CSJ - Sentencia 41573(09-10-2013)

. CASACIÓN 41573

MARCO FIDEL FLOREZ OCAMPO 27 — e , I'%,¿//x ¿/////r':/_/ PA á—/f“—3/º .//I'r/ "1_: , ¡ ¡?_:_' . , =0 & :m ! 1LX — P _77 75 — . eiuaata A w__////?(.'7/'///, //fí_///,¡//¿:/(x i

f CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

| SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Aprobado Acta No. 336 Bogotá D.C., Octubre nueve (9) de dos mil trece (2013). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos tógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de MARCO FIDEL FLÓREZ OCAMPO, en contra de la sentencia de 5 de abril de 2013, mediante la cual el Tribunal! Superior de Cali confirmó la que emitiera el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

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a MARCO FIDEL FLOREZ OCAMPO D //// /Á'// // /'//// Á// - . a l . ! , Es Z; a _ñ/—/ly PLIDIZ //l / /7 ' lore ME

N , ' HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fact¡co fue presentado por los juzgadores así: ..el 25 ¿|?e mayo de 2012, a las 17-00 horas, funcionarios de policía F judicial, debidamente identificados con chalecos y carnets, proceden a realizar ¡ál orden de allanamiento y registro, autornizada por la Fiscalía 64 Seccrona! de la URI Aguablanca, al inmueble ubicado en la carrera 41-D entre las nomenciaturas 46-24 y 46-36, al frente de la placa 4625 del barrfo Unión de Vivienda Popular, ingresando a la primera planta ¿ñconfraron a una fémina quien dijo llamarse MARTHA FLÓREZí ¡OCAMPO, que autoriza el ingreso, se dirigen hasta el final de la casa,¡Ln el patio, donde encuentran unas escaleras que llevan al segundq 'piso de la edificación, en ese segundo piso encuentran a los señores '|" ADRIANA MARÍA ZUÑIGA y MARCO FIDEL FLÓREZ OCAMPO, al cual se le encuentra en su poder 17 papeletas plásticas Hanspa:'"entes con una sustancia en polvo de color blanco con caractenshcas similares a la cocaína y sus denvados, procediendo los pohcraleis a realizar su captura y darte a conocer sus derechos como capturado 'h 'Pros¡guen los agentes policiales al regrstro del inmueble y debajo de una sr!¡a rimax una cantidad de ropa en la cual ercuentran una bolsa p!asf¡ca de color verde con logotipo en el extenor de 'El templo de la

moda y en su interior 51 cigarrillos envueltos en papel b!anco los cuales: !í¡ contienen una sustancia vegetal de color verde con características similares a la marihtana; así mismo en la bo!sa una susfanáa vegetal suelta de color verde con características similares a la man¡wana dentro de la bolsa una máquina artesanal para fabricar c¡gam!¡_5:s y un paquete de papelillos color blanco para la envoltura; también una bolsa plástica de color negro que contiene una sustancia . CASACIÓN 41573

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D E -_%//f4-:z&7¡zr¿ Xe faustrcia en roca y polvo de color blanco con caracterísficasu físicas a la cocafna; otra bolsa de color negro con 34 cartuchos cah'bre 38 espe'c¡al y 12 cartuchos calibre 7.65 mm, le solicitan al señor MARCO FIDEL FLOREZ OCAMPO la factura de compra de esos cartuchos, manifestando no tenerla”. En audiencia preliminar cumplida el 26 de mayo de 2012 ante el Juez Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali se legalizó la diligencia de allanamiento y registro previamente ordenada por la Fiscalía, la incautación de elementos materiales probatorios y la captura de MARCO FIDEL FLÓREZ OCAMPO. Ailí mismo, el ente investigador le imputó la posible comisión de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, al tiempo que solicitó

la imposición' de medida de aseguramiento de detención domiciliaria, aceptando el imputado los cargos enrostrados. Por lo anterior, correspondió al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, luego de llevar a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, condenar el 24 de septiembre de 2012 al procesado como autor de los citados delitos, a las penas de diez (10) años y seis (6) meses de prisión, respectivamente, y multa de ciento ocho punto cinco (108.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derecños V funciones públicas y prohibición para el porte de armas de fuego por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad, sin

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MARCO FIDEL FLÓREZ OCAMPO 1e =PZ 7 7 b a - ._j¿/¿¡/…r //f(.“// /¿¿, |'|T.£ CEA

. , — Ea 'RQ3_% /Z7 C2 I al eA __/…:; Saa e Prestorr e concederle la ?¿uspensíón condicional de la ejecución de la pena, n r la prisión domi¡biiiaria. , . N — . En virtud del nrecurso de apelación promovido por el defensor, el Tribunal Supetior de Cali mediante sentencia de 5 de abril de 2013, "I confirmo la cgndena, razón por la cual aquél insiste mediante la I|¡

impugnación ,"|extraordinaria con la correspondiente demanda de casación, de Q¡uya admisibilidad se ocupa la Sala.

II|. ! |V | DEMANDA

Ú F A! amparo dle I!a causal prevista en el numera! 1% del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formula un reproche ante la falta de aplicación del artículo 314, numeral 5% del Código de Procedimien%o Penal. I'|k Señala quel en la diligencia de individualización de pena y sentencia a|'c“:reditó la condición de padre cabeza de familia de FLÓREZ C%CAMPO con los siguientes documentos: í) dos registros civiles de nacimiento de su hija de 9 años y otra “hija de crianza” de!1f 17 años, quienes estaban bajo su cuidado; íí la fotocopia d$, la cédula de ciudadanía de la progenitora de él y su historia clíníca por tratarse de una mujer de 82 años que padece erisipela, ¡hipertensión esencial (primaria) y “síndromes vertiginosos en enfermedades clasificadas en otra parte”, así como el registro civil para acreditar el parentesco; 1) declaración E - CASACIÓN 41573

MARCO FIDEL FLÓREZ OCAMPO 'R…¿_j_33g ?j //; 7

C27 /% ea E 0lre extrajucio de la -anterior afirmando que está sin trabajo, no es pensionada y depende únicamente de su hijo, pues no tiene otros familiares; iv) cartas que acreditan que FLÓREZ OCAMPO laboró como vigilante y ayudante de un taller de pintura, denotando buen

comportamiento; y v) memorial del procesado quien no asistió a la audiencia en el cual pidió la prisión domiciliaria porque su compañera ADRIANA MARÍA ZUÑIGA VEGA a raíz del problema Judicial se había ido del hogar a buscar trabajo para ayudar a sus hijas en un futuro, sin que conociera su paradero actual. Explica que con base en esta documentación solicitó el otorgamiento de la prisión domiciliaria para su asistido con base en el numeral 5% del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, que le era más favorable por no tener tantas exigencias, sin embargo, el juzgado la negó al decir que a la luz de la Ley 750 de 2012 —sic—, no se cumplian los requisitos, que si bien estaba acreditado el parentesco con la madre e hijas del incriminado, así como la afectación de la salud de aquélla, no se satisfacía el factor subjetivo ante la gravedad de la conducta. Y que pese a que el Tribunal se dio cuenta del error del juzgador, ya que el defensor había invocado era el precépto de la Ley 906 de 2004, no emitió pronunciamiento al respecto al argumentar que se trataba de un punto no analizado en primera instancia y que no podía infringir el principio de segunda instancia ni la estructura del proceso, que además, tal petición podialser elevada ante el juez de ejecución de penas. 6 ! .

L CASACIÓN 41573 c | MARCO FIDEL FLÓREZ OCAMPO E . /IL M A ? - A 1 Ea N -._/¿G/” //¿//,'// /Á |_(r :/¿'/¡7 g»/;'// ? _ g

z E N _ . Consecuentemente, solicita a la Sala casar el fallo a fin de otorgar a su represeptado la prisión domiciliaria con base en el artículo 314 numeral !5lº del Código de Procedimiento Penal. ¡(¡ | |CONSIDERACIONES DE LA CORTE ' l Con anterior¡,giad la Corporación ha precisado que para acceder a la sede exfraordinaria es deber ineludible del demandante Justificar Ia:|'impugnación acorde con las finalidades legales establecidas 'en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004: Si se trata del interés p%:rsonal en aras de la efectividad del derecho material, el respeto d% las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravío|s'jk sufridos por estos, o por el interés general de la unificación c::|'e la jurisprudencia. Al estar la pretensión del demandante demarcada por el carácter teleológico ¡II: de la casación, concurren como presupuestos procesalesil':de la impugnación no sólo los aspectos objetivos acerca de due se trate de sentencias de segundo grado y que se haga dentíº"ta del término establecido, sino que los elementos subjetivos g|f.|!¿elativos al interés y legitimidad para acceder al recurso adquieren 5|un plus ya que precisará la acreditación de la N , , afectació¡nde derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrolio adecuado de ! los cargos 'que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo dq£ casación, so pena que por su incumplimiento el libelo

! | CASACIÓN 41573 “ "" MARCO FIDEL FLÓREZ OCAMPO =7 . e ; _I—%f//¡/; _u)/¡;'// r/,rj —_'Á/-)/í/)/-¿(/fl/( o F - - Ia7 / -_y//%o?ó?//f/ PA , í¿:)//?/'r¿ no sea admitidó, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento. Por ello, la Corte al estudiar la admisibilidad de la demanda debe verificar la_ necesidad de su intervención, caso en el cual incluso se deberán superar las falencias técnicas formales con su consecuente admisión. Así mismo, aún én los eventos en que esté formalmente correcta dentro de la causal! aducida, tiene la facultad para no admitiria cuando de su contenido se evidencia que no se precisa de falio. - Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Sala advertir que en este caso la crítica que formula el defensor no logra motivar su atención para aprehender el estudio de la legalidad de la sentencia de segundo grado toda vez que razonablemente se infiere que no se requiere de decisión de fondo para cumplir alguna de las finalidades de la impugnación extraordinaria. En efecto, el demandante muestra su desacuerdo con la negativa del juzgádor de concederie a su defendido el instituto de la prisión domiciliaria con base en la Ley 750 de 2012, porque en su criterio el precepto invocado y que le resultaba más favorable era el numeral 5% del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, sin embargo, deviene palmario que no se cumple con la finalidad de

hacer efectivo el derecho material. ! ! | CASACIÓN 41573 W , MARCO FIDEL FLÓREZ OCAMPO — " - r__%,/yl(/ Z /$;:// //_/, _:j7fÁ;/l /; - , — i [ Á N EA " Nn 191 + - s ] - y PA d " f'€;;- z Á% I7 /%9 //,J//)r¡?¡ Ello porque de fiempo atrás la Comoración ha señalado que en esta sede extraordi¡jaria no es dable alegar la inconstitucionalidad o llegalidad del f$llo por el simple hecho de haberse negado la pena sustitutiva de Ia prisión efectiva, bien sea porque el juzgador de instancia no haya hecho referencia al tema de la sanción alternativa, oralll porque razonadamente la niegue con argumentos que no compa¡f”ta el recurrente. Asi, en decisi'¿nn de 27 de junio de 2007 (Radicación 26931) la CorporacióH n señ|I-aló, La que: “Si bien ei¿ cierto que los juzgadores de instancia no hicieron referencia alguna a l| aU pri—si ón domici4lyi ariacomo sustitIutiv+ a de la pris"i—ó n, lo ci"e rto es que ello no es tema que-deba resolver la Sala de Casación Penal! de la Corte, er¡f!a“medída que el mero hecho de no abordar el tema de e o . . sustitución de la pena de prisión no hace ilegal la sentencia. ¡ ' . , “En este .¡ 0rden el defensor deberá presentar la solicitud al juez de

ejecución de penas y medidas de seguridad, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple !os presupuqstos normativos para hacerse acreedor a algún mecanismo sustitulivo de la. pena prvativa de libertad en el establecimiento , ol penitenciario. “El puntó viene siendo tratado por la Corte —desde antesen los s¡guientel¡'é téminos: IF Al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere corhpefencíá con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la l prisión domiciliaría en los siguientes casos:

| E — CASACIÓN 41573

MARCO FIDEL FLÓREZ OCAMPO ¡r Áf//¿/ Á'r/( / "f' 2 O77 . E C S p 7

AORIL , r% ad ME ferslinro (a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla. (b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias', 'Este ha sido el críterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado número 23,347. (c) En los eventos previstos en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal. La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención

preventiva” “Por manera que no es la Corte —en sede de casaciónla instancía para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domicillaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es rázón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. “Así pues, el Juez de ejecución de penas podrá conceder o negar la sustitución de la medida, y contra la determinación del juez proceden los recursos ordinarios (cfr. Artículos 38 num. 1 y 6, del C.P.; 459, 461 y 34 num. 6 de la Ley 906). ! “De manera que, para hacer efectivo el derechdmatería! reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecución de penas que es el encargado de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia; por suerte que no se precisa de fallo de casación para los efectos pretendidos por el recurrente”. 'CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal Providencia de 16 de marzo de

2006. Radicación 24530. 10 º CASACIÓN 41573 % MARCO FIDEL FLOREZ OCAMPO 2 " 7 -3/¿'.?%/2/Á'/'// E (/ ;;a/';// L ;&"xu R m31 ¿=»& Z7 7 7

Á?IÓ ._Á%¡¿¡,,,, r£/(.;'//'r'/// En este caso, es evidente que si el Tribunal no se pronunció acerca P del pedimento de sustitución de la ejecución de la pena, mal podría

configurarse el [yerro de juicio que amerite ser corregidoen sede de — . . casación, de ahí que en el fallo se argumentó que: “En el pre¡¡%ente asunto, el apoderado de la defensa, a pesar de que impugnó la sentencia solicitando que se le concediera la prisión dom¡c¡fíañ&ll como cabeza de familia, es reiterafivo al indicar que cuando la solicita el's a la luz de los articulos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004. “Mirese que en la sentencia confutada la A quo únicamente se refirió a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia que consagra la ley U 750 de 200?, advitiéndose que pasó por alto la solicitud que elevó el h recurrente ri¿=m el traslado del artículo 447 del. Código de Procedimiento Penal. . “La Corte $uprema de Justicia ha señalado que lo no analizado en la primera f¡Jgfancaa no puede ser objeto de cuestioramiento ante el superor, r¿_—r como acontece en el asunto puesto a consideración de esta Corporacíóí;1, donde la defensa lo que hizo fue volver a Vpresenrar su solicitud á'e prisión domiciliaia del encartado, no obstante, un pronunc¡arlímento de fondo sobre este aspecto violaria el principio de la doble msfanc¡a y la estructura del proceso. sin perjuicio de que pueda solicitario éljnre el Juez de Ejecución de Penas”. | Como se lfconcluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo

impugnado o Ldentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte. 11

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ha — MARCO FIDEL FLÓREZ OCAMPO - L L hE ) a L E VN2 7 Le á?/'a - '/;/)Í?¿/)?r( A /¿¿.J./Íl)/'// — Precisión final Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado MARCO FIDEL FLÓREZ OCAMPO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión.

JOSÉ LEONIDAS 1 1007 2008 12 i CASACIÓN 41573 ..

— MARGO FIDEL FLÓREZ OCAMPO 1 = - la , ºj/:¿/ /j ////'/y/f rÁ, ./r/ /::/)I /;'// xl3e; 7 1 7r)/r /¿//V¿/J e A /zz;//,/// ! 1 — %5…ºf=

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Cf Í U7 ;'Qoy/ e

MARIA ÚEL ROSARIO NZÁLEZ MUÑOZ

f yT En — , AÑ

GUSTAVO ENRIQUE MALOF DEZ — LUÍGUI SALAZAR$B=3'_—_

— PERMiSes

JAVIER ZAPATA ORTIZ eT

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA N

! Secretaria —