CSJ - Sentencia 41651(09-12-2013)

%íáém de Colambia A ' Página 1 de 123 o '-;v?; . Revisión N 41651 - - 5¿'5_' i - Guillermo Enrique Hoenigsberg Bamacell %//rº |.€%//(¿/rº/)/// //º%j%º///

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta N 410. Bogota, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil trece (2013). VISTOS La Corte resuelve el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSB%RG BORNACELLY, en contra de la providencia del 21 de octubr£ del año en curso, a través de la cual se inadmitió la demandá de revisión presentada en este asunto.

ANTECEDENTES

1. Mediante sentencia de segundo grado proferida por la Sala . Penal del Tribuna! Superior de Bucaramanga (Santander) el 11 de julio de 2011, se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad el 15 de diciembre de 2010, por medio del cual se condenó a GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY -y otroscomo autor de la conducta punible de peculado por apropiación. %f('¿¿f?-ú- de Calombia Página 2 de 1 h < + ZRevisión N 41.65

+ EZ7 Guilermo Enrique Hoentgsberg Bornacey , Z 2 %1'//fº F%/?º//;// HE Jd

| A su turno, la Corte Suprema de Justicia, | mediante providencia del 4 de septiembre de 2012 (Radicado 38.126), decidió no casar la referida sentencia, la cual fue objeto del extraordinario recurso por parte de varios representantes de la :defensa. 1 . 2. En contra de los citados fallos, el defensor de GL|ILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY promovió |la acción 'extraordinaria de revisión, mediante libelo que fue¡rechaz¡ado por la [¡¡Sala el 21 de octubre de 2013. ( i Al efecto, el demandante se amparó en el numeral 3 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, para aducir' que con fposterioridad a la sentencia condenatoria surgió un hecho nuevo ºfque establecía la inocencia de su prohijado, “representgdo por el | fha!lazgo de los documentos que contienen los EX TRACTOS €BANCAR!OS DEL FIDEICOMISO DE AJÍDMINISTRAC!ÓN IMOBILIARIA F.A.M. CUENTA No. 098-09623-3 y los cuales están en el CUADERNO DE -M EDIDAS CAUTELARES (Folios No. 215 al 294)". Dicha documentación, precisó, no fue conocida al tiempo de :llos debates, puesto que se supo de su existencia con poéterioridad la la ejecutoria de las sentencias, tras haber sido encontrada en un Iproceso similar. Con la misma, agregó, quedó acre¡ditado de . | manera “cierta y rea/” el destino dado a los rendimientos financieros %Xf%(f( de %n/%m¿'vk¡

. Página 3d TE Revisión NU Guillermo Enríque Hoenigsberg Bornac CEe g//)/7º///// AA NA -por el valor de $105'848.954.00-, que fueron el objeto del delito de peculado de apropiación. Así, luego de un extenso análisis probatorio y de resaltar la importancia de las ciencias contables, concluyó el accionante que si los extractos bancarios certifican que los recursos fueron reintegrados o devueltos a la obra, entonces “nunca hubo peculado”. —

3. La Sala, a través de auto del 21 de octubre de 2¡_013¿ inadmitió la demanda de revisión, tras advertir que no cumplíaj¡. con los presupuestos consagrados en el artículo 220 del Códigb de

Procedimiento Penal de 2000. F 3 En efecto, estimó que bajo el ropaje de la acción de revíéión, el memorialista pretendía facultar un nuevo estudio de las pruebas y discutir la legalidad del proceso, lo cual es propio de los debates que se suscitan en las instancias y en sede del recurso extraordinario de casación. De igual modo, determinó que quiso darle la connotación de “hecho mnuevo” al hallazgo de prueba documental que paradójicamente ya reposaba en el proceso respectivo, la cual analiza exhaustivamente para darle su propio valor probatorio, indicando que demostraban la inocencia de su representado. Para la Corte, los planteamientos del defensor constituían el típico alegato de instancia, puesto que lo aducido no se aviene a los 1 ——I —_ . | I |

W Millica de %4ÚM/ÍM j , Página 4 de 1 W Revisión N" 41.65Guillermo Ennique Hoenigsberg Bornacélly Cr |C?Á%/rº//w A L//;»:r//.?—r.'r/ | "H conceptos de prueba o hecho nuevos que facultan la acción de ¡Ir evisoeieó n, acorde con lo que re.i teradamente ha sostenido la hurisprudencia de la Sala, la cual es citada en el proveido. ' y' I1P Adi.c.i onalmente, se destacó r que es tal el sesgo del íactor, que 1 en su acomodado estudio de los extractos bancarios hallados”, se 1 7 , . . atrevió a afirmar que tenían la capacidad suficiente de enervar la | tcondena por el aludido ilícito, como si la declaración de responsabilidad se hubiese basado apenas en lo ocurrido con los úrendimientos financieros, dejando de lado todo el entraínado que 4ñmpiicó la contratación pública que favoreció los intereses del también procesado Fernando Thorne Brown. ' En refuerzo de lo anterior, se trajo a colación un apartado del ¡fallo de casación, en el que quedó claro que la condena no se Ifundamentó única y exclusivamente en esa circunstáncia, por 'manera que por más que se exaltase el valor suasorio de los .extractos bancarios, el libelista no logró desdibujar el análisis 1probator¡0 y la determinación de la responsabilidad que se piasmó .Len las sentencias de las instancias.

4. En contra de la citada providencia, el defensor in|terpuso el

' frecurso ordinario de reposición. | Es así como en el memornal de sustentación partió por insistir tTen que la acción de revisión es procedente, toda vez que está fundamentada jurídicamente, en conceptos| doctrinales y jurisprudenciales que se avienen a lo que esta Corte ha sentado %MV/M&-¿Á %6Á-»r¿fk( &r . Página 5 de 1 Revisión N” 41.6 Guillermo Enríque Hoenigsberg Bornacell sobre el tópico. Aclaró, entonces, que contrario a lo que se dice en el proveido, nunca adujo la presencia de prueba nueva sino el aparecimiento de un hecho nuevo, representado en los extractos bancarios, cuya importancia probatoria vuelve a destacar en ocho puntos que describe a continuación, con los cuales entiende configurados los requisitos del artículo 222 del Código de Procedimiento Penal de 2000. La aplicación de un criterio excluyente, como aquí se hizo, habria impedido conocer de otros asuntos en los que efectivamente prosperó la revisión —incluso, afirmó en un apartado más adelante, la postura también es contradictoria con la asumida en otros casos por el mismo despacho-. De ahí que abogó porque no se le brindara un trato inequitativo e injusto, sino por la restauración del orden jurídico y las garantías de igualdad y seguridad jurídica. Á continuación, el demandante se apoyó en providencias de la Corte con el fin de sostener que lo sucedido en este evento sí se aviene al concepto de hecho nuevo, para lo cual vuelve a referir la incidencia probatoria que habría tenido en las instancias el estudio

de los extractos bancarios, sobre todo porque con relación a éste punto se generó un vacío que fue confirmado por los informes contables. Acto seguido, afirmó que en la acción de revisión se pueden practicar pruebas y que el hecho nuevo descrito tiene la virtud de “tumbar el fallo”, lo cual sustentó con un extenso análisis de los . _ U %ÁFM??(¿ de %h"'f?fóf(¿- | "" < | Página 6 de - ! RE W Revisión N 41. - AA Guillermo Enrique Hoenigsberg Bori //( - — 2al e Q¿///fñ///r/ PA %j'mw 'medios de convicción, en el que reiteró cuál fue, en Últimas, la | . | suerte de los rendimientos financieros. J "“ | De igual modo, criticó el análisis que hizo la Sala respecto de »;idel concepto de prueba nueva, toda vez que lo alegado! encuadra fen la figura del hecho nuevo, y por haber cambiado su jurisprudencia “sobre la congruencia entre lo imputado, lo juzgado y I' . . . . lo sentenciado”, alterando así el debido proceso, la Iege|1l¡dad y la 'Eseguridad jurídica, producto de “una variación de la calíficación y de la condena establecida” en las instancias. Ello, er+ esencia, porque jestá de acuerdo con que en el auto impugnado se haya aludido a “todo el entramado que implicó la contratación pública que favoreció los intereses del también sentenciado Thome Brown”, puesto que el "delito imputado fue el de peculado por apropiación:

Í ! En soporte de lo anterior, el accionante refirió varios E|_¡prececientes de la Sala sobre el tema de la con¿ruencié, e ilustró iampiiamente sobre la suerte del “juicio por el entramado de la -icontratac¡ón“1 el cual se ventila en un proceso diferentel. Por elio, ¡aclaró, uno es el ya juzgado por la conducta punible de peculado [' por apropiación -atinente a los rendimientos financieros-, y otro el | . Ique cursa actualmente por el mismo ilícito -canermente a los f sobreprecios “y la suscripción del contrato de arre|g¡o directo"- y por | ' el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. k E Para terminar, el actor volvió a explicar el por qué considera b | _]'que los extractos bancarios, como hecho nuevo, sí enervan el delito ig por el que fue condenado su representado. Pidió,: por tanto, que se b u Roniblica de Colantia ?/ EE Página 7 d Revisión N 41 Guillermo Enríque Hoenigsberg Bomna E %/K'//i// U A modifique el auto recurrido, procediendo a admitirse la acción de revisión. Como soporte documental a su pedimento, el defensor anexó copia de la resolución acusatoria de segunda instancia, de dos informes contables y de un memorial de sustentación presentado por el delegado del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso interpuesto por el defensor del sentenciado GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY no está

llamado a prosperar, toda vez que nada novedoso ofrece en orden a lograr que la Corte modifique el criterio que expuso en la decisión impugnada, pues, lejos de confrontar lo que allí se consigna, insiste en que la demanda de revisión sí cumple con los presupuestos legalmente establecidos. En efecto, en lugar de controvertir las disquisiciones de la Sala, el recurrente se limita a repetir de manera insistente que la importancia del hecho que califica como “nuevo”, consistente en el “hallazgo” de unos extractos bancarios que reposaban en el cuademo de medidas cautelares, radica en el hecho que si hubiesen sido tenidos en cuenta en el proceso que se impulsó contra su representado, habrían conducido a un falio absolutorio en su favor por el delito de peculado de apropiación, habida cuenta que demuestran la suerte que tuvieron los rendimientos financieros E fundamento del mismo. I —| — T ; . ' W h Página 8 de 1 | Reví|sión N 41.6 Guillerno Ennque Hoenigsberg Bornacell e %/??/ºé/ / /¿º////z// f%í&'/(/f¡ Incluso, la mayor parte de su extenso escrito 'lo dedica 1 ¡I 'nuevamente a consignar su particular análisis probatorio y cuando ||de confrontar la providencia de la Corporación se trata, apenas lo hace para descalificar su argumentación y acusarla de desconocer f¡garantías fundamentales y principios, como Ia+ de igualdad y icongruencia, comparando este asunto con otr0_'s e) a¿egurando

'|falazmente gue se varió la calificación jurídica tenida en cuenta en las instancias. | En fin, frente a semejante propuesta, debe partir por ¿:recabarse en que la Corte siempre tuvo en claro qfue lo alegado por ¿ el impugnante aludía a la causal de revisión gener€ada en el “hecho nuevo”, el cual se produjo, en su opinión, por la aparición de varios ¡elementos de prueba documentales que constaban en el respectivo .éxpediente, pero que estuvieron marginados del debate, ya que no fueron tenidos en cuenta por los juzgadores ni los sujetosN ¡procesales. | | Lo que se precisó en el auto, es que consciente |de que el “hallazgo de esos extractos bancarios —cons¡derados como 1elementos de convicción documentalesno podía const¡tu¡rse como “prueba nueva”, el demandante apeló a la figura del “hecho nuevo”, pero sin éxito, pues, en su extensa y farragosa alegación lo único que hace es exponer su muy subjetiva ¡nterpretac¡on de esa prueba, como si ello fuera suficiente para habilitar la revisión del trámite. " , Era necesarioa , entonces, deja. r clarament1 e dia ferenci« adas jambas figuras, prueba y hecho nuevos, para que al actor no le íquedaran dudas sobre la notoria impropiedad de lo solicitado, no Página 9 de 1 Revisión N 41.6 Guillermo Enrigue Hoenigsberg Borna as Qº|“ Y U %í//a f0%/(º///(/ A _%ef/k¿f?x — sólo porque ninguna de dichas figuras se colma en este asunto,

conforme lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte ya citada, sino también porque es absolutamente improcedente que la sustentación de las mismas se base apenas en un exhaustivo estudio -subjetivo y amañadode los elementos de juicio por parte del memorialista. En tales condiciones, por más que resalte y repita la supuesta f importancia que tienen los documentos hallados y su incidencia en el caudal probatorio, vuelve a ratificarse que ello no constituye hecho o prueba nuevos y, por tanto, no ameritan la acción de revisión impetrada. De otro lado, tampoco son de recibo las críticas que hace el defensor con relación a las posturas anteriores de la Sala, u calificando su decisión de inequitativa e injusta porque en casos similares si ha procedido la acción de revisión, o diciendo que la ! misma es contradictoria con otra adoptada por éste m¿ismo despacho en caso simitar. í Ello, no solo porque el recurrente apenas +.=:nunci%i su cuestionamiento, sin siquiera especificar cuál fue el sustento fátptico, jurídico y probatorio en esos eventos, sino también porque no es posible igualar todos los asuntos, pues, cada uno pre¿enta particularidades que lo diferencian de los demás y, en esa medida, lo que en un evento puede constituir hecho o prueba nueva, no necesariamente lo será en el ctro. Asi las cosas, dicha acusación del libelista es especulativa y temeraria. l1 a | %xráh'ra rÁº lambia | l Págma 10 de

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Guillermo Enrique Hoenigsberg Bomacel rr Q¿////zº///óf y FL%;ÚF/Ó'

" 7 PE 1'H L 1 . .. [ Igualmente desafortunada y falaz es la end¡lgiac¡on del laccionante, en el sentido de que la Corte varió su jurisprudencia “sobre la congruencia, al tiempo que la cuestiona por haber variado E lla calificación jurídica tenida en cuenta en las instancias. 1 Basta revisar el auto impugnado para determinar que la Sala e n ningún momento hizo un juicio de valor frente a la conducta punible por la cual se procesó a HOENIGSBERG BORNACELLY, p | isíendo claro y evidente que lo fue por la de peculado por apropiación. 1 :Í Lo que hizo la Corte en esa oportunidad, parece escapar| al ! H entendimiento del defensor, fue transcribir un apartado de la 4 . . . “sentencia de casación, en la quedó absolutamente claro que la 'condena por dicha hipótesis delictiva no se circuns|cribió a la suerte .corrida por los rendimientos financieros, sino que incluyó ||gualmente la defraudación patrimonial contra el Estado que |mpllc0 todo el entramado de la contratación pública que favoreció los _mtereses de un tercero. Por lo tanto, no hubo la tal modificación, ni mucho menos se 5yarió la jurisprudencia sobre la congruencia —ese tema mi siquiera tiene que ver con el asunto-, sino que apenas se repitió lo !que ya íes una verdad deciarada en el proceso, esto es, que el peculado fue fconsecuenc¡a de las irregularidades en el proceso de contratación pública, aserto que no se desdibuja por el W hecho; de que

separadamente y debido a la ruptura de la un¡dad procesal -como Io aciaró el propio impugnante en su escritose este ¡nvest¡gando el m15mo -Q;WKZV¿"?¿& Ad (Zav/n mba E 1 , Página 11 d T He Revisión N 41. E Guittermo Enrique Hoenigsberg Borrrác T %£'//?' %á/' w7 de J Esa mención, se recuerda, se hizo con el fin de sostener que el actor nunca logró desvirtuar el examen probatorio elaborado por las instancias, al final del cual se deciaró penalmente responsable al enjuiciado en el delito imputado. En conclusión, siendo claro que la demanda de revisión presentada por el accionante no cumplió con los requerimientos de ley, no se repondrá la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

% ! NO REPONER la providencia del 21 de octubre de 2013!, por medio de la cual se inadmitió la demanda de revisión presen'_tada por el defensor del procesado GUILLERMO ENR¡EUE HOENIGSBERG BORNACELLY . l Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. GU O ENRIQUE MALO FERNÁ Magistrado €MMM de Eilamtia Fágina 12 de

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Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornat .,r"—'="-==—',m : ,

¡%3U&fEI9&MLGOON ZÁLEZ EUGENIO FERNAND RLIER

— .- - Conjuez _.. - | Magistrído + ZZ7 i — '—-———Á | i | . ¡fíé ,'¡ i <;f J — " ¡EYDERPATIÑO CABRERA — RICÍ O POSADA MAYA % Magistra Co?1¡uez | f | ÚuAN CARLOS PRÍAS BERNAL H UINTERO BERNAT Conjuez Conju'ez %;¿ /¿¿m/ L—-¿é_q ub¡aY olánda Nova Ga Secretaria i