender lo preceptuado en ese imperativo del inciso final del 381 se debto (sic) absolver a SANTANDER MORALES, habida cuenta que la psticóloga no podía declarar como testigo de referencia y menos de oídas, quebrantando las reglas para su producción”. Por lo expuesto, solicita casar el falio y, en su lugar, absolver a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo tiene dicho de torma reiterada la Sala, para que la demanda de casación sea admitida, acorde con las

preceptivas previstas en la Ley 906 de 2004, resulta imperativo el cumplimiento de una serie de presupuestos orientados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, como asi se desprende, en primer lugar, de lo normado en el inciso segundo del artículo 184, según el cual: :'h(_f,. » 17

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES “(N]o — será seléccíonada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación...”. Igualmente, y en segundo término, de lo acvertido en el articulo 183 del mismo estatuto, modificado por el 968 | de la Ley 1395 de 2010, conforme al cual para sustentar el récurso expraordinárío de casación se presentará demandaé “que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. De las normativas referidas emerge que la presentacióh de la demanda en forma clara, concisa y précisá dice relación con la carga para quien la suscribe, en atención al carácter rogadoi del recurso extraordinario, de esbozar uria argumentación coherente, comprensible y lógica, pues a la Corte no le corresponde desentrañar confusos, ambivalentes y contradictorios planteamientos, y como tales se hande calificar los libelos que en su seno

desarrollan propuestas disímiles o conceptualmente contrarias, pues la entremezcla argumentativa repercute en perjuicio de su entendimiento. 18

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES Por otro lado, se ha de destacar que con la Ley 906 adquieren significativa importancia los fines del recurso, hasta el punto de que en el inciso siguiente de la misma preceptiva, se establece que la Corte “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá áuperar los defectos de la demanda para decidir de fondo”. Lo anterior conduce a la consideración de que aún si la demanda de casación no reúne los presupuestos de orden lógico o argumentativo para su admisibilidad pero la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar sus fines, se superara el escollo para entrar a su estudio de fondo. Del mismo meodo procede la hipotesis contraria, esto es, en tanto se privilegian esos factores sobre las exigencias formales, también en los casos en que la demanda satisfaga a cabalidad dichos presupuestos pero no se hace necesario proferir fallo de fondo, se procedera a su inadmisión. Pues bien, como quiera qué en los dos reparos propuestos se acude a la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley sustancial por haberse incurrido en el fallo confutado en errores de hecho por falso juicio de existencia e identidad, según el primer cargo, y en error

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C 19 ! CASACIÓN N 41238

JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES de derecho por falso juicio de legalidad, conforme al segundo, bien está evocar las caracteriísticas y forma adecuada de postulación de dichos yerros en esta sede, con sujeción a los parámetros establecidos de manera pacifica por esta Colegiatura. Asi, en cuanto al denominado error de hecho por falso juicio de existencia se ha dicho que tiene ocurrencia cuando un medio de prueba es excluido de la valoración efectuada por el juzgador no obstante haber sido allegado al proceso en forma legal, regular y oportuna fignorancia u omisión) o porque el juzgador lo crea a pesar de no existir mlaterialmente en el proceso (suposición o ideación), otorgandole un efecto trascendente en la sentencia. Frente a este supuesto el recurrente está obligado a identificar el medio de prueba que en su criterio se omitió O se supuso, a establecer la incidencia de esa omisión o suposición probatoria en la decisión que se controvierte y en favor del interés que se representa -lo cual comporta la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se preserva con otros elementos de juicioy a demostrar de qué forma se violó la ley sustancial con ese defecto de apreciación, ya sea por falta de aplicación o por aplicación indebida. 20

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES El falso juicio de identidad, por su parte, se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no

expresa materialmente. En esencia, se trata de un yerro de contemplación objetiva que surge luego de confrontar su expresión material con lo consignado por el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada. Desde esa perspectiva, resulta necesario, para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar el medio de persuasión sobre el cual recae el supuesto yerro; luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de alli inferir que en realidad se alteró su sentido. Ácto seguido, se debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia debe mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el TA 21 - CASACIÓN N 41258 _ JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. P El error de derecho por falso juicio de legalidad tiene ocurrencia por doble vía. La primera, también conocida como aspecto positivo, se verfica cuando a un medio de prueba se le confiere validez jurídica tras suponer que satisface las exigencias formales de producción sin que en

realidad las satisfaga y, la segunda, o aspecto negativo, se configura ante la situación cóntraría, esto es, porque se considera que no las reúne, cumpliéndolas. En ambos casos se exige del actor individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, especifícár cuál es la formalidad legal omitida, por lo que es necesario referir a la norma que contiene la formalidad y señalar su trascendencia en relación con el fallo o, dicho de otro modo, que al marginaria y confrontarla con las demas pruebas cuya validez no se encuentra comprometida, en caso de que existan, las conclusiones y el sentido de la sentencia sufren modificación de manera favorable para el interesado, Si lo decidido no varía, la invalidación del medio de prueba carece de trascendencia para casar el fallo; pero si la invalidación de la referida prueba ilegal conduce a una providencia diversa, el yerro se torna trascendente e 1, — 22

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JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES impone casar el fallo y asi proferir en su reemplazo la decisión que se ajuste a la nueva valoración probatoria. No escapa a su demostración, como es innato a todos estos yerros, la obligación de corroborar que con el defecto de aprecíacíóñ se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. De lo reseñado se infiere, como punto común de los diversos yerros de valoración probatoria, que el ataque necesariamente debe recaer sobre prueba trascendente, esto es, soporte del tópico controvertido del fallo, con la

demostración adicional de que la restante, es decir, respecto de la que no convergen yerros valorativos, no tiene la entidad suficiente para sostenerlo. Y es sobre este factor donde germina una primera falencia de las censuras, pues, tergiversando el contenido del fallo confutado, el actor parte de una premisa errada, como que en la determinación de la responsabilidad de su prohijado el ad quem avalá el demérito otorgado por el juez de primer grado al testimonio rendido por el auxiliar de policia Cnstian Camilo Bermúdez Ospina, cuando, contrario sensu, para aquel juzgador fue éste el medio de convicción basilar para establecer que el implicado actuó con consciencia de antyuridicidad, capacidad de comprender y autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión en la realización.de la conducta delictiva ú CASACIÓN N 41258 ! JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES endilgada y así revocar el fallo absolutorio dictado por el juez de conocimiento. Lo anterior, advierte el Tribunal, en tanto fue testigo directo de los hechos y, por lo tanto, sirve de sustento al reproche criminal de SANTANDER MORALES y no, con la misma entidad desde luego, los testimonios vertidos en juicio por los peritos Isabel Cristina Díaz Alonso y Andrés Dávila Plata, a cuya controversia, anuncia el actor, limita los reproches. - Asi lo consignó el ad quem en el acápite donde especificamente se ocupa de la responsabilidad del enjuiciado: “Demostrada Zc¿ materialidad de la conducta de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, procederá la Sala a

determinar si JORGE ALFREDO SANTANDER IMORALES, puede ser considerado sujeto activo en el delito que se le impula y que esta instancia encontró acreditado, es decir, si es responsable de dicha conducta punible. Frente a dicho compromiso penal, considera la Sala que no existe el menor asomo de duda, pues precisamente SANTANDER MORALES fue sorprendido por el auxiltar bachiller de la Policía Nacional Cristian Camilo Bermúdez Ospina justo en el momento en que estaba arrodillado con 24

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