CSJ - Sentencia 41596(21-08-2013)

'_©7'¡)…r.;/)rf¿/fáºa- .c_Á” x$__»¿, PE Página 1 de 33 ' ! Casación No.41 596 —Sistema Acusatoriof = h Roberto Taquinás y Mariceta Bautista” Á ..º"/'. Pl %//rº %f'fº///// A AA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 269. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013). VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de ROBERTO TAQUINÁS CAMPO y MARICELA BAUTISTA GUEJÍA, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicia! de Popayán (Cauca), el 11 de abril de 2013, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santander de Quilichao (Cauca), el 18 de diciembre de 2012, condenando a los mencionados procesados, como coautores de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de 117 meses y 10 días de prisión y el equivalente a 1222.84 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y a la sanción accesoría de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

'—©?¿] 2/X!'Áu¿'kw, r/( e l— [ C rl mbia, = - Página ? de 33 «=de.... a Casación No.41. 596 —Sistema Acusatorio: 7 0 Roberto Taquinás y Maricela BautistaEG _é'?/%/xºx7¡// e Ae HECHOS Son consignados en las providencias de las instancias, de la siguiente manera: “Como Hhechos jurídicamente relevantes, tenemos que estos sucedieron el día 6 de septiembre del presente año, siendo aproximadamente las 10:50 PM, cuando unidades de la policía de vigilancia del corregimiento de Mondomo jurisdicción de esta municipalidad (Santander de Quilichao-Cauca, se aclara). realizaban puesto de contro! sobre la vía panamencana, sector del kilómetro 55 mas 500 metros, cuando observan un vehículo Renault 9 de servicio público, con placas SDW-036 que cubría la ruta Santander de Quifichao-Popayán, en el que se movilizaban tres personas, adelante el conductor y un acompañante, y en la parte posterior, una mujer y junto a elta una caja de cartón color café, que al verificar su contenido fueron encontrados doce (12) paquetes envueltos en cinta adhesiva, contentivos de una sustancia de otigen vegetal con caracteristicas similares a estupefaciente y al requisar la bodega del vehículo se encontró un maletin cofor verde y en su interior dos (2) paquetes más, con la misma sustancia, por lo que se procedió a la captura en situación de flagrancia, identificandose el acompañante del conductor como ROBERTO TAQUINÁS CAMPO y la mujer como

MARICELA BAUTISTA GUEJÍA.

Sometida la sustancia incautada a la prueba de campo PIPH, arrojó como resultado positivo para marihuana y sus derivados, con un peso neto de TREINTA Y TRES KILOS SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PUNTO CINCO (33.632 5) gramos”. ""“)'£: $7 de e, Página 3 de 33—C€ .. Casación No 41 596 —Sistema Acusalono-" s ; 1 Roberto Taquinás y Maricela Bautista= - E-%ñ//rº' |é//A/ //?ºw/(/ m %;//7 /', y/..z. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencias preliminares llevadas a cabo el 7 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantiías de Santander de Quilichao (Cauca), se legalizó la captura de ROBERTO TAQUINÁS CAMPO y MARICELA BAUTISTA GUEJÍA', se les formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Como los imputados no se allanaron al cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación el 16 de octubre de ese año, ratificando que se procedía por el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 3/6, inciso 1%, del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011. La etapa del juicio fue asumida por el Juzgado Primero

Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa población, despacho ante el cual fue presentada acta de preacuerdo celebrada por la Fiscalía y los procesados, quienes debidamente asesorados por su defensor, aceptaron .la ' La legalización de la captura también inciuyó a Wilmar Collazos Mosquera, conductor del vehiculo, quieen no fue vinculado al proceso, toda vez que la Fiscalía se abstuvo de formularle imputación, tras considerar que no habia realizado acto ilícito alguno, , %M?%k(f de Crl mbia Página 4 de 32 eS A y T Casación No.41 596 —Sistema Acusatorio..T | - Roberto Taquinás y Maricela Bautist4a7 PE r (Ó;T/3//// i_£%////'rº//¡r? ZA __///lj//kf/'// incriminación formulada a cambio de una rebaja punitiva. Así, luego de verificar que no se vulneraron derechos fundamentales ni garantías judiciales, en audiencia realizada el 22 de noviembre de esa anualidad le impartió aprobación. El 22 de diciembre siguiente tuvo lugar la audiencia de individualización de la pena y sentencia, en la que el defensor aportó vasta documentación para demostrar, entre múltipies aspectos, que sus representados son integrantes de una comunidad indígena. El fallo de primer grado fue emitido el 18 de diciembre de 2012. en los términos del acuerdo; en tal medida, se declaró la responsabilidad penal de TAQUINÁS CAMPO y BAUTISTA GUEJÍA en la conducta punible aceptada, y se les impusieron las penas principales y accesoria reseñadas en la parte iniciai de este

proveido; asimismo, les fueron negados los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Apelada la providencia por el defensor de los enjuiciados, la Sala Penal del Tribuna! Superior de Popayán (Cauca) la confirmó integramente, mediante sentencia del 11 de abril del año en curso, la cual fue oportunamente recurrida en casación por el mismo sujeto procesal. r h E AA Pagina 5 de 33 ) — Casación No.41.596 —Sistema Actusatorio= e

Roberfo Taquinás y Maricela Bau: %tg¿”

7 [É e d ZA JRESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Luego de manifestar que con la casación propende por el restablecimiento de las garantías fundamentales conculcadas a sus representados, en cuyo disfavor se inaplicaron derechos consagrados en normas internacionales y locales estatuidas a favor de los pueblos indígenas, el defensor de ROBERTÓ TAQUINÁS CAMPO y MARICELA BAUTISTA GUEJÍA postula dos cargos en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero: violación directa. Con fundamento en el numeral 1“ del artículo 181 de la Ley 9206 de 2004, el casacionista sostiene que el juzgador violó directamente la ley sustancial, por la inaplicación de una norma del bloque de constitucionalidad llamada a regular el caso, como es el Convenio 169 de la OIT, cuyos artículos 8, 9 y 10 consagran claros derechos a favor de los pueblos indígenas,

concernientes a que'se respeten sus métodos tradicionales de represión de delitos -siempre y cuando sean compatibles con el sistema jurídico nacional y los derechos Nhumanos internacionalmente reconocidos-; a que se acaten sus costumbres y, si se han de imponer sanciones penales, a que se tengan en cuenta sus características socio-económicas y PDonitlica de “Cotambia —l "“'$'1 - . A , .a Te Página 6 de 33 — - Casación No.41 596 —Sistema Acusatono” ¿4 — Roberto Taquinás y Maricela Baufíg_ggºº“ rr Aprenns Ae Hí culturales, y se prefieran las que sean diferentes al encarcelamiento. Agrega que además de dicho instrumento, que fue ratificado por la Ley 121 de 1991, se desconocieron otras normas que a continuación enuncia”, a las cuales el fallador dió un alcance diferente, pues, para inaplicar el precepto internacional se excusó en la falta de un mandato legal nacional que autorice escoger entre la pena privativa de la libertad y una que no lo implique, lo cual no cbmbarte, dado que, independientemente de la forma como la ley patria regule las sanciones y subrogados, el acatamiento del bloque de constitucionalidad a favor de las comunidades indígenas, como lo determina la Iey, acarrea el deber para el juez de preferir formas de sanción diferentes a la detención, Tampoco comparte el demandante que en la fundamentación de la negación de la prisión domiciliaria, el juzgador Ad quem haya advertido que dicha institución protege

el interés superior del niño y no el de los sentenciados, por cuanto se trata de comuneros indígenas, amparados por normas internacionales que deben aplicarse de manera preferente. Ni que haya citado, a rengión seguido, un precedente de la Corte 2Al efect¿_ el memorialista cita los artículos 7, 8, 10, 13, 29, 68-5, 70, 93, 94, 246, 287, 329 y 330 de la Constituzión Política; 2, 3, 4 6 y 7 del Código Penal: y 2, 3 4 y 470 del Estatuto Procesal Penal. F E - E " . 1e e l aw 'F¡! 1 —_6/??/XFMFN e %¿, mbier — Í Página 7 de 33 TE + ¡Casación No.41.596 -Sistema Acusatoro: a= u " Roberto Taquinás y Maricela Bautista ¿' [ |¿'(r $. 1 Y7 %/fº///// /Á¿%'/z)v;,&¡ Constitucional que alude a la jurisdicción especial indígena y no a la aplicación del citado convenio de la OIT. En todo caso, asegura —de manera circular y repetitivaque dicho instrumento internaciona! no es una recomendación, sino una norma jurídica vinculante, plena y obligatoria, que por hacer parte del bloque de constitucionalidad y haber sido ratificada por el Congreso de la República, se integra al orden interno y debe aplicarse prevalentemente a las comunidades indígenas. Esa disposición, añade el impugnante, es más categórica y protectora que la norma que reemplazó -el artículo 10 del

Convenio de 1957-, puesto que determinó con mayor precisión y claridad, “/a obligación pactada del Estado sobre el derecho de no encarcelación de los comuneros indígenas”. Así , luego de comparar ambos preceptos, afirma que la norma intemacional no parte del supuesto de que el legislador colombiano deba expedir una ley especial para poder aplicarla, teniendo en cuenta que regula derechos humanos en favor del pueblo indígena. Semejante exigencia, dice una vez más, va en contravía de la Constitución y las codificaciones adjetiva y sustantiva penales, que deben interpretarse benignamente, atendiendo a la autonomía e independencia del juez. c%lf7//f(º(i …_f/(f Colambia “ E — Página 8 de 33, _ N £ Casación No.41.596 —Sistema Acusatono=-7 | - X7 Roberto Taquinás y Maricela Bauf:sfa¿,¿¿º y ,€— 2a — Ere Q?/?ºf//// EZA L/€(;J/Kf7// Acto seguido, el recurrente acusa al Tribunal de que en lugar de aplicar la regla principal que contiene la norma internacional, pretenda tenerla como subregla, denotando con ello la falta de comprensión de los derechos humanos especiales y las disposiciones que los protegen, las cuales trae a colación para destacar que se expidieron “por su gravísima situación de marginalidad, de pobreza y evidente peligro de extinción para que no éigan siendo sometidos a la cultura dominante y se respete de manera efectiva y eficaz su cosmovisión como pueblos indígenas, su autodeterminación y autonomía”. De ahí la

importancia de no encerrarios y aplicar normas permisivas que permitan su rehabilitación y reintegro al temtorio. El cumplimiento del Convenio, añade, no rompe los parámetros constitucionales de igualdad, puesto que establece una discriminación positiva a favor de los puebios indígenas, ni mengua la prevención general y especial, porque con el no encerramiento se hacen prevalecer otros derechos prioritarios como el de la protección de la diversidad étnica de culturas en vía de extinción. Por último, tras citar ejemplos de casos anteriores en los que no ha habido encerramiento para delitos graves, el censor aduce que la trascendencia del yerro radica en que se viola la efectividad del derecho material de los pueblos indígenas, concluye que la aplicación del Convenio habría implicado una ¿REE E RENE - E A : ' ¡- 'E - '.rvaD iT QÍ%'M%?W de %1»/2 20 i Página 9 de 333 4 - , e ñ¡ t E r £ :Gasación No.41.596 —Sistema Acusatorio-", Ea Sr Roberto Taquinás y Maricela Bautistad Z Q////zº///// /Á;///J:'/'/f/'/x sanción diferente para sus prohijados, y pide a la Corte que aproveche la oportunidad para unificar la jurisprudencia sobre la materia y case el fallo impugnado, imponiéndoles un tipo de sanción diferente al del encarcelamiento, vr.gr., reintegrándolos a su resguardo, aplicando analógicamente “/a detención domiciliaria como sustitutiva de la detención carcelaria”, en

coordinación con las autoridades indígenas del cabildo al que pertenecen, o con supervisión del INPEC. Cargo segundo (subsidiario): nulidad. La hace radicar -el libelista en “/a ausencia de la debida motivación del fallo revocatorio, que se patentiza sensiblemente en las falencias advertidas a lo largo de esta demanda y en las ligeras conclusiones de esa colegiatura, carentes en grado sumo del rigorismo científico en que los operadores judiciales deben soportar sus decistones”. En orden a fundamentar su censura, critica que el fallador no haya tenido en cuenta el informe presentado por la defensa, atinente a la situación de vulnerabilidad de los comuneros indígenas, cuyo contenido transcribe más adelante. Elto, porque con dicha omisión dejó de reconocer la diminuente del artículo 56 del Código Penal, que consagra la situación de marginalidad en que aquellos se encuentran, tal como lo ha declarado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos que cita. Q?3&¡M&w de Cifembia n Saa Página 10 de 33 — e Eo Casación No.41.596 —Sistema Acusalono” ¿, Roberto Taquinás y Maricela Bau£g¿g,j-” e A-e' T gí.r//— Q%f/º///// d %'/:.V/f“7/27 Para terminar, al actor reftere precedente de la Sala sobre el deber de motivación, con el fin de conciuir que en este evento debe declararse la nulidad por “/a insuficiente o nula fundamentación de los supuestos fácticos que conciuyó probados el Tribunaf”, en cuanto al tema específico de lo pedido

por la defensa con base en el informe del Gobernador del resguardo indigena, pues, omitió referirse al Mmismo “en el punto de la aplicación favorable de las circunstancia de disminución de la pena impuesta por la causal de marginalidad y pobreza extrema de los procesados dado que solamente el juez de segunda instancia era el competente para pronunciarse sobre el tema”. Solicita, por consiguiente, que se case la sentencia impugnada, anulándola, para ordenar un pronunciamiento expreso sobre la aludida diminuente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa.

Como en este evento surge evidente que el defensor de los acusados ignora por completo los requisitos de fundamentación exigidos para la admisibilidad de la demanda de casación, desde ya anticipa la Sala que inadmitirá la misma. | Í¡E— ; h;é:ur;g u:_ ; f aíº!; '?fíf" 1; % -_Ó/Ú L%ePrA» (; de <'C—"“o + lembia. - Página 11 de 33 En aaa 4 Casación No.41.596 —Sistema Acusatorio, - “i " Roberto Taquinás y Maricela Bautr's?a¿_…¿ “ — Á- $»¡/w __Ú/./_////F///” He Pl Pero, previamente a examinar la censura presentada por el profesional en contra de la sentencia demandada, debe reiterar la Corte? cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general

contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho materíal, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”. Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “superar los defectos de la demanda para decidir de fondo” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e indole de la controversia planteada; y la referida en el articulo 191, para emitir un “fallo anficipado” en aquellos Entre otros, autos del 13 de junio y 25 de julio de 2007, Radicados Nos. 27.537 y 27.810, respectivamente. - Q/_E—rf/w'ívfá-a r/r NA ,,¡1n—...,""" — Página 12 de 3352 — - Casación No 41 596 —Sistema Acusafo¿_fp:»?- ¡' - 4 Roberto Taquinás y Maricela Bauffsfa_,¿.'r“ — [7E? |'áj////?ºf;/// 7 %;+'Ó?º///

eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesa! penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concifa a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la consiitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes. de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:

1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; Autos citados anteriormente. ia .os;t;_: - :¡—:; . 4l| ;.£.?i¡u¡?¡-pa¡.r. . -

• " A + E " Q?%M%Wr x._/w %¡— le mbia Página 13 de 336 w E . , ,,Casación No.41.596 —Sistema Acusatonio: d ' Roberto Taquinás y Maricela Bautista £ r O

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3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado articulo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 17 —falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de consfitucionalidad, constitucional o legal. llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 29 consagra el tradiciona! motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las patrtes (yerro de garantía). En fal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrafivas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causa! puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencía. c) Finalmente, la del numeral 3 se ocupa de la denominada violación

indirecta de la ley sustancial —manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-: desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad —práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-. o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad —distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia —declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al procesoy del falso raciocinio —fijación de premisas ilógicas o irazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-. La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la O í_96w',/ ra de <€'3_r/./ 0ia = AX Página 14 de 33 — y + Casación No.41 596 —Sistema Acusatoño- ,,—'¡ Roberto Taquinás y Maricela Bautista - - €—,'>'%í“/'//º Q%/?º!//r'/ a ra Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del falio censurado”. Establecidas las premisas básicas de evaluación, abordará

la Sala el estudio del libelo casacional.

2. Respuesta a la demanda.

De acuerdo con los referentes 1mormativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en el escrito objeto de estudio, las cuales dan al traste con la pretensión casacional del memonalista. Para empezar, se abstiene de concretar cuál es la finalidad del recurso en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que por sí sola amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más etementales rudimentos de fundamentación, constituyendo en la práctica un simple alegato de instancia, completamente: ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima ajeno a lo que la norma sustancial consagra o violatorio de garantías fundamentales, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica. Al efecto, era absolutamente necesario que explicara, en acápite separado, qué pretendía con el recurso extraordinario, esto es, si la efectividad del derecho material, el respeto de las Página 15 de 33 , .. Casación No 41 596 —Sistema Acusatorig=. - “Roberto Taquinás y Maricela Baulista ¿£ E r a Z Ú%;V/'/ r /Áj_%y%l?¿/?f garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o la unificación de la jurisprudencia. Una declaración en tales sentidos brilla por su ausencia, por manera que no puede entenderse suplida con la manifestación genérica que hace al inicio de su libelo, en el acápite que rotula

“Fines de la casación y garantías fundamentales afectadas”, en el sentido de que aboga por el restablecimiento de las que fueron vulneradas a sus representados como integrantes del pueblo indígena, o las manifestaciones igualmente abstractas que realiza en el curso del mismo, diciendo propender por la efectividad del derecho material de esas comunidades o por la unificación de la jurisprudencia, pero sin argumentación alguna, dejando de lado que era necesario explicar las razones que determinan la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso, de acuerdo con el aludido precepto. Pero, dejando de lado esa situación, es necesario advertir que ya específicamente delimitados los cargos propuestos en contra de la sentencia, éstos también adolecen de crasos yerros en su postulación, al punto de impedir conocer de la Corte cuál en concreto es la violación trascendente que se reputa de la misma. En efecto, 2.1. Cargo primero: violación directa. %MM?(( H C_CÓ/ laa _ Página 16 de 33 Casación No 41596 —Sistema Acusatonio: Roberto Taquinás y Maricela Bautistaf o El casacionista sostiene que el juzgador violó directamente la ley sustancial, por la inaplicación de una norma del bloque de constitucionalidad llamada a regular el caso, como es el Convenio 169 de la OIT, cuyos artículos 8, 9 y 10 consagran derechos a favor de las comunidades indígenas, concernientes a que se respeten sus métodos tradicionales de represión de delitos, se acaten sus costumbres y, si se han de imponer sanciones

penales, se tengan en cuenta sus características sociales, económicas y culturales, y se prefieran las que sean diferentes al encarcelamiento. Añade que a pesar de que de dicho instrumento internacional fue ratificado por la Ley 121 de 1991, el fallador le dió un alcance diferente al inaplicarlo, argumentando que no existe norma colombiana que autorice escoger entre la pena privativa de la tfibertad y una que no lo implique, y asegurando que con la prisión domiciliaria se protege el interés superior del niño y no el de los sentenciados. Pues, bien, antes de responder a las inquietudes que plantea el recurrente, debe dejarse claro que ningún reparo o conflicto se presenta respecto de la competencia de la jurisdicción ordinaria encargada de juzgar a los procesados ROBERTO TAQUINÁS CAMPO y MARICELA BAUTISTA GUEJÍA, cuyo defensor acreditó su condición de miembros de una comunidad <Ú/'—E;%')¡f%?'¿f u %?-Áº ml . Ka f Página 17 de 33 ZÁ . ú € a Casación No.41.596 —Sistema Acusatorio. —y7) -- 2P )_|J Roberto Taquinás y Maricela Bautista £ m — E$,//¡, %/?º///f/ ñ /%Já?º/?/ indígena con posterioridad a la celebración y aprobación del preacuerdo celebrado con el ente instructor, con la aquiescencia de su defensor, acorde con el cual aceptaron su participación en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a cambio de una rebaja punitiva. En este orden de ideas, es necesario precisar que el motivo

de inconformidad que trae a colación el censor radica en que los juzgadores hayan negado el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria a sus prohijados, desconociendo que las citadas disposiciones del bloque de constitucionalidad abogan por dar prelación a una sanción diferente al encarcelamiento, en el caso de los indigenas condenados. Dichos preceptos del Convenio 169 de la OIT, invocados por el libelista, consagran: “Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias. siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos intemacionalmente reconocidos, Siempre que sea necesario, deberán Página 18 de 33 %E___ Casación No.41.596 —Sistema Acusatorio=-"71Roberto Taquinás y Mancela Bau!¡s!a__rj¿'f ” a _.%,¿,» %/?º/¡ró' AAO _%;f//k'/'/x establecerse procedimientos para solucionar los confiictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pais y asumir las obligaciones correspondientes.

Artículo $

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico

nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia

Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. %/yíá4'rf(¡ í/P Crlrmbia . _ Págmna 19 de 33 — H ' _ N Casación No.41.596 —Sistema Acusatoris f

Roberfo Taquinás y Maricela Bautista “- El Y Q%/'////// A __jfí;&'¿“?'/// El actor cita los transcritos dispositivos como fuente de su argumentación, pero omitiendo considerar las salvedades que directamente consagra el instrumento internacional, pues, aunque en efecto se aboga porque en la aplicación de las leyes patrias se respete el derecho que tienen los pueblos indígenas a conservar sus costumbres e instituciones propias, se dispone que ello es posible “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”. De igua! modo, se propende por el respeto a los métodos a los que las comunidades indígenas recurren tradicionalmente para

la represión de los delitos cometidos por sus miembros, pero, en el Convenio de la OIT se aclara que “en /a medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”. Y, en cuanto a las penas aplicables, a manera de sugerencia, porque no otra cosa puede desprenderse del texto de la norma, se indica que debe “darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”, es decir, que frente a dos alternativas punitivas, se antepondrá la que no implíque la restricción de la libertad. Ello no es lo que ocurre en este evento, en el que si se fijó una pena principal aflictiva de la libertad de locomoción, no fue Página 20 de 33== £Í¿— Casación No.41.596 -Sistema Acusatori 'J_.-—" - Roberto Taquinas y Maricela Baufísf3_ n — C Dr A Jestió porque el juez caprichosamente quiso hacerlo, sino porque en acatamiento a lo que ordena el principio de legalidad, así procedió; y lo propio ocurrió cuando analizados los factores objetivos y subjetivos que consagra el legislador para la concesión de cualquier beneficio sustitutivo, optó por negarlos a los acusados. Ahora, a la imposición de las penas que legalmente correspondan, no se opone el hecho de que en su ejecución la autoridad competente interprete la legisiación respectiva en concordancia con las normas del bloque de constitucionalidad y, en particular, con los tratados