CSJ - Sentencia 41575(28-08-2013)

E =

SEG?'¿Á INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO ey

Corte S'c¿;¿;;ma. de Qucticia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No, 279 Bogotá D.C., veintiocho (28) de'a.gosto de dos mil trece (2013). VISTOS Se pronuncia la Corporación respecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa del doctor FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2013 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, por cuyo medio lo condenó como coautor de los delitos de prevaricato por acción agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a setenta (70) meses de prisión, multa de noventa y siete punto veintiocho (97.28) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de cien (100) meses. HECHOS El 25 de abril de 2009 la fiscalía presentó ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Soacha con Función y í

SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO Corte Saprema de Juaticia de Control de Garantías a los señores Jhon Edilberto Pinzón Camacho y Hugo Alexander Hemández Mondragón, capturados el dia amnterior en un retén |de la Policia

Nacional, cuando transportaban 31,679 kilogramos de cocaina en la camioneta Ford explorer de placas JAU 502. En desarrollo de la audiencia de legalizacíón de captura, el doctor FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO, titular del citado juzgado, detclaró ilegal la L'R aprehensión porque la fiscalia no adujo en qué numeral del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 amparaba su petición, razón por la cual dispuso la libertad de los retenidos. Asi mismo, en diligencia subsiguiente, ordenó la devolución del automotor argumentando que el ente acusador impetró el comiso, decisión que le rorresponde adoptar al juez de conocimiento. ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de mayo de 2012 la Fiscalia Veinticuatro Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca formuló imputación en contra del doctor FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO por los punibles de iprevaricato por acción agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, audiencia realizada en el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantias. “

SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO El 13 de julio del mismo año la fiscalía radicó ante el Tribunal Superior de Cundinamarca escrito de acusación en contra del doctor SARMIENTO ROBAYO por los citados delitos. La audiencia de acusación se llevó a cabo el 31 de julio - de 2012; la diligencia preparatoria se surtió en sesiones del

18 de septiembre, 1 de octubre y 26 de noviembre de 2012, 29 de enero, 11 y 15 de febrero de 2013; el juicio se realizó los días 4, 11, 18 de marzo y 15 de abril siguientes, siendo proferida la sentencia el 6 de mayo último. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal! empieza su análisis señalando que las pruebas practicadas en el juicio le otorgan certeza más allá de toda duda sobre la responsabilidad del doctor FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO en los delitos contra la administración de justicia atribuidos por el ente acusador. Lo anterior por cuanto, i) declaró ilegal la captura de los indiciados cuando los elementos materiales probatorios y evidencia física presentada por la fiscal del caso demostraban que la aprehensión se había concretado en situación de flagrancia y, ii) dispuso la entrega del República de Colombia 4

de SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

TT FERNANDO ENRIQUE| SARMIENTO ROBAYO uP Corte Saprema de Quatieca automotor Adentro del cual <e incautaron — los estupefacientes, sin que hubiera lugar a ello. A continuación demniega la pretensión defensiva de excluir las evidencias Nos. 2 y 4 de la fiscalía, relacionadas con el trámite de judicialización de Pinzón Camacho y Hernández Mondragón, por cuanto fueron dÁcretadas en la audiencia preparatoria sin oposición algun se trata de 7 documentos públicos amparados por la presunción de legalidad del artículo 425 de la Ley 906 de 2004 y fueron

introducidas con un investigador que participó en el caso. En sentido contrario, accede a excluir | a evidencia No. 3 contentiva de una interceptación telefó nica donde se menciona la entrega de treinta y cinco mil lones de pesos por la libertad de los capturados, en tanto no se acreditó el origen de la conversación n la identidad de los interlocutores, todo lo cual incide en su autenticidad y poder suasorio. Considera reunidos los elementos del tipo objetivo en tanto la condición de servidor público de FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO, encargado Jíe adelantar las audiencias preliminares de legalización de captura y de incautación, fue estipulada por las partes. ¿¿íL/

SEGUNDA INSTANCIA RAD No, 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO Oo Suprema de Pusticia De igual forma, porque el fundamento fáctico y jurídico de la decisión del doctor SARMIENTO ROBAYO se concreta a que la fiscaliía no indicó en cuál de los numerales del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 encajaba la situación de flagrancia aducida, afirmación que no se ajusta a la realidad en tanto sí señaló el fundamento legal de la petición. También porque ignoró los elementos materiales de prueba y evidencia fisica aportados, esto es, la carpeta de judicialización de los retenidos, donde se daba cuenta de la instalación de un retén por parte de la Policia Fiscal y Aduanera en el sitio “alto de las arepas” del corregimiento de San Raimundo, en desarrollo del cual revisó el vehiículo

de placas JAU 502, sin que, en principio se encontrara nada anormal. Sin embargo, al transcurrir algún tíe1ñpo, el señor Hugo Alexander Hernández Mondragón salió corriendo del lugar, actitud que generó sospecha y condujo a una requisa pormenorizada del rodante, hallándose una caleta detrás de la silla del conductor y en su interior 31,679 kilogramos de cocaina. El simple recuento de los hechos, opina, le permitía al funcionario comprender que la captura se realizó en la hipótesis contenida en el numeral 1 del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, máxime cuando el acusado es un funcionario de carrera con amplia experiencia y ( % / 7

SEGUNDA INS TANCIA RAD No, 41573

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO Corte Suprema de Pusticia capacitación en el sistema penal acusatori o, en el cual laboraba desde el 1 de enero de 2007. Con toda esa información, afirma, no habia lugar a especular, suponer o conjeturar que la cap tura no había ! ocurrido en flagrancia, deviniendo como un imple pretexto pa el argumento del doctor SARMIENTO ROB: 1YO, según el cual la fiscalia no preciso la causal que amparaba su petición. Con ello, añade, obvió la situación fáctica planteada, acorde con la cual la captura se concretó en el momento de cometerse la infracción. De otra parte, considera, el argumento Tíe SARMIENTO ROBAYO para ordenar la entrega del rodante, referido a que

el competente para decretar esa medida es el juez de conocimiento, devela su actuar malicios b por cuanto tergiversa la petición de la fiscal orientada 1 a legalizar el procedimiento de incautación del vehículo con fines de b comiso, y no a solicitar el comiso en sí misma D. Entonces, añade, el conjunto normativ 'o regulador de dicho innstituto - jurídico mno le i1er eció mninguna consideración, pues, aunque lo mencion Ó, soslayó su El contenido con el evidente propósito de - Y autorizar la devolución del rodante, decisión que advierte manifiestamente contraria a la ley por cuanto el automotor era el instrumento del delito.

PELT - -

SEGUNDA INSTANCIA RAD No, 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO Corte Sufrena de (ueticia En punto del tipo subjetivo, advera, un juicio ex ante del comportamiento desplegado permite colegir que SARMIENTO ROBAYO actuó con conocimiento y voluntad de lesionar el bien jurídico de la administración pública, dada su forfnacíón profesional como abogado, su experiencia en la judicatura por más de nueve años, resultando contrario al sentido común afirmar que las ilegales decisiones obedecieran a inexperiencia, ineptitud, incuria, incorrecta interpretación de la ley o de la jurisprudencia ó, incluso, que son producto de la deficiente información o equivocada comprensión de los supuestos fácticos sometidos a su consideración. Por último, colige, la argumentaoióñ defensiva relacionada con presuntas fallas en el operativo de captura

por la demora en la judicialización de los capturados, no resulta atendible porque dicho aspecto no motivó la decisión judicial cuestionada. LA IMPUGNACIÓN La defensa del doctor FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO solicita revocar el fallo condenatorio y, en su lugar, absolverlo de los cargos formulados.

SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO Corte Safrema de y(¿á&¿ca Ello en razón a que no es acertada la afirmación del Tribunal según la cual las fallas en el operativo no hicieron parte de la argumentación expuesta ppbr el doctor SARMIENTO ROBAYO para sustentar la declaratoria de ilegalidad de la captura. Por el contrario, afirma, el funcionario recalcó la inexistencia de ñagra.lxcía porque, 1) los ciudadanos fueron retenidos sobre las 11:50 de la mañana y en ese moment» no se les encontrá nada ilegal; 11) en el registro del vehícuio participó un par!ticular; ili) los capturados no fueron puestos a disposición de la Fiscalia en el término de la distancia; iv) se practicó la prueba de PIPH antes de leer los derechos a los capturados;v ) el acta de incautación se suscribió a las 9:00 l a.m. del día siguiente. De esta manera, advera, no es cierto que el doctor SARMIENTO ROBAYO hubiese ignorado |los elementos materiales de prueba y evidencia física, pues la labor de un juez de control de garantías no se limitd a revisar las pruebas adosadas por la fiscalía. Por ende, la determinación

del procesado se fundó en el análisis cónjunto de las diversas argumentaciones, incluyendo las |de la defensa, quien, con apoyo en una deciaración ¡extra proceso, demostró que los ciudadanos estuvieron retenidos sin que se les informara la razón de tal hecho. P K?/ f

SEGUNDA INSTANCIA RAD No, 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO Corte Suprema de Quaticia En ese orden, colige, la situación de flagrancia aducida no era clara, por manera que SARMIENTO ROBAYO no especuló ni tergiversó la solicitud, máxime cuando la fiscalía jamás citó el numeral del artículo 301 en que se fundaba la pretensión e, incluso, desistió del recurso de apelación en señal de conformidad con la determinación. Respecto de la segunda decisión cuestionada, considera que la fiscal solicitó el comiso con fundamento en el artículo 82 de la Ley 906 de 2004 y no en otra normatividad. Por tanto, la decisión fue acertada y ajustada a la ley, sin que se observe en el doctor SARMIENTO ROBAYO actitud maliciosa, pues, en verdad, la autoridad encargada de resolver dicha pretensión es el juez de conocimiento, como se aseveró en el auto censurado. Finalmente, manifiesta no ser cierto que el doctor SARMIENTO ROBAYO haya procedido con voluntad de lesionar el bien jurídico de la administración pública por cuanto su actuación posterior descarta el dolo, en particular por la queja elevada ante la Procuraduría donde

puso de presente la poca preparación de la fiscal del caso y su pesar por las determinaciones Ique le correspondió adoptar so pena de vulnerar principios y garantías fundamentales. 10

SECGUNDA INST, ANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 39 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, pues la acción pe nal es ejercida contra un juez penal municipal, juzgad J) en primera instancia por el Tribunal Superior de Cund inamarca, por actos realizados con ocasión del cargo desempeñado. Siendo ello así, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuale S Se EXPresa inconformidad, incluyendo los temas ine: scindiblemente vinculados al objeto de la censura. Para mejor comprensión de la decisió! 1, dado que la impugnación se dirige a plantear la inexisto ncila del delito, la Sala revisará por separado cada una de los proveidos -y calificados como manifiestamente contrarios a la ley, previa acotación sobre la naturaleza del delito de prevaricato por acción. Cuestión inicial Antes de resolver la impugnación pro puesta, la Sala deja sentado cómo el delito de prevaric ato por acción precisa de una resolución, dictamen o c0n1(:epto — en este caso, auto — ostensiblemente contrarios a'la legislación, es L7/ y 11 ha

SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO

decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la ley del articulo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma. Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratía, por. responder a una palmaria motivación sofistica grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una ínterpretacíón contraria al nitido texto legal. Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tidarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles!. 1Cfr. Sentencias del 8 de octubre de 2008, Rad. No. 30278 y del 18 de marzo de 2009, Rad. No, 31052. 12

SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO Es también necesario indicar que respecto de la

apreciación de las pruebas mno es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas,| en cuanto es menester que la considerada como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana críitica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien lasi procede?. Pues bien, las determinaciones respecto de las cuales el Tribunal halló configurado el delito de prevaricato por acción son las proferidas por el doctor FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO el dia 25 de abril de 2009, por cuyo medio 1) declaró ilegal la captura de Jhon Edilberto Pinzón Camacho y Hugo Alexander Hernández M3ndragón y, 1) dispuso la entrega de la camioneta Ford de placas JAU 502. Por su parte, la defensa considera que esas decisiones se ajustan al ordenamiento jurídico nacional!y, por ende, no pueden ser calificadas como manifiestamente contrarias a la ley. Sobre el decreto de ilegalidad de la captura En la audiencia de legalización de captura de los ciudadanos Jhon Edilberto Pinzón Camacho y 1Hugo Alexander Hemández Mondragón, aprehendidos en horas de í ? Cfr. Sentencia del 23 de febrero de 2006, Rad. No. 23901. 1 L¿//_,, - 13

SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO la tarde del día 24 de abril de 2004 en zona rural del municipio de Soacha, la fiscal del caso, luego de leer el informe de captura y demás actas relacionadas con la

misma, expreso: “Las capturas de los señores aqguí presentes ya mencionados fueron realizadas en situación de flagrancia, tal como lo consagra el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que la misma se produjo al momento de cometer la infracción contra la ley porque, sin duda alguna, se deduce de los elementos de la investigación que éstos no contaban con ningún permiso de autoridad competente y transportaban dicha sustancia sin permiso y la sustancia estupefaciente superaba los cinco kilos...”3 (subrayas propias). Frente a esta solicitud, el funcionario investigado realizó un repaso de los argumentos esbozados por las partes, expresando: “La señora fiscal nos habla de que estamos en una situación de flagrancia en virtud a que a los agquí procesados se les encontró transportando dicha sustancia y que a la luz del artículo 376 y 384 del Código de Procedimiento Penal, numeral tres en circunstancia de agravación por la cantidad que supera los cinco kilos, están inmersos en un delito que amerita medida de aseguramiento” (subrayas propias). 3 Cfr. Audiencia de legalización de captura del 25 de abril de 2009, minuto 20:15. + Cfr, Audiencia de legalización de captura del 25 de abril de 2009, minuto 82:00. 14

SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO Y al resolver argumentó de la siguiente fdrma: “La captura es un acto complejo y el heacho de que se argumente por parte de los defensores el no traslado inmediato

de los capturados frente al fiscal, pues en verdad en este municipio existen razones justificables para quLz esto no se dé de esta manera, en virtud a que como se ha anunciado desde el inicio, en verdad aquí no hay fiscal sino de 8 de la mañana a6 de la tarde. De 19gual manera, los Jueces de garantías también tienen dicho horario. Contemplamos que la captura se formalizó, de acuerdo a todo lo manifestado, spbre las 8 de la noche y a esa hora no había funcionario que pudiera adelantar las diligencias. Consideramos que los procedimientos pueden tener una serne de inconsistencias, pero en verdad debo decir con franqueza que la Fiscalía sólo se limitó a manifestar que estábamos en una situación de flagrancia a ld luz del artículo 301 y en verdad yo no sé en cuál de las tres Ihipótesis es que cabe la captura de estos procesados en situación de flagrancia, situación que no se ha sustentado por parte de la Fiscalía y en el sistema que mnos encontramos, que precisamente es argumentativo, me es dificil a mi tratar| de hacer una interpretación o una adecuación de dicha situación de flagrancia de manera oficiosa ya que la Fiscalía, en mis anotaciones tengo, dijo que fueron capturados en situación de flagrancia, artículo 301, y en verdad habría que darle la razón al señor defensor en el sentido de que no desarrolló ninguno de los numerales. Si para este despacho no está clara la situación de flagrancia, mal haría yo en avalar dicha captura porque no e : fN Q 15 C A

SECGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO

se me ha sustentado lo fáctico frente al encuadramiento de uno de estos numerales, razón por la cual al no tener claras las consideraciones o la adecuación fáctica bajo una de las circunstancias de flagrancia, me veo en la precisa obligación de declarar ilegal la presente captura”. El anterior recuento permite a la Sala colegir lo siguiente: 1) La fiscal del caso solicitó la legalización de la captura con apoyo en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 y, aunque no enunció ningún numeral de esa preceptiva, sí explicó que se trataba de una captura en flagrancia, “toda vez que la misma se produjo al momento de cometer la infracción contra la ley, situación que, sin mayor esfuerzo, permitía colegir que se refería a la hipótesis del numeral primero del citado canon, cuyo tenor indica “Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito”. ii) El funcionario investigado comprendió la solitud en dicho sentido, pues así lo manifestó al resumir las argumentaciones de las partes y señalar, “La señora fiscal nos habla de que estamos en una situación de flagrancia en vitud a que a los aquí procesados se les encontró transportando dicha sustancia...”. 5 Cfr. Andiencia de legalización de captura del 25 de abril de 2009, minuto 96:00 en adelante. x.[.%'/ f Repáblica de Colombia 16

— SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

T FERNANDO ENRIQUE| SARMIENTO ROBAYO

— ee Cote Suprdee mQusatic ia lii) A pesar de estar fincada la solicitud en que la captura se produjo al momento de cometerse la infracción, el doctor SARMIENTO ROBAYO declaró su ilegalidad porque no se citó el numeral del articulo 301 bajo ciyo amparo se pregonaba la flagrancia. Siendo ello asi, tal como lo determinó el Tribunal a quo, en el evento bajo examen se actualiza el tipo objetivo del prevaricato por acción en la medida ¡que la citada determinación se apartó ostensiblemente del ordenamiento juridico al omitir considerar las circunstancias fácticas de la captura, detalladas por la fiscal al leer el extenso informe ejecutivo suscrito por los policias emcargados del procedimiento, acorde con las cuales la misma se produjo cuando los aprehendidos transportaban 31,679 kilogramos de cocaína escondida en el automotor de placas JAU 502. De esta manera, el doctor SARMIENTO ROBAYO privilegió un aspecto meramente formal (la omisión de citar uno de los mnumerales del articulo 301 del C.P.P.), obviando el fundamento fáctico (transportar los detenidos más de 30 kilos de cocaina) y jurídico (situación de fagrancia del artículo 301) aducidos, cuando su deber funcional le imponía revisar el fondo de asunto para determinar la lega!idad o no de la captura, con independencia. de las falencia.s de sustentació.. n L de las partes. !' a A A — — ih -- = 17

“ SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO MSWMGÍ&'W En efecto, la función del juez de control de garantías, en punto de la legalización de la captura, comporta el análisis de las circunstancias en que la misma se produjo a efectos de verificar el respeto de las garantías y derechos fuñdamentales de los aprehendidos, así como la concreción de las condiciones autorizadas en la ley. En ese cometido, el servidor público no puede limitar su labor a constatar si las partes argumentan su postura en pro o en contra de la privación de la libertad, pues ello desnaturaliza la función constitucional encomendada, la cual, se repite, implica el análisis conjunto de los hechos y de la normatividad constitucional y legal relacionada con la libertad y las restricciones autorizadas. Para el caso, como se aducía la configuración de la flagrancia, constituia carga ineludible del juez de control de garantías analizar la figura jurídica invocada, pues de lo que se trataba era de ejercer control sobre la actuación de las autoridades de policía que concretaron la retención. Ello porque la flagrancia constituye excepción al principio de reserva judicial de la libertad personal previsto en el artículo 28 de la Carta Política, siempre que concurran las circunstancias previstas en la ley. Así, una vez realzada la: captura por el particular o la autoridad, la fiscalía debe 18

SEGUNDA INSTJ ANCIA RAD No, 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO Corte Saprema de Vusticia presentar al aprehendido a más tardar dentro de las treinta

y seis (36) horas siguientes ante el juez de control de garantias para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehe nsión, labor en la cual debe considerar el informe respe ctivo y/o los elementos materiales probatorios y evidencia física puestos de presente por el ente acusador. En ese orden, el doctor SARMIENT( » ROBAYO al declarar la ilegalidad de la captura de los señores Pinzón Camacho y Hernández Mondragón sin analizar las circunstancias en que la misma se produjo y sin controntar los principios y reglas relacionados con la libertad y la captura en situacion de flagrancia, se ap rtó de manera abrupta del ordenamiento jurídico. Lo anterior por cuanto no examinó si, como lo aducía la fiscal, la captura se concretó mientras se ( rometía el delito . de tráfico de estupefacientes y, menos aún, disertó sobre la configuración de irregularidades susta: aciales en la actuación policial que ameritaran declarar la ilegalidad. En ese contexto la decisión de deja r en libertad a Pinzón Camacho y Hernández Mondragt Ón, se observa caprichosa, carente de fundamento fáctico y jurídico, . .oad máxime cuando los elementos materiales , probatorios y l evidencia fisica aportados por la fiscali: 1 señalaban la

T SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIGUE SARMIENTO ROBAYO Corte Saprma de Quoticia concurrencia de la flagrancia. Eludir el estudio de la situación planteada para decretar la ilegalidad de la captura

por un aspecto meramente formal, sin entregar razones juridicamente sustentadas, devela la arbitrariedad del funcionario. Lo anterior con mayor razón cuando se advierte que no es cierto, como lo aduce la defensa, que el doctor SARMIENTO ROBAYO haya adoptado tal decisión por las irregularidades del operátivo policial, pues la transcripción completa de las razones esbozadas demuestra cómo dichos motivos no hicieron parte del fundamento de la misma. Así, el ex juez reseñó al inicio de su intervención los argumentos de las partes sin hacer ningún comentario sobre su veracidad o fuerza demostrativa y, finalmente, decretó la ilegalidad por ausencia de sustentación de la fiscalia. Sin embargo, en nín-gún aparte menciona que esa determinación obedezca a la afectación de garantías y derechos de los capturados, producto de irregularidades en el operativo. Por el contrario, afirma, aunque se presentaron algunas falencias, las mismas estaban justificadas o no tenían la relevancia indicada por la defensa. No otra conclusión se extrae de la siguiente transcripción: “La captura es un acto complejo y el hecho de que se argumente por parte de los defensores el no traslado inmediato 20

SEGUNDA INSTANCIA RAD No, 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO de los capturados frente al fiscal, pues en verdad en este municipto existen razones Justificables para qu le esto no se dé de esta manera, en virtud a que como se ha ant unciado desde el inicio, en verdad aquí no hay fiscal sino de 8 d e la mañana a6 de la tarde. De igual manera, los Jjueces de garantías también

tienen dicho horario. Contemplamos que la captura se formalizó, de acuerdo a todo lo manifestado, obre las E de la h — noche y a esa hora no había funcionario que p udiera adelantar las diligencias. Consideramos que los procedimientos pueden tener una sere de inconsistencias, pero en v rdad debo decir con franqueza que la Fiscalía sólo se limitó a manifestar que estábamos en una situación de flagrancia a la luz del artículo 301 y en verdad yo no sé en cuál de las tres hipótesis es que cabe la captura de estos procesados en situación de flagrancia, situación que no se ha sustentado por parte de la Fiscalía”. Entonces, resulta evidente que el doctor FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO ignoró los elementos materiales probatorios y evidencias fisicas adosados por la fiscalia conforme a los cuales se había concretado la captura cuando los señores Pinzón Camac 'ho y Hernández Mondragón transportaban 31,679 kilogran n0s de cocaina, hipótesis fáctica contenida en la circunstan cia de flagrancia contemplada en el numeral 1 del articulo 301 de la Ley 906 de 2004. Con ese proceder SARMIENTO ROBAYO obvió el examen de la flagrancia aducida, la cual , a pesar de la 7 // — + 21

SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO complejidad del operativo desarrollado a lo largo de varias horas mientras se ubicaba la caleta, se concretó con el hallazgo de la sustancia estupefaciente, situación que ni

siquiera fue controvertida por la por la defensa.. De otra parte, resulta inexacta la afirmación según la cual el ente acusador desistió del recurso de apelación incoado contra el auto en cuestión, pues el expediente no da cuenta de tal situación. En sentido opuesto, la fiscal del caso adujo estar pendiente del trámite correspondientes. Con todo, la interposición de recursos no comporta la demostración de la legalidad o ilegalidad del proveido, como parece entenderlo el impugnante, pues tal aspecto se determina al confrontar la decisión con el ordenamiento jurídico Hamado a regular el caso, con independencia de que las partes ejerzan o no el derecho de contradicción. Finalmente, se reitera, la sustentación deficiente o incompleta mno releva al juez de ejercer el control constitucional en torno a las garantias debidas a los ciudadanos, aunque, obviamente, trasciende en punto de la decisión en la medida que una incorrecta argumentación puede debilitar en extremo cualquier postura jurídica. Con todo, en el evento bajo examen, las partes entregaron razones de hecho y de derecho que permitían al funcionario 6 Cfr, Folio 78 de la carpeta de estipulaciones. 22

SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO deducir la situación de flagrancia, no obstante lo cual prefirió sustraerse de su obligación y adoptar una decisión manifiestamente contraria a la ley. li) Entrega del automotor retenido La segunda determinación en relación|con la cual el Tribunal halló configurado el delito de prevaricato por

acción es la entrega del vehículo Ford de placas JAU 502 ordenada por SARMIENTO ROBAYO en la audiencia del 25 de abril de 2009. La diligencia se inició con la siguiente intervención de la fiscalía, “solicito al señor juez se legalice el procedimiento de incautación, esto con fines de comiso, respecto del vehículo de placas JAU 502 de Bogotá, con base en lo establecido en el artículo 82, 83, 84, 87, 88, 254, 265, 276 y 277 del Código de Procedimiento Penal, y dejarlo a disposición |de la Dirección Nacional de Estupefacientes...Nos encontramos dentro de las 36 horas después de la incautación del vehículo y de la sustancio”” (subrayas propias). Frente a esta petición el juez argumentó, “La Fiscalía solicita el comiso...hemos de decir que en efecth el comiso en mi entender lo decreta el juez de conocimiento,_'el juez de control de garantías lo que decreta es la suspfe nsión del poder dispositivo y le voy a leer la norma...En lp que respecta al i 7 Cfr. Audiencia de legalización de incautación, 25 de abril de 2009, minuto 3:56” N 23

SEGUNDA INSTANCIA RAD No. 41575

FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO Corte Sauprema de Pueticia vehículo tenemos que el artículo 82 nos habla de un presunto responsable y hasta el m