CSJ - Sentencia 41383(03-07-2013)

ñ .. ¿Ó/%_,Í/J,¡,5/¿—¿¿¿¿, ae %Arff-f)¿áx&— - " a __¿,¿_ 4 Página 1 de 40 ==7 _ - ¿% 1 Casación N 41,383 -Inadmisión--"f £ : d Jorge Octavio Espinosa Sánchez y otros - = e TA sl %M-úº Q/ºyxmmc¿r de _%j¿¿',v¡¿¿,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENÑAL

Magistrado Ponente:

GUSTAYO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N 208.

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013). YISTOS Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte.laºs demandas de casación presentadas por los defensores de JÓRGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, y FREDY OSVALDO CARJDONA PIEDRAHITA y LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia, el 23 de octubre de 2012, mediante la cual confirmó, con medificaciones, el fallo emitido por el Juzgado Promiscuo del Circulto con funciones de conocimiento de Jericó (Antioquia), el 10 de octubre de 2010, condenando a los dos ' primeros procesados mepcionados como coautores del concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y

falsedad ideológica en documento público, y al tercero, junto con g€f/)lj( ñ¿/¿?º¿¿ Ae %/¡—/ K.¡ rbia: Página 2 de 40í__, 4 Casación N 41.383 -Inadmisión:.- lrr — Jorge Octavio Espinesa Sánchez y o?rosi' .-'J %/v'-/(f' ny//'rwm¡ de (J%ó/í?'¿¿¿- - Stib de Jesús Gómez Gómez y Sandro Góméz“Gómez, en calidad de interviniente del primer ilícito relacionado.

HECHOS.

En la providencia demandada, se consignan de la siguiente manera. “El 17 de mayo de 2004, el señor José Manuel Villegas presentó denuncia para que se investigara la forma como se asignó la contratación del arreglo del parque automotor del municipio de Jericó, Antíoquia, esto es, un bus, una volqueta y una retroexcavadora, bajo el mandato del Alcalde FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA. Se logró determinar, que el consorcio CONTECO, a través del señor SANDRO GÓMEZ GÓMEZ, emitió un concepto al Alcalde, en el sentido de que la mejor propuesta para contratar, era la ofrecida por el taller SERVIMACK, a través del señor STIB DE JESUS GÓMEZ GÓMEZ, la que efectivamente se escogió. El trámite administrativo para la adjudicación del contrato, supervisado por el señor JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, Abogado titulado y Secretario de Gobierno Municipal, adoleció de lo siguiente:

1. Los criterios de experiencia, organización y equipos no fueron debidamente constatados y los venículos objeto de reparación fueron entregados al contratista antes de que se realizara la adjudicación del contrato. 2) No hubo registro pretiminar de oferentes, ni se elevaron 1 -;ÓDE F/)HeÓnÁ M¿ de CCsr lanbic, — D 7 - Casación N 41.383 -Inadmisión- ;

Jorge Cctavío Espinosa Sánchez y otros” = %ñ "e _'QJ%'¿'(U'¡¿(¿ de L%¿'¿'m'm las actas respectivas, ni se publicaron. 3) Los oferentes no soportaron la capacidad jurídica y el cumplimiento de las condiciones de experiencia, cCapacidad operacional y financiera. 4) No ñhubo evaluación técnica previa a la convocatoria que acreditara ¡ás necesidades a contratar. 5) No se exigió al contratista el respectivo registro del proponente conforme lo establece el artículo 22 de la ley 80 de 1993. 6) No convocó a los oferentes a la audiencia de adjudicación. Así mismo se demostró, que el valor de los tres contratos realizados ascendió a la suma de 94.063.240 incluyendo el 1VA y la Fiscalía acusó por un sobrecosto de $19.891.765, con base en un dictamen rendido por la Contraloría. De igual manera se estableció, que lo consignado en el acta de audiencia de adjudicación, firmada por los señores FREDY OSVALDO

CARDONA PIEDRAHÍTA y JORGE OCTAVIO ESPIÑOSA SÁNCHEZ,

no era cierto, pues varias de las personas que allí aparecen como comparecientes, no lo fueron. . Las actas de entrega y recibo de los vehículos, firmadas por el señor LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO, interventor del contrato, no corresponden con las fechas en que verdaderamente ocurrieron esos actos. El certificado de disponibilidad presupuestal para tal contratación, expedido por la señora JUDY NANCY ESTRADA VELÁSQUEZ, Jefe de presupuesto, se hizo sin que se hubiera desembolsado el crédito solicitado, para asumir el costo de los trabajos. [ Dipibl7i ca de aC rtembier. — Página 4 de 4f0 = NEO l Casación N” 41.383 -Inadmisión” ;/9_¿. e Jorge Cctavio Espinosa Sánchez y oí¿o5 —f)"g:y”º“'F % re C%%) vema de L/(f'l/u'/¿?'r.'¿'¿r El Informe de la Contraloría no se hizo de manera pormenorizada, en cuanto a cantidad, calidad, ni precio de los repuestos, como tampoco puedo establecer lo verdaderamente ejecutado por el contratista”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, la Fiscalia 49 Seccional de Medellín (Antioquia) dispuso ta práctica de investigación previa, el 7 de octubre de 2004. Con resolución del 3 de octubre de 2005, en la que se aclara que son investigados los delitos de peculado por apropiación, celebración indebida de contratos y falsedad, y

además de reseñan los actos que se atribuyen a los implicados, la Fiscalía Seccional de Jericó (Antioquia) ordenó la apertura de — la instrucción, a la que inicialmente determinó vincular a JORGE

OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, FREDY OSVALDO CARDONA

PIEDRAHÍITA, LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO, Clara María Vallejo Arias y Stib de Jesús Gómez Gómez, mediante indagatorias llevadas a cabo entre el 1 y el 24 de noviembre de la referida anualidad, los cuatro primeros, y como persona ausente con resolución del 29 de junio de 20086, el último'. ' En las cuatro diligencias de injurada y en la resolución declaratoria de persona ausente, se especificaron los cargos y delitos por los cuales se vinculaba a los sindicados. Q;l//fíf),/2'r-ú- ae %e'r/.'/nf)¿¿¿& . ºí'""'?' a Página 5 de 40 /" . - Casación N 41.383 -Inadmisión. ; Jorge Octavio Espinosa Sánchez y otr¡o_¿s — i3.¿-¡'¿.ff nyjvw¡mo le fía£¿kx'a Entre tanto, mediante proveidos del 9 de diciembre de 2005 y 6 de enero de 2006, el ente instructor dispuso vincular a Fernando Gómez, Giovanny Gómez Gómez, Mauricio Gómez Gófnez, Sandro Gómez Gómez, Oscar Alonso Ospina Henao y Judy Nancy Estrada Velásquez, quienes fueron escuchados en

diligencias de injurada celebradas entre el 20 de enero y 16 de marzo de ese año, con excepción del primero, cuya orden de vinculación al proceso fue revocada. Clausurada la fase sumarial el 29 de agosto de 2006, la Fiscalía calificó su mérito el 30 de noviembre de 2007, en estos términos: o Por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, acusó a JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA y Stib de Jesús Gómez Gómez, como coautores, y a LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO y Sandro Gómez Gómez, a título de complicidad. e Por el ilicito de pecu¡ado por apropiación, acusó a JORGE ESPINOSA SANCHEZ y CARDONA PIEDRAHITA, como coautores, y a Stib de Jesús Gómez Gómez, en calidad de interviniente. 6/)2r r/ fira f// (Ór/f 2mbia %¿ a ' 7 ' Página 6 de 40_ _¿3 - CasaciónN 41.383 -inadmisión=-% Jorge Octavio Espinosa Sánchez y otros¿ Cf?)fl Te gy» 2mad: —./ AA o Por el delito de falsedad ¡deologrca en documento pubhco acusó a ESPINOSA SÁNCHEZ, CARDONA PIEDRAKITA y Judy Nancy Estrada . Velasquez, quien a su vez fue favorecida con preclusión de la instrucción respecto de las dos ilicitudes anteriormente consideradas. o Por las conductas punibles antes reseñadas, preciuyó la

instrucción en favor de Mauricio Gómez Gómez, Giovanny Gómez Gómez y Clara María Vallejo Arias. Dicho proveido fue adicionadq el 21 de enero de 2008, en el sentido de incluir en Iá determinación preclusiva al sindicado Oscar Alonso Ospina Henao, agregar un cargo por ¡ºálsedad ideológica en documento público a CARDONA PIEDRAHÍTA, y acusar por éste ilícito a HENAO RESTREPO. | La providencia calificatoria fue confirmada en decisión de segunda instancia emitida por la Fiscalia Tercera deiegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, el 13 de Julio de 2009. El conocimiento de la etapa de la causa fue asumido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó, despacho que luego de realizar las audiencias preparatoria —el 21 de octubre de 2009y pública de juzgamiento —el 5 de mayo de 2010-, di-c:tó sentencia el 15 de octubre siguiente, en la que declaró la responsabilidad %¡/M]ff/.¿- de %-/M)¿Á/a . Página 7 de 40¿»./ Casación N 41.383 -Inadmisión; ;f»f'3 Jorge Octavio Espinosa Sánchez y ofros, /'Í, /f %( "e g/)/ A j/…;//f/// penal de los procesados JORGE OCTAVIO ESPINOSA

SÁNCHEZ, FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA, LEÓN

JAIRO HENAO RESTREPO, Stib de Jesús Gómez Gómez, Sandro Gómez Gómez y Juay Nancy Estrada Velásqúez, en cada

una de las ilicitudes que se les formularonen el pliego acusatorio”. Consecuente con su determinación, el A quo les impuso las siguientes sanciones: a ESPINOSA SÁNCHEZ, prisión de 60 meses, multa equivalente a 100 smimv e inhabilidad intemporal para ejercer derechos y funciones públicas; a CARDONA PIEDRAHÍITA,: 84 meses de prisión y las mismas penas pecuniaria y de inhabilidad intemporal; a HENAO RESTREPO, las | penas principales de 28 meses de prisión, 26 smimv de multa y 34 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas;, a Stib o¡e Jesús Gómez Gómez, 58 meses de prisión, multa por 55 sm£mv y 70 meses de inhabilidad: a Sandro Gómez Gómez, 21 mesges de prisión, multa por 19.5 smimv y 25 meses y 15 días de inhabilitación; y a Estrada Velásquez, 50 meses de prisión y 62 meses de inhabilidad. Adicionalmente, el njuzgador de primer grado concedió a HENAO RESTREPO y Sandro Gómez CGómez el hbeneficio ? Con la sola modificación de que HENAO RESTREPO y Sandro Gómez Gómez, en lo que atañe al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, responden como intervinientes, en lugar de cómplices. D s ¡ . »©f?/)r.fáár¿¿» de ”Orlrmbia r Página 8 de 40$£;- " T Casación N 41.383 -Inadmisión;- ZA

21 Jorge Octavio Espinosa Sánchez y 0f?5$_;f3'” _ sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la penal, y a los restantes sentenciados el de prisión domiciliaria. Impugnado el fallo por el bloque de la defensa, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia lo confirmó parcialmente, el 23 de octubre de 2012. En efecto, dejó incólumes las Condenas impuestas a ESPINOSA SÁNCHEZ y CARDONA PIEDRAHITA como coautores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, en tanto, ambos procesados y Stib de JesúsGómez Gómez fueron absueltos por el de peculado por apropiación;, se aclaró que con relación al primer ilícito mencionado, el mismo Gómez Gómez respondía en calidad de interviniente; se absolvió a Judy Nancy Estrada Velásquez del cargo imputado; se revocaron las medidas de inhabilidad intemporal aplicadas; y se ordenó la ruptura de la unidad procesal respecto de HENAO RESTREPO, en lo atinente al atentado contra le fe pública. Redosificadas algunas sanciones por el Ad quem, las de ESPINOSA SÁNCHEZ y CARDONA PIEDRAHÍTA quedaron en 58 meses de prisión y 70 meses de inhabiiitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y fas de Stib de Jesús Gómez .;¡'j P 9 de 40 71 Página Casación N 41.383 -InadmisK'il'¿óeín-:- _.=

• ' Jorge Octavio Espinosa Sánchez y olrós ¿-

| | fÁº% Mivía. %)a 'ZR _º'a'y)f€m.r.¡- u Gómez en 44 meses de prisión, multa por el equivalente a 45.75 smimv e inhabilidad por 54 meses y 27 días. En contra de la sentencia del Tribunal, los defensores de ESPINOSA SÁNCHEZ, y CARDONA PIEDRAHITA y HENAO RESTREPO, Interpusieron oportunamente — el recurso extraordinario de casación y allegaron las correspondientes demandas.

RESUMEN DE LAS IMPUGNACIONES

1. Demanda, presentada por el defensor de JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ. - Cargo primero (principal): nulidad.

Apoyado en los numerales 3 del artículo 207 y 2” del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, el casacionista asevera que la sentencia se dictó en un juício viciado de nulidad por violación al debido proceso, puesto que el ente instructor pretermitió un elemento esencial de la estructura básica del proceso, como lo fue la definición de la situación jurídica de su representado, quien a pesar de dicha falencia fue acusado en la calificación del mérito sumarial, por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en eiblica de %?f de mbiet Fa ¡ P Página 10 de 40==.6 . Ta Casación N 41.383 -Inadmisión"F : + Jorge Octavio Espinosa Sánchez y otrosí-" z - — rr g%¡/'f'm(/ ¿/('Í/¿/_¿'Mk¿-

documento público y celebración de contratos sin los requisitos Iégales. En orden a fundamentar la ceñsuráf repasa el decurso procesal, mencionando que de acuerdo a los hechos por los cuales fue interrogado su defendido en la indagatoria, se infería la probable comisión de las tres conductas punibles referidas. De igual modo, hace saber que la decisión de no definir la situación jurídica, obedeció a la aplicación de una providencia de segunda instancia, que a su vez se apoyó en precedente de la Corte. Y aunque reconoce que el fallo es congruente con la acusación, el demandante sostiene que el vicio denunciado configura irregularidad sustancial que afecta la estructura lógica del trámite, pues, como otras actuaciones que enuncia, son expresiones vinculadas a un debido proceso formal, tópico sobre el que diserta para concluir que la definición de la situación jurídica es un acto sustancial del proceso, ya que no sólo es la inicial expresión motivada del probable compromiso del justiciable en los hechos por los cuales se le vinculó, sino que constituye un acto condición para el subsiguiente de la calificación del mérito sumarial, “entendido así el proceso, como un - ejercicio ascensional en la valoración de la prueba, y que facifita cabalmente el ejercicio de la defensa”. u Página 11 de 40.—"'—$ Casación N 41.383 -Inadmisión=- f : n Jorge Octavio Espinosa Sánchez y otros P _ - — Y = - ema de _Jsticia %Tf"r/.f' gy; / En este caso, precisa, los ilícitos de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, contemplan una pena mínima de cuatro años, lo cual imponía resolver la situación jurídica, en los términos de los artículos 354 y 357-1 del Cádigo de Procedimiento Penal de 2000. Como ello no se hizo, el perjuicio se concreta en no haber conocido esa inicial valoración probatoria, que incluso podía haberse controvertido en segunda instancia. Asi, amparadó en dos precedentes de la Sala sobre el tópico -ambos de '12009-, el memorialista insiste en que la afectación al debido proceso comportó un significativo recorte de las garantías de su prohijado, en tanto no pudo hacer uso de los recursos de ley, ni confrontar probatoriamente una tesis acusatoria, que sólo vino a plasmarse en el proveido calificatorio. Pide, por tanto, que se subsane ese yerro, declarándose la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 29 de agosto de 2006, mediante la cual se clausuró la fase instructiva, con el fin de que se resuelva la situación jurídica de ESPINOSA SÁNCHEZ, sin que elio necesariamente implique afectarlo con medida de aseguramiento. Q—?f_jrj//n'¿á'(?¿¿ de %—,/¡; mbee Casación N 41.383 - !nadmrs¡on—” EE Jorge Octavio Espinosa Sánchez y otros le p %I(."/'/f' _QÁ;/)/MH(J. de _Í?:J/M¿'c¿ Cargo segundo (subsidiario): nulidad.

La postula el impugnante denunciando la violación del debido proceso por la incompleta motivación del fallo de primer grado, en el que no se confrontaron ni se dio respuesta algunax a las alegaciones de la defensa, como lo exigen la lealtad y el decoro para con las partes, de conformidad con el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. Lo anterior, que fue avalado por el Tribunal, debe conducir a la declaratoria de la nulidad, conciusión a la que arriba luego de analizar el artículo 217 Ibidem y traer a colación citas doctrinal y jurisprudenciales, acorde con las cuales, el superior funciona! no puede exponer su propia argumentación ni suplir los defectos de motivación en que incurrieron los funcionarios de inferior jerarquía, porque ello equivaldría a sustituirlos en su labor, privando por esta vía a las partes de la garantías de la doble instancia y el derecho a ser oidas y vencidas en juicio. En soporte de sus asertos, el recurrente dedica un acápite a reseñar lo que denomina “devenir fáctico y procesal que fundamenta la existencia de la irregularidad”, en el cual repasa las posturas que planteó ante la primera instancia, referidas básicamente a las figuras concursales deducidas y a la intervención de su defendido, destacando que aunque el A quo rai Ló/?jí/)r/áá'('¿& de (5>,.,¡/,, vbia: A + Página 13 de 40=m==.... Casación N 41.383 -Inadmisión="¿ “ Jorge Octavio Espinosa Sánchez y ofro¿ff'”l %%f'lff g%¡f'fº¡)¡(¿ ¿/(f__¡©//ó/¿'/fí¿¿

estudió las pruebas recáudadas, no dio una oportuna réplica a cada una de las glosas de la defensa de ESPINOSA SÁNCHEZ, lo cual se vió reflejado en el apartado dedicado a la dosificación punitiva, el primer tópico, en tanto el segundo, apenas vino a ser abordado por el Ad quem cuando aludió al tema de la culpabilidad dolosa. Lo anterior, repite, constituye violación del debido proceso, puesto que el Tribunal, en lugar de anular oficiosamente el falio de primer grado, suplió sus deficiencias argumentativas frente a una de las temáticaié ignoradas, desconociendo que ello implicó la transgresión de los artículos 170 ya citado y 55 de la Ley 270 de 1996, así como la inobservancia del deber de lealtad procesal. Por último, el censor cita varios pronunciamientos de la Corte sobre la materia, asevera que el perjuicio concreto se tradujo “en la supfesión tácita de la doble instancia”, insiste en la configuración de la irrégularidad, y solicita que se anulen las sentencias de las instafrj¡cias, con el fin de que el juzgador de primer grado motive fundada y razonadamente el por qué no comparte los argumentos esbozados por la defensa en la vista pública, “respecto a la ausencia de (i) dolo, (ii) coautoría y la existencia del delito unitario frente a los reatos de la misma naturaleza”. <_Ó/?r_j;/'/;¡íá/ff.'na— de %r.-/¡, mbicr — Página 14 de 40—3—-o3 ¡.-_ n

Casación N 41.383 -Inadmisión” 7 4 Es Jorge Octavio Espinosa Sánchez y ot£g_g.¿'“ Es A %M'¿(º lººa?/)r(?m a de L/Fí'r'¿ú'¿'.ck¿»

2. Demanda del defenscer de FREDY OSYALDO

CARDONA PIEDRAHITA y LÉON JAIRO HENAO RESTREPO.

Cargo primero: nulidad.

Luego de citar precedente de la Sala sobre cómo postular en casación la causal tercera, el libelista acusa a la sentencia del Tribunal de haber sido proferida con vicio constitucional y legal generador de nulidad por violación al debido proceso, toda vez que se desconocieron las formas propias del juicio, al omitirse “caprichosamente" resolver la situación jurídica de los sincicados. En orden a fundamentar su censura, diserta ampliamente sobre la garantía invocada, haciendo especial énfasis en el principio de legalidad, y explica que aunque la nulidad fue planteada en la audiencia de juzgamiento, el A quo omitió pronunciarse sobre el tópico. Ello como preámbulo para repasar las conductas punibles imputadas y aducir que sus mínimos punitivos de cuatro años imponían la obligación de definir la situación jurídica de los procesados, en los términos de los artículos 354 a 357 de la Ley 600 de 2000, normas que trae a colación para sostener que fueron “inaplicadas caprichosamente”, a pesar de que por ley forman parte de la estructura del debido proceso, tal como lo señaló la Fiscalía Tercera delegada ante el

%//'Á/M5p de Crlembia .. 7 .. =<% Página 15 de 40 _ ,. Casación N 41.383 -Inadmisións ? E Jorge Octavio Espinosa Sánchez y otros” . %¡; He Q%y)/'€m¿/._ ¿/€__%;…y'[[f¿'a.. Tribunal Superiór de Antioquia, con apoyo en precedente de esta Sala. - Acto seguido, el actor plantea qúe si bien el trastado procesal del artículo 400 Ejusdem era el momento indicado para alegar las nulidades, es la misma ley la que reconoce que elio puede impetrarse en cualquier estado de la actuación procesal, aún oficiosamente, e incluso “en el momento supremo del recurso extraordinario de casación, como también lo ha considerado la Corte. En esa medida, afirma que la no resolución de la situación jurídica impidió a los sujetos procesales solicitar la práctica de pruebas y controvertir la postura de la Fiscalía, pues, “a primera y única vez” que se pronunció sobre el quid de la investigación fue en el proveído calificatorio. De tal forma, añade, se quebrantaron las garantías del debido proceso y defensa, fracturándose el sistema jurídico. Por lo anterior, el defensor no comparte los argumentos esgrimidos por el Ad quem para descartar la nulidad por este motivo, aduciendo que la irregularidad fue convalidada por la parte, pues, asegura, la norma consagra una orden inexcusable para el operador jurídico, de modo que debiendo resolver la Página 16 de 40 =2 =7. ).

Casación N 41.383 -Inadmisión="7 ¿ e e S, Jorge Octavio Espinosa Sánchez y otros _/¿º' - %v/'((/ _'Qí'//¡'(”/?i a de LÍ£J¡'/'(£(/ situación jurídica, no lo hizo, con el agravante de que ni siguiera fundamentó el por qué no lo hacía o era inaplicable. Para terminar, insiste en el quebrantamiento de las garantías Invocadas y en la procedencia de la nulidad, asevera que no se afectan los principios que la gobiernan, y depreca que se case el fallo demandado, decretando la anulación del proceso a partir de la resolución de cierre de la investigación, con el fin de que se reponga la actuación, definiendo la situación jurídica de sus prohijados.

Cargo segundo: violación directa.

Con fundamento en la causal primera de casación, el demandante acusa a la sentencia de segunda instancia de inaplicar la ley sustancial, “al desconocer la existencia de causal de ausencta de responsabilidad y simultáneamente desconocer la inexistencia de delo”. En soporte de su afirmación, esboza lo alegado por la defensa en la audiencia pública y en la sustentación de la apelación con relación al sindicado JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, concermniente a que no actuó c¿>n dolo y sí con la convicción errada e invencible de que estaba amparado por la ley, es decir, bajo la causal de ausencia de responsabilidad prevista %(FÓ&'(¿¿-— de — Y Página 17 de 40—:

“ I Casación N 41.383 -Inadmisión="a5 : Jorge Octavio Espinosa Sánchez y otras£;"ºº — en el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, añadiendo que si dicho funcionario, como secretario de gobierno municipal, creyó en la transparencia y legalidad de su actuación, ello se irradió naturalmente a los demás sujetos intervinientes en las contrataciones, como el alcalde y el interventor, que no son abogados. De igual modo, el casacionista alude a las consideraciones del Tribunal, cone l fin de señalar que coincider: con las de la defensa en el sent'i:do de que el secretario de gobierno fue el asesor, consultor y superv-isor jurídico de los contratos glosados, asi como que el alcalde municipal y el interventor no eran profesionales, ni experimentados en contratación administrativa, quedando entonces bajo la orientación de aquél, que fue vinculado a la aáminístración para esas labores. Esto, añade, “fue lo que estableció la prue£aa y eso fue lo que quedó plasmado en la sentencia que se impugna”. En tal medida, analiza la actuación del “experto”, en este caso el secretario de gobierno municipal, para concluir que no había un solo motivo para dudar de su gestión como director, asesor y supervisor del proceso contractual, pues, justamente el alcalde dejó en él la résponsabilidad de la legalidad de los contratos, siendo claro -que el burgomaestre “no era jurista ni tenía experiencia como representante legal del municipio”. o LÓ/£2/ÍÍ¡%.Í"(¡ de Página 18 de 40¿f…;f'“'

a, Casación N 41.383 -Inadmisión==— Jorge Octavio Espinosa Sánchez y ofresf_í r ñ¡¡_ s = ' Z . %> He ny) Pema de %M¿r¿(¿- - Para el memorialista, con el comportamiento del alcalde no se afectaron los principios de confianza y buena fe, como tampoco respecto del interventor HENAO RESTREPO puede hacerse reproche alguno, ya que solamente_factuó en la etapa de suscripción del contrato, siendo el encargado de velar porque se cumpliera lo pactado. Finalmente, censura que en la sentencia impugnada no se haya abordado el tema del error, enuncia las normas que estima dejadas de aplicar o fueron aplicadas indebidamente, considera que a lo sumo los procesados serían imputables a título de culpa por haber sido negligentes —lo cual impide su condena porque se procede por delitos eminentemente dolosos-, y pide que se case la providencia demandada, revocando la condena, para en su lugar absolver a sus defendidos de los cargos imputados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para la contestación de los libelos casacionales, la Sala adoptará la siguiente metodología: en primer término, responderá de manera conjunta los cargos primeros de las mismas, dada su 3 Como inaplicadas, los artículos 32-11 del Código Penal; 7 y 170-3-4 del Código Procesal Penal, y 29 de la Constitución Política; y como aplicadas indebidamente, los artículos 410 y 286 de la Ley 600 de 2000. 6€7)¡er(¡ (// %r/fmó¡a …_/

EN Página 19 de 4o—h…_? — Casac¡on N 41383 -Inadmisión=" ¡ ;o Jorge Octavio Espmosa Sánchez y orros Corte g /)/e ma de ]/ Mires identidad temática, para luego abordar, por separado, las restantes censuras.

1. Nulidad por la no definición de la situación jurídica.

Tanto el defensor del sindicado JORGE OCTAVIO ESPINOSA SÁNCHEZ, como el apoderado de los procesados FREDY OSVALDO PIEDRAHÍTA CARDONA y LEÓN JAIRO HENAO RESTREPO postulan un primer cargo en el que denuncian una supuesta causal de nulidad por violación al debido proceso y el derecho de defensa, la cual se origina, a Juicio de ambos profesionales, porque la Fiscalía instructora omitió resolver la situación jurídica de sus patrocinados en la fase sumarial, pese a que se les ¡mputabañ los delitos de falsedad ideológica en — documento público y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuyas penas mínimas de cuatro años obligaban a la emisión de dicho pronunciamiento, en los términos de los artículos 354 y 357 —nu%írneral 1%- del Código de Procedimiento Penai de 2000. Para los impugnantes, en este caso era imprescindible la resolución de la situación jurídica, ya que de esa forma ilos implicados y sus defensores habrían podido conocer una primera valoración de la prueba, lo cual les hubiese facilitado diseñar estrategias defensivas y hasta interponer los recursos para …%¡f¿'lá'/n» e z Página 20 de 405a4,1

Casación N 41.383 -Inadmisión=-F"f !a , Jorge Octavio Espinosa Sánchez y otros" — “E — — e Cr i nte %r¿wm¿ de FuÉ stiyve,i a conocer igualmente la opintón de la segunda instancia. Incluso, agregan, solamente vinieron a saber de la pósición de la Fiscalía, o mejor, lo que era objeto de incriminación, con el proveido calificatorio, oportunidad en la que por "prfme?á y única vez" dicha oficina se pronunció sobre el quid de la investigación. En soporte de sus asertos, citan precedentes de la Sala en los que se ha avalado una tal postura y dedican un extenso -e innecesariopaginado a explicar el por qué es procedente alegar la Nulidad en la sede casacional, como si ello fuera objeto de discusión. Pues bien, con relación al argumento presentado por los recurrentes, se parte por iterar que esa doble condición de acierto y legalidad de que liega prevalida la sentencia a esta sede, implica que para desarticularia con apoyo en una causal de nulidad, tal como se expresa en los primeros cargos, es necesario que el casacionista compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales, y que fundamente el reproche de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo. o ¿Ó/2.2/)//Á¿:?Jar de %ñ/k 1bc N . N

Se h — Ne Página 21 de 40 =. = . Casación N 41.383 -Inadmisión=-"" Jorge Octavio Espinosa Sánchez y otros _¡¿f'º"' r 3 5 oe %/f/'/(? Q//)/fff'¡¡(r. de ,_/$¡¡á…f¿r'¿r:¿- Como habrá de verse, los censores no enuncian ni desarrollan en sus demandas con la suficiente claridad y precisión que se exige en el especial trámite de casación, que la sentencia fue epílogo de un proceso viciado de nulicad. En ese orden de i1deas, debe recordarse que pacificamente la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley: (i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de.defensa. (ii) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la insfr'ucción y el juzgamiento. (1i1) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica. (iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen

las garantías fundamentales. (v) Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad , [ . hlica de rle mbia e— W Página 22 de 40 Casación N 41.383 -Inadmisión=-"1 — : Jorg:e Octavio Espinosa Sánchez y of—ros . p %>-“I'/P _Qíy/'/v?ma de %:íít'¿ºr.'r.z— sustancial; y, (vi) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señatadas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000. De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conileva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la iregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identi