CSJ - Sentencia 41411(10-07-2013)

z'-','1_h e u -__. 7 c . ”//í/ny'/íw PA //r) (—';??2Á/? £ - a CASACIÓN 41411 p - HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDE — d Y OTRÓS E % s z eo //.…/W,f¡¿r¿ e Jeadimr

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 213 Bogotá, D. C., diez (10) de jJulio de dos mil trece (2013). ASUNTO Estudia la Corte la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por el defensor de HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunai Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el cual confirmó la pena de 30 meses de prisión que le impuso a dicha persona el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad, luego de declararlo responsabie por la conducta punible de estafa agravada. = . ? ; %)¿/…/¿Z¿// de 6//;¡J¡ MA - CASACIÓN 41411

M0REN0 HERNÁNDEZ Y OTROS — á/ /4 /A ,¡ /; PA Jz dl

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PRfOCESAL

1. La Cooperativa Nacional de Integración Comun¡tar¡a Ltda.

(en adelante, CONALCOOP) expidió a nombre del presidente del Consejo de Administración de esa ent¡dad,í Aris Guillermo Gómez Méndez, el Certificado de Depósito a Término Fijo (en

adelante, CDT) número 101, por la suma de $250'000.000, con el fin de que lo empileara como garantá'a para adquirir inmuebles a favor de la persona jurídica. Í | No obstante, Aris Guillermo Gómez Méndez _;se compró para si mismo una finca en Santa Marta, en la cua_íl figuraba JAIME ALEXÁNDER RENDÓN CHÍA como propietario. A modo de pago, Gómez Méndez le transfirió el CDT 101 a Antonio José Cardona Sierra, persona que al parecer era el verdadero | dueño del predio. | O | | Antonio José Cardona Sierra, por su parte, le entregó en una negociación el CDT 101 a HÉCTOR ARN[JJLFO MORENO HERNÁNDEZ. Este último se reunió con Aris Guillermo Gómez Méndez, así como con el abogado GILBERTO CORTÉS ORTEGA, y el 2 de octubre de 1997 lograron ffraccionar el CDT 101 en dos: el CDT 142, por $155'000.000, que quedó a nombre de Aris Guillermo Gómez Méndez; yÍ el CDT 138, por $95'000.000, a nombre de Aníbal Callejas. Aníbal Callejas era un comerciante que adelantaba contra = 1 7 ; a%y/>¿¿/Á7¿ D áÁ//Z,/!Í/./ .. , -

E 3 , CASACIÓN 41411a HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁND

] Y OTRO o o 7 (í¿/f -.Á//-?óv'/?/lE /-MJÍM/r¿

HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ y otras dos personas tres procesos civiles ejecutivos de mayor cuantía, en los cuales estaban embargados diversos bienes. El 14 de diciembre de 1997, en la Notaría 51 del Circulo de Bogotá, Aníbal Callejas acordó con MORENO HERNÁNDEZ desistir de tales procesos a cambio de aceptar como pago el CDT 138, que se le haría efectivo a su fecha de vencimientp, es decir, el 2 de octubre de 1998. El CDT 138, sin embargo, no estaba respaldado por suma alguna que hubiera ingresado a las arcas de CONALCOOP, entidad que estaba en quiebra y tenía completa iliquidez. Por tal motivo, Aníbal Callejas sufrió un daño en su patrimonio económico cuando, el 15 de enero de 1998, dispuso finalizar los procesos ejecutivos, a la vez que levantar las medidas cautelares, sin que eventualmente pudiera hacer efectiva la entrega del depósito.

2. Denunciado lo anterior por Aníbal Callejas, la Unidad de Delitos contra ei Orden Económico y Social de la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura formal del proceso y vinculó por medio de indagatoria a JAIME ALEXÁNDER RENDÓN

CHÍA, GILBERTO CORTÉS ORTEGA, Aris Guillermo Gómez

Méndez y HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ.

Agotada la instrucción, calificó el mérito del sumario el 30 de diciembre de 2004, acusándolos como coautores del delito de = ; - 7

íf;52yó¿¿¿íkí;v de Z£;3 cu)2¿Í;z . CASACIÓN 41411

MORENO HERNÁNDEZ

4 HÉCTOR

: Y OTROS

. 7 Enl Jeeftrarna de (e estafa agravada (por la cuantía), de acuerdo con lo previsto en los artículos 356 y 372 numeral uno del Decr¡¿—:ºto Ley 100 de 1980, anterior Código Penal. í Esta resolución fue impugnada por los tres primeros, ante lo cual el ente instructor declaró la ruptura de la :unidad procesal 1 respecto del procesado Aris Guillermo Gómez Néndez. De ahí 1 que el pliego de cargos, en lo que atañe a J¿L|ME ALEXÁNDER RENDÓN CHÍA, GILBERTO CORTÉS ORTEGA y HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ, fue confirmado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal en provi?encia de 5 de marzo de 2007'. |

3. Le correspondió el conocimiento de la et$pa siguiente al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogoiá, despacho en donde se había juzgado y proferido fallo de.condena contra Aris Guillermo Gómez Méndez. Por esa circuñstancia, el 4 de noviembre de 2009%, el defensor de GILBERTO CORTÉS ORTEGA y luego los defensores de los otros procesad|'os3 recusaron al funcionario judicial.

Mediante providencia de 16 de marzo de 2Q104, el Tribunal Superilor del Distrito Judicial de Bogotá declaró infundada tal recusación.

Folio 2 del cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. Folio 199 del cuaderno I de la etapa del juicio. Folio 212 ibídem. Folio 8 del cuaderno de recusación del Tribunal. — o > %%¿5/Áw de ÚÁWÁ// ' . — 5 | CASACIÓN 41411 .

Ta.7 HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁND d

La Cn p AJ NP XRAAZ - ¿.ó/:?¿-¡/?r¿ A festona

4. Agotada la audiencia pública, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito absolvió tanto a JAIME ALEXÁNDER RENDÓN CHÍA como a GILBERTO CORTÉS ORTEGA, debido a que no consideró demostrada su participación en el comportamiento. Y condenó a HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ por el delito imputado a 30 meses de prisión, así como de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y $400.000 de multa. Adicionalmente, lo condenó al pago de perjuicios y le concedió el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

5. Apelada la decisión por la defensa del sentenciado, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en lo que fue objeto de debate.

6. Contra el fallo de segundo grado, presentó el abogado de HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA

1. Propuso el recurrente cinco cargos, tres principales y dos subsidiarios, todos al amparo de la causal del numeral uno del

artículo 207 de la Ley 600 de 2000. El primero, por violación directa de la ley sustancial; y los restantes, por la vía indirecta, debido a errores de hecho en la valoración de la prueba. Los sustentó así: =) - 7y ? %¿ )¿///7ÁÍ'// de 6.Á¡?Áf/ . 6 CASACIÓN 41411

HÉCTORA MORENO HERNÁNDEZ

Ka 7 Y OTROS T Y 7 Ce [7 áz/¿ -/a/¿?&¡72a de fualbicra 1.1. Interpretación errónea de los elementos de la conducta punible de estafa. Si el ardid consistió en no informar a Aníbal Callejas acerca de la ausencia de respaldo económico del CDT, era imposible engañarlo, pues dicha información podía ser fácilmente verificada por cualquiera, y sobre todo cuando un abogado lo representaba en los procesos ejecutivos. Tenía, por consiguiente, la obligación de activar los mecanismos de tutela y protección que le eran exigibles para no ser timado. De ahí que la conducta es atípica. 1.2. Falso juicio de existencia. Para el Tribunal, no contarle a Aníbal Callejas de la falta de respaldo económico del CDT fue lo que constituyó la responsabilidad penal. Pero para llegar a esa conclusión, tenía que partir de la base de que HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ conocía esa circunstancia y, sin embargo, la calló. La sentencia inpugnada en casación no declaró cuál fue ese hecho indicador ni es posible deducirlo de sus argumentos: tan solo presentó la simple afirmación. La

prueba del dolo, por lo tanto, es inexistente. 1.3. Falso raciocinio. El ad quem sostuvo que lo señalado por el procesado en la indagatoria eran meras excusas, debido a que se trataba de un avezado comerciante. Es decir, sugirió una máxima de la experiencia según la cual el comerciante que “negocia un CDT [...] crea un estado mental en quien celebra negocios con él que les [sic] evite Isic] verificar la negociabilidad del bten". No precisó el Tribunal de dónde sacó a 7 - CASACIÓN 414 HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ E = MA A /%- 2e70 de /,/,.-j!//?:/?/ esa regla ni cuáles fueron las exculpaciones de HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ. En el caso de los CDT, la experiencia enseña que “quienes los adquieren o reciben [...] han de constatan [sic] la negociabilidad de ellos, la legalidad de su emisión y su necesario respaldo económico”. Lo anterior condujo a convertir una situación particular en general, pues sin tener en cuenta el grado de experiencia de quien se dice comerciante, se concluyó que estaba dispuesto a defraudar a las personas con las cuales realizaba actos mercantiles. Hay, por lo tanto, un vicio en el razonamiento. 1.4. Falso raciocinio (subsidiario). El Tribunal edificó el indicio de conocimiento de la situación del CDT 138 con base en el hecho de que HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ había recibido uno anteriormente, el CDT 101, que a su vez fue fraccionado para darle origen al primero. Pero partió del

supuesto de que aquél estaba confabulado con Aris Guillermo Gómez Méndez a pesar de estar acreditado que lo conoció al mismo tiempo que Aníbal Caltejas. Gómez Méndez, por lo tanto, fue quien los indujo en error. Entre el hecho indicador y el indicado media una máxima de la experiencia según la cual “cuando alguien recibe un bien (CDT) como contraprestación de otro (desistimiento), es porque el primero ha verificado el estado jurídico del mismo”. Esta manera de argumentar viola el principio de las causas únicas, de acuerdo con el cual “si un resultado puede ser el producto de varias causas que concurren, con igual fuerza, a explicar un hecho, no puede =7 e ” y : %í/¿:/¿mr Le Colemlia . CASACIÓN 41411

• 8 LMECTOR ARN JORENO HERNÁNDEZ - Y OTROS e 7 Y =r ¿—F;,¿/// ._Á¿//?(,7)2-(¿ de fusticat optarse por una, a criterio del juzgador, sin desvirtuar. las otras”. Y, en este asunto, el CDT 138 provino directamente de CONALCOOP y no del procesado. El ad quem, entonces, no estaba frente a una Única causa explicativa de los hechos con fuerza demostrativa equivalente, lo que constituye un error en el razonamiento. 1.5. Falso juicio de identidad (subsidiario). El Tribunal sostuvo que, desde la creación del CDT 101 hasta la entrega del CDT 138, HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ participó activa y directamente. Pero el procesado no tuvo injerencia o intermediación alguna en la adqguisición por parte de Aris

Guillermo Gómez Méndez de un inmueble en Santa Marta. Él no podía conocer, cuando recibió de Antonio José Cardona Sierra el CDT 101, lo concerniente a la puesta en circulación del mismo ni a sus usos anteriores. El ad quem, por lo tanto, le añadió contenido a la prueba obrante en el expediente.

2. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia del Tribunal para, en lugar de ello, dictar fallo absolutorio a favor del procesado.

CONSIDERACIONES

1. La casación es un recurso extraordinario que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, :.j'¡"1 1 = f N i Í%£/d/Áº// r.Á 5 e7 Á/.¿ ó — ' ! CASACIÓN 41411

E 9 HEcTOR ARNULFO MORENO HERNÁN =º Y OTROS ? C,)“ ,/:.— De '_//,[/—/?ó:/??f¿ A J erifrares la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo un error de juicio o de trámite jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que resiste racionalmente la crítica. La crítica será irrelevante si no logra refutar la providencia, es decir, si no demuestra bajo los parámetros jurisprudenciales que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. Un alegato de instancia, por el contrario, no necesariamente

está basado en la lógica del error. El sujeto procesal, en esos casos, le expone a los jueces de primer y segundo grado una postura fáctica o jurídica susceptible de resolver o de explicar los temas debatidos en el proceso. El funcionario judicial, a su vez, puede acoger esas explicaciones o inclinarse por otras. Pero ninguno está obligado de forma directa o específica a establecer que las decisiones precedentes (resolución de acusación o sentencia del a quo) estuvieron determinadas por yerros relevantes. De ahí que la demanda de casación nunca podrá equipararse S e ZE u ÍL%/¿-¿¿//ÁW le Eolembia SACIÓN 41411 10 HÉCTOR ARNULE RENO HERNÁNDEZ RA Y OTROS PE 7 [7 áz/o _/¿?// en de fardtzore a un alegato de instancia, máxime cuando los Ertículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto) exigen una preseñtación lógica y adecuada a las causales establecidas en el arté'culo 207 de tal estatuto, así como el desarrollo de los cargos que por los vicios de tramite o de juicio haya propuesto el frecurrente, con la demostración de su importancia para efectog de la decisión adoptada.

2. En el presente asunto, el defensor de HEC'€'OR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ jamás demostró error alguno en las providencias emitidas por las instancias. Veamos: 2.1. Primer cargo. Cuando en sede de casacíán se propone la

violación directa de la ley sustancial, el demandante tiene la carga de demostrar un yerro del ad quem en la selección o la comprensión de una norma específica, bienxsea porque no reconoció la llamada a regular el caso (falta de aplicación), o porque ajustó de manera incorrecta el supuesto fáctico a lo previsto en otra disposición (aplicación ¡ndebi€da), o porque le asignó al precepto elegido de manera adecfuada un efecto contrario a su contenido o un sentido jurídico del cual carece (interpretación errónea). Una censura en cualquiera de estas modalidades, por lo tanto, le impone a quien la postula la obligación de aceptar tanto la apreciación probatoria efectuada en el fallo objeto del = p p e - u 11 CASACIÓN 41411 g— HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁN Y Y OTROS /Z;. __ ' a 7 “ - — EJ7 / -./…4/¿—)¿¡)M¿ E ff recurso como la situación fáctica que se deciaró demostrada a ralz de tal valoración. En este caso, el profesional del derecho, aunque utilizando otras palabras, propuso la figura de la “acción a propio riesgo”, o 'autopuesta en peligro dolosa', para plantear por la vía de la violación directa de la ley sustancial la atipicidad de la acción desplegada por el procesado frente al delito de estafa. Tanto la formulación como el desarrolio del cargo preséntan deficiencias lógicas y argumentativas insuperables. Por un lado, si el recurrente quería demostrar que la conducta de HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ era atípica por

el peligro creado que la propia víctima realizó en el resuiltado lesivo, no podía formular una “interpretación errónea de los elementos del tipo de estafa ”> (esto es, del artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980, actual artículo 246 del Cádigo Penal), pues tal aserción implica que la norma fue escogida de manera correcta y, por contera, que el comportamiento del procesado sí se ajustó al descrito en el precepto, sólo que el ad quem o las instancias le otorgaron alcances que éste no produce. Lo adecuado, entonces, era plantear la aplicación indebida del tipo penal y la no aplicación de la norma que en su lugar debía observarse (por ejemplo, la que consagra el principio de duda a favor del reo). > Folio 101 del cuaderno del Tribunal. %/- .A ;j _r/.P & -d (Á ' 6_/“ ". /? ) 72%///7a 12

CASACIÓN 41411

HÉCTOR FO MORENO HERNÁNDEZ y Y OTROS - — . e 4 al .

Ó//r, ///// 0m de fasitici Por otro lado, carece de fundamentos la sustentación del Ireproche. La Sala no ha sido extraña al problema de las acciones a propio riesgo, sobre todo para la configuración del delito de estafa, y, al respecto, ha señalado que para excluir la imputación al tipo objetivo deberá verificarse en cada caso la concurrencia de tres ingredientes normativos, a saber: () [Clonocimiento del peligro por parte del sujeto pasivo de la conducta (o capacidad para conocerlo), (ii) poder de cantrol de

esta persona acerca de la asunción de dicho riesgo y (iii) ausencia de posición de garante respecto del sujeto agente”. La valoración de estos aspectos implica, desde el punto de vista fáctico, el análisis de dos situaciones diferentes. Una es la relativa al procesado, en pro de predicar su condición de garante (aspecto en el cual entran en juego circunstancias de facto como la llamada “confianza especia ” o el contexto en el que se produjo el perjuicio patrimonial, a fin de encontrar un desequilibrio con el sujeto pasivo de la conducta”); y la otra $ Sentencia de 12 de septiembre de 2012, radicación 36824. En el mismo sentido, fallos de 10 de junio de 2008, radicación 28693, y 19 de agosto de 2009, radicación 26882. 7 Cf., en este sentido, sentencia de 12 de septiembre de 2012, radicación 36824: “[..] no viene al caso abordar el estudio de las calidades particulares de la supuesta víctima cuando entre ésta y los sujetos activos del comportamiento hay una relación de garantía trascendente para efectos de la protección del bien jurídico del patrimonio económico, a raíz de los deberes institucionales derivados de los roles especiales desempeñados por quien [...] era la esposa, así como la encargada de los asuntos de dinero de éste". $ Cf., al respecto, fallo de 10 de junio de 2008, radicación 28693: “[..] no asumirá la posición de garante y, por lo mismo, no tendrá la obligación de impedir el resultado dañoso el vendedor que se encuentra respecto del

comprador en un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción que celebran”, 5 7 - - , E/Áy¡r¿ _¿Á:r¡ Í Al 7£_ Á.-vz Á',,, uA o Ea 43 _ CASACIÓN 4141 — HECTOR ARNULFO MORENO HERNÁN Y OTRO EA + 4¿/2o/¡2¡¿ Ae festid es la concerniente a las calidades de la víctima (en la que son relevantes datos fácticos como su experiencia, conocimientos y habilidades en el campo dentro del cual se produjo el daño económicoy. En este orden de ¡deas, para que prospere por la vía de la violación directa de la ley sustancial un reproche atinente a la atipicidad de la conducta en razón de la figura de la “acción a propio riesgo” o “autopuesta en peligro dolosa', es obligación del demandante partir de la base de aquellos datos objetivos que no sólo fueron declarados como hechos demostrados del caso por el Tribunal o ambas instancias, según corresponda, sino que además sean susceptibles de valoración jurídica en los dos sentidos anotados, es decir, la ausencia de posición de garante en el sujeto activo y las circunstancias particulares en el pasivo (conocimiento del riesgo y control en la asunción voluntaria del mismo). Sólo así podrá derivarse en sede de casación que aunque el resultado lesivo no fue pretendido por la víctima, participó libremente en una situación peligrosa susceptible de producirlo, criterio normativo en virtud del cual la realización del tipo no le sería atribuible al procesado.

Sentencia de 12 de septiembre de 2012, radicación 36824: “Para efectos de la configuración de la acción a propio riesgo, el juez debe abordar dos situaciones independientes. Por una parte, la del autor del comportamiento que afectó el bien jurídico, en el sentido de que no sea garante de la evitación del resultado, Y, por la otra, la del titular del bien jurídico que de alguna manera contribuyó a la creación del peligro, en el entendido de que estuvo al tanto del mismo y haya podido contralar su asunción. Si el agente tiene posición de garante (esto es, si no satisface el supuesto de exclusión que le es propio), no es entonces indispensable estudiar si la víctima contribuyó dolosamente a la puesta en peligra; y viceversa”. - E 2 Cí¡) ? %/a/¿w de En ¿”»»'¿,Á(/. 14 — OCASACIÓN 41411

D T HECTOR O MORENO HE!1[N3$SS%

... _ =A ( (a 2a / ¿“rz'(./¿: - %% PE TE ///;I /¿;J,///3/…// En el presente asunto, sin embargo, el recurrente no satisfizo este requerimiento. En primer lugar, se limitó a sostener en el escrito que Aníbal Callejas, “un comerciante, de 58 años de edad, como quedó establecido en la denuncia””, debió actuar como un “contratante medianamente prudente y diligente”"' y, por lo tanto, era su obligación “verificar el estado legal en que se encuentra [...] una institución [[omo CONALCOOR] [...], sometida a vigilancia del estado "? máxime cuando “se tenía

el posible asesoramiento con un profesional del derecho (Eduardo Arias Rodríguez), quien, en representación suya, adelantaba varios procesos de ejecución”. Lo anterior constituye únicamente una apreciación personal del profesional del derecho, por completo intrascendente para efectos de estudiar la constitucionalidad y legalidad del fallo impugnado, en la medida en que jamás indicó (ni de la lectura de los fallos de instancia se deriva en forma manifiesta) si en la situación fáctica que consideró demostrada el juzgador se incluyeron circunstancias (concernientes a las características particulares del denunciante o al contexto lógico en el que se desarrolló el negocio jurídico) desde las cuales podían ser expuestas tales aserciones. El Tribunal, por ejemplo, jamás se refirió a las calidades como 19 Folio 103 del cuaderno del Tribunal. 11 Ibídem. tbídem. 13 Ibídem. = , 7 .. i%/%¿¿_/á'/.; /Á £Á/?/Á// 15 CASACIÓN 414

. HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁND Y OTRO 7 7 7

Dd - y0201 PAN comerciante de Anibal Callejas, pero sí a las del procesado, a la hora de descartar las explicaciones suministradas por este último. En palabras del ad quem: "Las manifestaciones plasmadas por HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ no dejan de ser sino meras excusas sin respaldo probatorio, máxime cuando estamos frente a una persona avezada en negocios comerciales, conocedor de esta clase de oficios y de las implicaciones legales y jurídicas que se

derivan de negociar y utilizar documentos con el fin de realizar cualquier transacción con títulos ficticios con la finalidad de engafñar a personas que como Anibal Callejas finiquitó los procesos ejecutivos que llevaba en contra de MORENO HERNÁNDEZ ante el convencimiento de la legitimidad y respaldo que le daba el CDT entregado” "14 . Lo importante, en todo caso, es que en el fallo condenatorio de primera instancia y en el que confirma de segunda no obran datos fácticos, reconocidos por los falladores, a partir de los cuales sea viable valorar si la víctima tenía conocimiento del riesgo asumido, así como poder de control sobre su asunción, en un contexto no viciado por las circunstancias generadoras del engaño típico. En segundo lugar, la postura del profesional del derecho en este aspecto en particular no guarda coherencia con el tercer cargo planteado en la demanda, que a diferencia de los dos Folio 41 ibidem. = PA a %/ dl / Á'..//. ul á' í 280474 16 CASACIÓN 41411 HÉCTOR AR MORENO HERNÁNDEZ e, T q s - - Y OTROSo FZ 7 ! ?f/>r//a -_/¿//.k¿»2(¿- PA frestiat | , . | últimos no fue propuesto a modo subsidiario y, por lo tanto, no podía ser excluyente en cuanto a su contenido ;respecto de los demás reproches principales, según lo prevé el inciso final del artículo 212 de la Ley 600 de 2000. En efecto, el argumento del recurrente, en estfe primer cargo, se redujo a señalar que la conducta era atípica debido a que el

sujeto pasivo se trataba de un comerciante de i(:ierta edad que estaba siendo asesorado por un abogado eníunos procesos ejecutivos. Sin embargo, en el tercer reproche, frec!amó porque el Tribunal, como ya se reseñó, descartó las exículpaciones del procesado aduciendo, entre otras cosas, que ¡'el sujeto activo era “una persona avezada en negocios comerciales”. Ese cargo, así mismo, lo desarrolló con el ardumento de que el yerro del Tribunal consistió en “sugenrir [...] que una persona que se dice comerciante, sin determinar o acreditar su grado de experiencia [...], era efectivamente la persona predispuesta para defraudar" (subrayado dentro del texto original). La inconsistencia es evidente. Por un lado, el |'recurrente invitó a la Corte a declarar la atipicidad sin brindar más datos que los relativos a la calidad de comerciante de Aníbal Callejas y a que un abogado lo representaba en procesos civiles. Pero, por otro lado, solicitó la absolución arguyendo que el Tribunal no 5 Tbidem. 16 Folio 108 ibídem.

É . A ; %f/// //m¡/ (Á ÓÁ¡7 J//¿¿ ! r “ . 17 CASACIÓN 41411

D HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁN 4 1', Y OTROS - [ óO7 7 (7(—'fn/ó -%y¿¿ó»zzz dl /¿¿.-J//?:/'f/- estudió con profundidad las circunstancias que caracterizaban al procesado cuando realiza negocios jurídicos mercantiles. Es decir, se lamentó ante la ausencia de fundamentos frente a las condiciones personales de HÉCTOR ARNULFO MORENO

HERNÁNDEZ, pero no hizo otro tanto en relación con el sujeto pasivo del comportamiento, a quien tan solo describió como un comerciante de 58 años de edad que busca la asistencia de abogados en sus cobros jurídicos, aspecto que por lo demás ni siquiera extrajo de los fallos de instancia, sino de las piezas procesales que obran en la actuación. El reproche, en consecuencia, está destinado al fracaso. 2.2. Segundo cargo. El error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por suposición ocurre cuando el juzgador incluye en la motivación apreciaciones relevantes a partir de un medio de prueba que no hace parte del proceso porque jamás fue incorporado al mismo. De ahí que al demandante de casación le asiste la obligación de identificar cuáles fueron las pruebas sobre las cuales se soportó de manera implícita o explícita el fallo, para luego distinguir entre todas éstas la que fue supuesta por los jueces y establecer la incidencia de esa inclusión irregular en la decisión adoptada. El recurrente, en este asunto, no sólo dejó de cumplir tales exigencias en el segundo reproche por él planteado, sino que E 7 : , -.%//'¿¿/;/ÁJ/£ £ Eclembia 18 — CASACIÓN 41411 - . HECTORA LFO MORENO HERNANDEZ > y í Y OTROS ! Oe C/ / Cd + Ad r farstrer además propuso formalmente una suposición que de ningún modo tiene la calidad de tal. En efecto, lo que cuestiona el profesional del¡derecho es la ausencia de sustento probatorio del elementó cognitivo del dolo, circunstancia que, según él, se manifestó cuando en el

fallo impugnado el Tribunal afirmó que “el procesado conocía perfectamente el origen apócrifo del CDT con e( cual engañó a Aníbal Callejas”. Sin embargo, ha dicho la Sala que el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de la conducta. En palabras de la Corte: “[L]Ja prueba del dolo obedece a un juicio de correspondencia entre los hechos exterionzados en el mundo físico (derecho penal de acto) y un concepto que alude a ciertos elementos de índole subjetiva (saber y querer la realización del tipo) que en principio tienen que desprenderse de aquéllos, toda vez que no pueden confirmarse de manera independiente al análisis de la acción. "En otras palabras, es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dolo de las concretas circunstancias que hayan rodeado la conducta y no del hecho, de difícil comprobación, de establecer qué pasó en realidad por la mente 17 Folio 41 ibídem. ."/FV É (_, > ? %y¡¿///¿º/f A ár¿¡]/¿// .a 19 CASACIÓN 414 Z HÉCTOR ARNULEO MORENO HERNAND y ! 4 Y OTRO [ _ 7 e AE —_Á//J—ka¡).7/¿ A del inculpado. De esta manera, habrá situaciones en las cuales presentar en la motivación aserciones específicas relacionadas con el dolo no será más que un ejercicio discursivo repetitivo e irrelevante

para efectos de la constitucionalidad y legalidad de la decisión, en la medida en que de las circunstancias objetivas probadas en el expediente pueda predicarse, sin mayores dificultades, la imputación al tipo subietivo. Por ejemplo, si está demostrado que una persona apuntó a otra con un revólver, exigiéndole a cambio de no dispararle que le entregara sus pertenencias, no será necesario incurrir en valoraciones específicas acerca de la configuración de un dolo de hurto calificado por la violencia, ni de prueba que vaya más allá de la propia para esa acción. El defensor de HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ tenía, por lo tanto, el deber de convencer a la Corte de que los medios de prueba que sirvieron de sustento a la realización del tipo objetivo de estafa no eran suficientes para atribuirie, en el caso concreto, el tipo subjetivol Pero no sólo no lo hizo, sino que además partió de supuestos contrarios a la verdad, por cuanto el ad quem, en la sentencia recurrida, se preocupó por exponer aserciones fácticas tendientes a establecer el elemento cognitivo en el procesado y cuyo sustento probatorio j¡amás fue debatido en la demanda. Dichas afirmaciones las 18 Sentencia de segunda instancia de 24 de febrero de 2010, radicación 32£¿72. =A , P %í/¿¿¿ /Áf…// D /z/ Á¡/?/'Áf¿' CASACIÓN,4141 1 — _ 20 HÉCTOR MORENO HERNANDEZ ¿¿&_º E Y OTROS 7 — Fe '._;á.;//, -]¿yárcm¿fn de J ecstrana

extrajo el Tribuna! de los negocios que este último sostuvo con Antonio José Cardona Sierra y el CDT 101 antes de que fuera fraccionado en el CDT 142 y el CDT 138, con el cual aquél y Aris Guillermo Gómez Méndez engañaron a Anibal Callejas.

Según el cuerpo colegiado: “[D]e la negociación de Cardona [Antonio José Cardona Sierra] y MORENO sobre el hotel, no se supo el precio ni el valor del predio dado como parte de pago, además aparece que el inmueble nunca estuvo a nombre de MORENO, concluyéndose con ello que actuaba como simple intermediario, pues tampoco se supo por qué le entregó como pago por ese mismo negocio dos CDTS [sic] por $250'000.000, uno de los cuales fue fraccionado para sacar de él uno destinado a Anibal Callejas, y que éste aceptó por la confianza que existía entre ellos en el área de los negocios. “Todo esto lo que permite es evidenciar el acuerdo previo que se tenía para defraudar a terceros, entre ellos a Callejas, pues no es posible que hubiera sido desconocido para el procesado que los certificados con los que estaba negociando no tenían respaldo económico. "Son entonces estas negociaciones efectuadas por HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ en colaboración de Antonio José Cardona Sierra ...] las que construyen certeza sobre su responsabilida