CSJ - Sentencia 41511(04-12-2013)Editada

Casación 41.511 A<Q — WÁ ? . . ?N Proceso No 41.511 La ir;formación que — permite | CORTE SU[PREMA DE JUSTICIA identificar o individualizar al (los) SALA DE CASACIÓN PENAL menor (es), fue suprimida por la l Relatoría de la Sala de Casación aPenal, con el droobjeetmo eenqure es el | -- MAGISTRADO PONENTE artículos 33 y 193 de la ley 1098 de - EYDER PATINO CABRERA APROBSADO ACTA No. 404Bogota, D. C., cúatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de — — Contra la sentencia dictada el 18 de enera de 2013 por la Salái Penal del Tribunal Superior de'.. — ., por cuyo medio confirmó la condena impartida el 6 de septiembre de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, en calidad de autor responsable del delito de acto sexual violento, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Desde que .. tenía cinco (5) o seis (6) años de edad y hasta aproximadamente cuando alcanzó los diez (10) años, esto é_:s, entre el 2001 a 2002 y el 2006 y, mientras residía en la vereda ' ' | ; fue abusada sexualmente, de manera constante, por su padre biológico _ .. quien le 7 Se reserva la identidad de la mener por virtud del numeral 8% del artículo 47 del Cócigo de

la iInfancia y la Adolescencia. intreducía el dedo en la vagina, la besaba en la boca| le tocaba | los senos y le refregaba el miembro viril en sus partes íntimas. ! Como quiera que la n¡na había sido amenazada por aquel 'en el sentido de matar a su mamá, a sus hermanos y a ella misma I;si revelaba algo, solo cuando la separación de la pareja fue ¡definitiva, la infante se animó a contar lo sucedido a su madreE- - ! |

2. Estos hechos fueron denunciados ante IT':| Fiscalía ¡General de la Nación por la señora _ : — _el 10 de ¡diciembre de 2007?.

3. El mismo día se profirió resolución de apertura de ¡investigación previa”.

4. El 26 de julio de 2011 la Fiscal Segunda Seccional (e) de abrió formalmente la instrucción por el deiito de actos | ¡ Sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, y las :ordenó la vinculación mediante indagatoria de | - t

5. El 28 de septiembre siguiente, se declaró persona ¡ ausente al denunciado y se le designó defensor de oficio”.

6. Mediante resolución del 31 de octubre del mismo año, se 'def¡mo la situación jurídica de . .. — .£on medida de - — Jaseguram¡ento de detención prevent¡va en cal¡dad de presunto _! autor responsable del delito de acceso carnal violento| agravado, - ¡ ;Cfr folios 1-4 del cuaderno principal. . | Cfr fotio 6 ibidem, Cfr folio 38 ¡bidem.

5 Cfr. folios 48-49 ¡bidem. Casación 41.511 _Wá — a 4 , ] - - - N _4_._..-" en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 205 y 214, numerales 2 y 4 del Código PenalY.

7. Obtenida la captura del sindicado fue escuchado en indagatoria el 14 de febrero de 2012”.

8. El 22 de igual mes y año, se declaró cerrada la investigación?.

9. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 31 de marzo de esa. anualidad contra _ en calidad de probable autor del delito de acceso camnai violento, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo”.

10. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de - despacho que lo avocó el 4 de mayo del mismo año y ordenó correr el trasiado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal'?.

11. La audiencia preparatoria se celebró el 26 de junio posterior'" y la pública de juzgamiento, se llevó a cabo el 30 de agosto de 2012". Durante los alegatos de cierre de esta última diligencia, el ente acusador manifestó que había lugar a degradar la conducta endilgada para imputarie la de actos sexuales violentos, en concurso homagéneo y sucesivo'. 5 Cfr. folios 52-56 ibídem. 7 Cfr. folios 77-80 ibidem. $ Cfr. folio 91 ibidem. Cfr. folias 101-107 ibídem. ' Cfr. folio 112 ibidem.

» Cir. fotios 133-136 ibidem. "? Cfr. folios 168-172 ibidem. % Cfr, folio 170 ibidem. Casación 41.511

12. Mediante fallo del 6 de septiembre de 2012, el Juez Primero Penal del Circuito de Descongestión de - ; condenó a .. .. alasanciónprincipal de ciento ocho (108) meses _de -prisión —nueve (9) años-, a las a-ccesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas portel término de doce meses, "pnvación del derecho de acudir al hogar o zona de residencia de la viclima por el periodo de 5 años”" € "inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el término de la pena prjncípá¡ 5 años)"15 Ay al pago de $10.712.000 por concepto de perjuicios morales a favor de la víctima, en calidad de autor responsable del delito de acto sexual .violento, agravado, en concurso homogéneo. Lel| negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, la prisión domiciliaria'.

13. Inconformes con esta providencia, fue apelado por el .procesado y su defensor y, confirmado el 18 de enero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de -—— %.

14. Contra esta decisión, — - interpuso el recurso extraordinario de casación' y la defensa técnica lo sustentó oportunamente"?.

LA DEMANDA Una vez identifica la sentencia impugnada y los sujetos procesales, sintetiza los hechos y la actuación procesal y solicita ' Cfr. folio 183 ibidem.

'5 Ibidem. ' Cfr. folios 173-183 ibidem. _j7 Cfr. fclio 6-23 del cuaderno del Tribunal. "S Ctr. folio 31 ibidem Ctr. folios 43-55 ibidem. £asar_iún 41511 e E la [ “invali. daci.ó. n o casación.". ” "29 de diN cha providencia. 1 "para que - en su lugar se revoque la sentencia de primer grado o se efectúen las declaraciones impetradas en el respectivo cargo'”' y se cumpla con cada uno de los fines de la casación —enuncia los consagrados en el artículo 206 de la Ley 600 de 2000-. Al amparo de la causal tercera consagrada en el artículo 207 ejusdem, invoca Un único cargo en el que denuncia que la sentencia confutada se dictó en unjuicio viciado de nulidad. Para el efecto, se apoya en los numerales 2% y 3 del — artículo 306 de la misma codificación. Explica que, en el proceso se presentaron las siguientes irregularidades: 1) El funcionario instructor declaró persona ausente al procesado a través de resolución del 24 de junio de 2008, sin acatar los presupuestos descritos en los artículos 336 y 344 del Código de Procedimiento Penal, pese a que mediante informe de — policía judicial se indicó que residía en la : era obligatorio ordenar su conducción y/o su captura para ser oído en indagatoria. Esta anomalía es de carácter sustancial porque el delito imputado es de aquellos en los que procedía la privación de la libertad al resolver la situación jurídica.

?1 Cfr. folio 48 ibidem. ? tbidem. Casación 41.511 i) Aunque el dictamen médico legal practicado a la menor mostró, desde un inicio, que ella tiene un himen “.. INTEGRO NC | ELÁSTICO, LO CUAL INDICA QUE NO HA SIDO DESFLORADO..”, tanto en la resolución que le definió la situación jurídica a _ como en la de acusación, se le imputó el injusto de acceso carnal vioiento, siendo que ha debido atribuírsele el punible: de “"abuso sexual'. Previo a la audiencia preparatoria, el enjuiciado | solicitó la nulidad del pliego de cargos por cuanto fue llamado al juicio por uña conducta que “carecia de fundamentación jurid¡ca"24, pero esta petición fue despachada desfavorablemente por el juez de conocimiento. En la audiencia pública de juzgamiento, la fiscalía, valiéndose de una “"penosa Motivació, "varió la calificación jurídica provisional y l1a degrado (sic) al hpo punible de ACTOS SEXUALES VIOLENTOS AGRAVADOS”. Esta madificación, no cumplió con ¡los |requisitos previstos en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, es decir, que existiera prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, además, constituye una irregularidad sustancial por tratarse de un acto de deslealtad procesal en la medida que la defensa no estaba preparada para demostrar la ausencia de responsabilidad respecto de dicho injusto. | Aunque la pena del nuevo reato endilgado es in[)erior a la prevista para el acceso carnal violento, en ese momento, no tuvo

cómo probar su inocencia, ya que nunca pudo C0n(lrovertir la 22 Cfr. folio 50 ibicem. Cfr. folio 51 ibídem Ctr. folio 50 ibidem. 5 bidem. Casación 41.511. .. “% prueba testimonial de cargo —versión de la víctima y de testigos de oidasy durante la audiencia pública, por omisión del defensor de oficio, na se ordenó la conducción de dichos deponentes. 1 | careció de defensa técnica eficaz durante la fase instructiva, dado que los abogados de oficio designados desde cuando se lo declaró persona ausente “se limitaron a tomar posesión del cargo, a naolificarse de los autos, tales como; (sic) el que resolvió la situación jurídica (...). el de cierre de investigación y el de resolución de acusación, (...] na solicito (sic) la práctica de ninguna prueba, no contravirtió las allegadas al proceso, no interpuso recurso alguno contra las decisióones tomadas, no presentó alegatos pre-calificalorios, es decir, no asumió la misión que por mandato legal le correspondía"S, a lo que suma la actitud omisiva de los funcionarios judiciales instructores, quienes no se ocuparon de verificar que la defen5á estuviera ejerciendo adecuadamente su rol. Dicho “vicio ¡N PROCEDENDO"” “contaminó el juzgamiento" pues esta etapa únicamente podría haberse surtido si la resolución de acusación se hubiere proferido con la plena observancia del de bido proceso. Enuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos y cita la sentencia del 22 de septiembre de 1998, radicación 10.771 de la Corte Suprema de Justicia, para, luego, insistir en la deficiencia de la defensa técnica, la cual ni siquiera tuvo una mínima actitud vigilante y dejó de recurrir la resoluciónde definición de la situación jurídica, pese a la aplicación indebida del artículo 205 del Código Penal q.Ue consagra el delito de acceso carnal violento. 2 Cfr, folio 51 ibicem. ? Cf folio 53 ibidem. 2 bidem, o l Casación 41.511 o Con apoyo en el fallo del 20 de enero de 1999, rLdicación, 11.24?, es del criterio que, la nulidad es la única medida extrema posible a adoptar desde la declaratoria de persona ausente del acusado -24 de junio de 2008-. Por último, solicita declarar la invalidación "de toda (e actuación”?.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitiráa el libelo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias minimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre interés jurídico, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de ca¡da una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Es así que la demanda debe ser integra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la

pretensión. Por ello, está sometida al rigor de los principios que | soportan la impugnación extraordinaria (prioridad, autonomía, claridad, precisión, no contradicción, entre otros) y a las pautas lógicas que respecto de cadá sentido de error ha decantado la jurisprudencia. .2 Cfr. folio 55 ibidem. Casación 41.511 y

2. Tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación en los términos de la causal tercera pPrevista en el artículo 207 ibidem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración.

En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los metivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad” la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación”, protección”, instrumentalidad de las formas%, trascendencia y residualidad”, pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay

lugar a decretarlo. Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley. Y Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expresc o tácito del sujeto %erjudacado_ _ - — El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la contiguración del vicio, es el único que lo puede alegar, sálvo que se trate de ausencia de defensa técnica. % Como las formas no son un fin en si mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendia proteger, no habrá lugar a la dectaración de la nulidad, % La magnitud del defecto debe tener incicencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. $ La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesa! para superar el yerro detectado. “Casación 41.511 d Ademaás, si son varias las presuntas anomalias, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellas se invoca como principal y cuál(es) como subsidiaria(s) en tanto fueren excluyentes. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique| la falencia que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

3. En el caso sometido a examen de admisión, lse advierte que el demandante ignoró las reglas de argumentación propias del sentido de error escoagido para sustentar el disenso, como pasa a verse.

3.-1. Aunque seleccionó adecuadamente la causal de casación a través de la cual es viable denunciar la existencia de irregularidades sustanciales y la violación del derecho de defensa, . ya que escogió la tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y se atuvo al principio de taxatividad porque se apoyó en los numerales segundo y tercero del canon 306 ejúsdem, no solo omitió señalar si los vicios in procedendo pregonados |constituian yerros de estructura o de garantía, sino que ignoró la obiigación de desarrollar las múltiples censuras en capítuios independientes e indicar, conforme al postulado de prionidad, cuál tenia carácter principai o subsidiaria. Súmese que, quebrantó el principio de no cantradicción pues en un aparte del memorial, en el que se refirió a la 10 Casáción 41.511 =l;! ".%—-.r transgresión del derecho de defensa, aseveró que la nulidad tendría que decretarse desde la declaratoria de persona ausente del procesado, mientras que, en el acápite de la conclusión y petición del único cargo promovido, reciamó la invalidación de toda la actuación, y al inicio de su memorial había solicitado la revocatoria de la sentencia de primer nivel -que no de segundo gradocomo si la casación fuera una instancia más, petición ésta del todo excluyente, pues jamás podría dictarse fallo de ) reemplazo donde lo reprobado es, precisamente, la lesión de las formas propias del juicio o de las garantías debidas a los sujetos procesales. Frente a la presunta omisión por parte del fiscal de los

presupuestos previstos en la ley -articulos 336 y 344 de la Ley ; 600 de 2000para escuchar en indagatoria al imputado, concretamente, de los mecanismos de conducción o captura, es necesario indicar que a fin de lograr la comparecencia del incriminado al proceso penal, el canon 336 del Código de Procedimiento Penal de 2000 habilita al instructor valerse de tales instrumentos: la conducción o la captura, pero elilo no comporta una obligación sino una potestad del funcionario investigador.

Así se lee en dicha norma: “ARTICULO 336, CITACION PARA INDAGATORIA. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo Cual se adelantarán las diligencias necesanas, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece e-antela-impesibrdei dhaacedor efectiva—la—citación, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práclica de la diigencia. % Aparte tachado inexequible mediante sentencia C-760 de 2001.

11 Casación 41.511 Cuando de fas pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resofver! situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura " (Subrayas y negrilla de la Sala). Entonces, ninguna omisión sustancial derivada de la falta de conducción o captura para lograr la asistencia del imputado a la injurada se percibe en el caso de la especie, máxime cuando se constata que previo informe de policía judicial, en el cual se

identificó la direccióon exacta de la residencia de — — e lo citó debida y oportunamente a la nomenciatura ¡ndilcada, pero fue el quien aptó poar marginarse voluntariamente de la lposíbilidad de ser vinculado mediante indagatoria. A esta conclusión se llega fácilmente si se advierte que,-en dos oportunidades, la Fiscalía libró comunicaciones tendientes a que el denunciado se hiciera presente para ser escluchado en indagatoria y solo una de ellas fue devuelta por el correa bajo la anotación de no residir el destinatario, pese a que, efectivamente, había fijado su domicilio en ese lugar. En realidad, no solo la policía judicial comprabá | que — vivia en compañía de ARGEMIRA BARRIOS DE GELvEZ en la . _ I - | 7 : ; — ._ — C — — —información verificada por los ;agentes de la Estación de Policía de dicha localidadsino que fue aquella la nomenclatura que reportó como propia cuando fue capturado” y en la diligencia de indagatoria”, misma a la cual se dirigieron los funcionarios que lo aprehendieron, inicialmente para buscarlo — Cfr. folio 45 del cuaderro principal. % Cfr. folios 72-74 ibidem. 3 Cfr. felio 77 ibidem. TA Casación 41,511D R oportunidad en la que se informó que había salido a hacer unas diigencias en la alcaldía municipaly, luego, para enterar a su hermana sobre la captura de su consanguíneo. Ahora, es cierto que, de acuerdo con el canon 344 ejúsdem,

tratandose de un delito en el que procedía la definición jurídica, era menester ordenar la captura del investigado antes de declararlo persona ausente, de no ser posible aquella en un término de 10 días y, que en el caso que nos ocupa, esa orden de aprehensión fue posterior. Sin embargo, no se puede olvidar que, el procesado había mostrado una actitud rebelde a comparecer pues hizo caso omiso a las citaciones que se le enviaron a su residencia, además que una vez capturado, rindió indagatoria y designó - defensor contractual que, enseguida, solicitó la práctica de algunós medios de prueba, luego, no se echa de menos ninguna limitación al ejercicio de la defensa, salvo por la falta de oportunidad para la defensa material de recurrir la resolución de situación jurídica, que ya se había proferido y estaba en firme para el momento de la aprehensión. . No obstante esto, el letrado no indicó cuál es la trascendencia de tal informalidad ya que, en este punto, le bastó señalar que el delito imputado: acceso carnal vidento agravado, era de aquellos en los que procedia la privación de la libertad, pero nada indicó sobre alguna posibilidad cierta de adoptar una postura defensiva diversa, máxime, si se advierte que, en ese instante procesal, el sindicado estaba debidamente asistido por un defensor de oficio, que se notificó personalmente de la decisión y que, de haberse imputado el injusto de acto sexual violento, 13 4Casación 41.511 DAO agravado, igualmente, era procedente la detención preventiva,

pues esta infracción también tiene prevista pena ¡de prisión mínima de cuatro años. 3.3. El recurrente reprueba que desde un principio no se haya imputado a su representado el punible de "abuso sexual pues el de acceso camal violento no se ajustaba a lo revelado por el dictamen médico legal, según el cual, la menor no|había sido desfiorada. Al tiempo, reprueba la variación de la calificación jurídica realizada durante la audiencia pública de juzgamiento por la fiscalia, mediante la cual degradó la conducta inicialmente atribuida a su representado para endilgarle, en cambio, el injusto de acto sexual violento, agravado, toda vez que, a juicio del demandante, aquella modificación se fundamentó en una “penosa m motivación” e incumplió los requisitos consagrados en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. La crítica simultánea por la falta de imputación del delito de “abuso sexual” f142 y la referida modificación de la calificación es en si misma contradictoria pues si lo pretendido era lo primero, se . . | . tiene que, ello precisamente se obtuvo cuando cualquier inconsistencia que hubiese podido existir entre la realidad material y probada —entre actos sexuales y acceso carnal-, fue corregida por el ente instructor al renunciar, durante la referida diligencia, a la acusación por el punible de acceso carnal violento, agravado, Cir. folio 51 del cuademo principal. La Corte asume que el censor se refiere, en estricte sentido, al punible de acto sexual violento que es más favorable al procesado que el de actos sexuales abusivos con menor de catorce años que preveia una peha de prisión de

| (tres) 3 a cinco (5) años. | Cir. folto 50 ibdem, 2 Cfr, fotio 51 ibídem. Casación 41.511 en concurso homogéneo y sucesivo, para formular, en cambio, cargos por el reato de acto sexual violento, agravado, igualmente en conCurso, el cual está sancionado con una pena sustancialmente inferior, En ese mismo orden, el reparo también deviene intrascendente, ya que, sí bien al comienzo de la actuación, el ejercicio de adecuación típica fue errado, el defecto se enmendó a favor del encausado, al punto que, éste terminó siendo condenado por la infracción penal que efectivamente cometió. Ahora, quizá, el juez de conocimiento permitió que el procedimient:) de variación implementado por el fiscal del caso no fuera lo más ortodoxo posible, en los términos del rito estipulado en el artículo 404 ejúsdem, como quiera que, la motivación del órgano acusador fue exigua y tampoco el fallador corrió, en ese instante, el traslado de rigor a los demás sujetos procesales; no obstante, de acuerdo con el principio de instrumentalidad de las - formas, el acto procesal cumplió la finalidad para la que estaba destinada, en la medida que, independientemente de que hubiera o no prueba sobreviniente, el comportamiento ejecutádo por el acusado se adecuó a la conducta punible que, en realidad, recogía cada uno de los elementos estructurales del tipo penal. Es más, incluso si la fiscalía no hubiera abordado la tarea de variar dicha calificación jurídica provisional, los jueces de primer y

segundo grado, ¡gual, estaban facultados para hacerlo, siempre que fuera para degradar la conducta punible imputada y se mantuviera incólume el comportamiento naturalísticamente considerado como acto humano enrostrado al enjuiciado. Casación 41.511 h e N Si la nueva denominación jurídadiopctaada tanto por la _ fiscalía como por los jueces de conocimiento es menos! grave que la del pliego de cargos original, respetó el núcleo central de la imputación fáctica y tampoco maodificó la competencia; no podría predicarse válidamente ninguna lesión de la estructura del proceso o sorprendimiento a la defensa, ya que tanto la de carácter material como técnica siempre se ocupó de negar cualquier acto erótico sexual del incriminado en la humanidad de la víctima. 3.3. Cuando lo acusado, en concreto, es la ausencia de defensa técnica derivada de la imposibilidad de allegar pruebas o controvertir las aducidas en contra del procesado, o de ejercer todos aquellos actos destinados a la defensa permanente y suficiente del mismo durante las fases de investigación y juzgamiento, el reparo se debe construir más aliá de la sola “ objetivación de la supuesta irregularidad, en tanto, una actitud | pasiva de la defensa material o calificada, bien puede| obedecer, perfectamente, a la estrategia implementada en| aras de - salvaguardar los intereses del encausado. Es así que, resulta indispensable que el libelista describa cuaál es la actividad específica que tendría que haberse realizado, - su alcance y fundamento, así como las posibilidades ciertas —no

especulativasde haber obtenido con dicha gestión |resultados | favorables tendientes a descalificar o morigerar el juicio de . responsabilidad penal elaborado en contra del investigado. Al respecto, ha precisado la jurisprudencia| de esta " Corporación: Casación 41.5 Z11. E i . . “3.3.- De otra parte ha sido dicho, que si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció tolalmente de asistencia profesional durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputaco. Tambien ha indicado, que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el sitencio expectante, dentro de los limites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una aciiva postura controversial, y que por esta razón, sólo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia_del acaécer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la cestión encomendada”. A este respecto no puede o¡w'áarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoria pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de tota! inicialiva, ptidiendo

presentar las soliciudes que rconsidere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y 'no por estar en desacuerdo cor la estrategia asumida, o haber s:do adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencía de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptilud de estas gestiones se establece por los resultados del debate ,g,g!r45 . (Negrillas de la providencia citada, subrayas no originales). En el caso de la especie, la Sala detecta una clara violación del principio de corrección material, por cuanto contraviniendo lo 3 Casación de marzo 15 de 2001. Rad. 13372. Casación de junio 13 de 2007. Rad. 11324. % Auto del ?2 de julio de 2010, radicación 30.525. 17 n ¡Casación 41.511 r ¿Úr»—. Ú a " , ! % - o m 77 que refleja el expediente, el censor asegura que su asistido careció de defensa técnica eficaz durante la fase instructiva, porque los abogados de oficio designados desde cuando se lo | declaró persona ausente “se ¡¿imitaron a tomar posesión el cargo, a notificarse de los autos, tales como; (sic) el que resalvió la sffuacíóñ juridica (...), el

de ciere de investigación y el de resolución de acusación, (...) no solicito (sic) la '_ práctica de ninguna prueba, no controvirtió las allegadas al proceso; no interpuso recurso alguno contra las decisiones tomadas, no presentó alegatos precalificatorios, es decir, no asumió la misión que por mandato legal le ._má correspondía” 6, Sin embargo, contrario a tales aseveraciones, el Tribunal constató que, si bien durante la etapa instructiva, inicialmente, - “estuvo asístido por un abogado de oficio, tras ser aprehendido, designó defensor de confianza, quien| solicitó la práctica de unos testimonios -recaudados con la asistencia del jurista contractualprofesional que permaneció vigilante de la actuación al notificarse de las resoluciones de cierre de la instrucción y acusación. Sobre el particular, el Ad quem destacó: “(...) El recurrenteen toda momento ha estado asistido por un profesional del derecho, debiéndose indicar que no obstante de habérsele| designado un defensor de aficio, el sindicado una vez que fue capíurado Contrató un abogado de confianza para qQue lo representara en la presente investigación”; dicho profesionat soticitó copia simple de la actuación que obraba hasta ese momento en pienario, solicitando del mismo modo la práctica de una serie de declaraciones”, las cuales fueron debidamente recepcíonadas“. Si bien es cierto, que este profesional del derecho no “ Cfr. folio 51 ibidem. 7 Ver Folio-68 del Cuaderno de 1? inst. “E ver Falia 69 del Cuaderno de 1 Inst. yer Folio 81 del Cuaderno de 1 Inst.

? Ver Falia 84 y sgts., del Cuaderno de 1? Inst. hi ECE " U Casación 41.511 Ce E interpuso recurso contra el auto que cerró la investigación y contra la resolución que calíficó el mérito del sumario, tambiér lo es, que la ausencia temporal de la actividad del defensor no comporta, automáticamente, la invalidez del trámite, porque se requiere verificar Trente a las eventualidades propias de la actuación. si por Causa de la inactividad defensiva se dejó pasar una sifuación cuya controversia hubiera redundado en beneficio del acusado, observando la Sala que en el presente caso se demostró procesalmente la responsabilidad penal de — en el ilicito que se le endiga —Acto Sexual Violento Agravado-. Por lo tanto, la presunta vuilneración al derecho de defensa que invoca el procesado, se muestra carente de tundamento, porque no concretó el aspecto que se muestra como deficiente y cómo, de haber grreccionado la defensa de ofro modo, el result