CSJ - Sentencia 41718(24-07-2013)

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JOSE CAMILO DE ÁVILA FERN, 1ND1-7 ?_¡ e /y/;/";C r(/ /f'j(…»//(r/r

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

GUSTAYO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 232. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de juiio de dos mil trece VISTOS Derrotado en los argumentos que lo sustenta el proyecto presentado por i¡a Magistrado a quien le corresoondió el asunto por reparto, entra la Saia, con nuevo ponente, a resolver de plano la solicitud formulaca por Orlando Elias Pineda, quien en su condición de víctima, demanda el cambio de radicación a ctro Distrito Judicial del trámite que se surte en primera instancía en la Sala Fenal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. £/A?fAí )//¿/¿f'fr' de (-”:C: rtambica. s FP _-_ N Página 2 de 17 — ! Cambia de radicoción No. 41718e JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZCe €í%¡'(/¡Á¡_/f f//':l'5!/,f¿;/f.r'/-r_fHECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados por la Fiscalía en el escrito de acusación

presentado ante el Tribunal Superior de Cartagena, como se transcribe a continuación: “Se conocen por denuncia formulada por el señor ORLANDO PINEDA en contra del doctor JOSE CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ, quien en su calidad de Juez Sexto Civil del Circuito de Cartagena, conoció en el año 2008, el trámite de n proceso de desiinde y ameojonamiento instaurado por el señor Jaime Figueroa Sosa en contra del señor Orlando Elías Pineco y en desarrollo de este proceso se produjo la sentencia de € de febrero de 2008, decisión que se señala como prevaricadora. Dicha decisión de sentencia, no se comporta con la realidad procesal, ya que la decisión no es congruente con el acopio probatorio que en sti momento procesal se aportó en desarrolio del proceso de desiinde y amojonamiento que tiene como fin primordial trazar una tínea divisoria de dos previos (sic) que son colindantes. Se colige entonces que cuando los predios no son colindantes, no hay fundamento legal para decretar dicho procedimiento, como en el caso presente, ya que existe un predio en medio de los mismos. y por la tanto no existia, ni existe proceso de desiinde y amojonamiento en este caso, y caso contrario, como sí lo hizo, el docior JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ en su calidad de Juez 6% Civil del Circuito de Cartagena de iIndías, contrartando osfensiDlemente la norma. En la decisión de febrero ocho (68) del dos mil aocho (2008), el acusado fallo (sic) argumentando el trazo de una

Págimna de 11 - - Cambio de rq(h'm(;íów No. 41718

JOSE CAMILO DE AVILA FERNÁNDEZC?rnrte _€%y/mw C/;"':_)4fí:í/¿'/“¿'f!

Imea divisoria entre los supuestos predios del demandante y demandados, decisión manifiestamente contraría a la ley, ya que dichos predios no son colindantes debido a que en medio de los dos predios hay otro predio que es propiedad de una señora de nombre LiNDA SABACH ViANA; por lo tanto tos predios de nínguna manera podían ser colindantes, el doctor JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ en su calidad de Juez 6% Civil del Crreuito conocía y sabía de esta situación, prueba de etlos (sic) se encuentra en el peritazgo de JOSÉ ANTONIO SUÁREZ NUÑEZ, perito del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el cual dictaminó en su inicio que los predios no eran colindantes niño que estaban súper puestos (sic), es decir uno encima del otro, y que el une no invadia al otro, y que no eran colindantes; el demandante no tenía fundamento para efectuar soilicitud de predios colindantes con un predio de por medio; utilizando unas escrituras públicas que señalaban o daban la apanencia de que los predios colindaban; porque esas escrituras y documentos utitizados por el demandante fueron dectarados espurios y falsos por la Fiscalía General de ia Nación (Proceso seguido contra Jaime Figueroa Sosa, delito Fraude

Procesai y Falsecad en Documento Públiico), se demostró que esos documentos que estaban utilizando para decir que los predios eran colindantes reaimente eran falsos, iguai se decreto (sic) una medida de Restablecimiento del Derecho, concluyendo que esos documentos eran falsos, sin embargo esta pena no se cumplió. ya que se interpuso un recurse de casación y el proceso prescribió ante la Corte Suprema de Justicia. Por lo mismo, el señor juez ahora acusado conocia que esos documentos que se le habían presentado por parte del denunciante con fundamentos de su pretensión, eran falsos, porque así se le hizo saber desde el comienzo de la segunda etapa de este proceso e inclusive se te hicieron llegar antes de la sentencia. Si bien es cierto que el proceso de falsedad y fraude procesal prescribió ante la Corte Suprema de Justicia en recurso de casación, también lo es que la falsedad del documento no podía utilizarse para dar visos de legalidad a ofra acción, como la que aquí se presenta, pues de hecho la prescripción de la acción en ningún momento le da piso de iegalidad a esos documentos declarados fatsos.” E y GA — Gy 'ff//,¡ff¿//ñf¿ de CCrho de m Página 4 ae i . Cambio de radicación No. 41718 . JOSE CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZEl 5 de septiembre de 2011, se celebró en la ciudad de Cartagena, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con funciones de contrcel de garantías, la audiencia de formulación de imputación por el delito de prevaricate por acción, sin que el doctor José Camilo De Ávila Fernández

se allanara a los cargos. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. La Fiscalia 4% Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, presentó el escrito de acusación el 16 de noviembre de 2011 contra el Juez José Camito De Ávila Fernández, por el delito de prevaricato por acción, definido en el artículo 413 dei Cádigo Penal. El Tribunal Superior del Distrito ¿Judicial de Cartagena . celebró la audiencia de formulación de acusación el 20 de marzo de 2012: la preparatoria el día 28 de los mismos mes y año; y, la del juicio oral se inició el 22 de enero de 2013. El pasado 28 de mayo, el señor Oriando Elías Pineda, en su condición de víctima presentó un escrito solicitando el cambic de radicación, puesto que -a su juiciono hay garantía de imparcialidad e independencia de fles funcionarios judiciales a cuyo cargo está el proceso. Señala el señor Pineda: EÉA f/¿, r¡2/75¿ ñ(¿ de aC rlesmnbia, Página 3 de 17 — Cambio de radicación No. 41718 — JOSE CAMILO DE AVILA FERNANDEZ — %'f/'í/) Q/!p/j/'o”/22 a £LÍ6, /Qr'/u"/ "TA “El Juez Sexto Civil del Crreuito de Cartagena, doctor JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ, es un juez que tiene máas de vemte (20) años de administrar justicia en la cíudad de Cartagena; lo que despierta en este Distrito Judicial una

SOLIDARIDAD DE CUERPO entre los pares que lo juzgarán; lo que hace qgue NO EXISTAN GARANTÍA (sic) DE IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA en cuanto a la actuación vosterior al juicio oral llevado a cabo contra el juez JOSÉ

CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ.

A RAÍZ DEL HECHO, DE QUuE LOS Honorables Magistrados qdue conforman la Sala Penal, se declararan impedidos para fallar el juicio oral de la investigación de la referencia, se nombraron a los Conjueces: EDGAR OSORIO y

LUIS RICARDO LÓPEZ.

Es un HECHO NOTORIO; es decir de núblico conocimiento en el ámbito jurídico de la ciudad de Cartagena; más concretamente en el “mundilto del Cuartel del Fijo” que el connciado jurista HERNANDO OSORIO RICO, guarda una profunda amistad con el juez JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ: el connotado jurista HERNANDO OSORIO RICO es el fío del conjuez EDGAR OSORIO: con relación al conjuez LUIS RICARDO LÓPEZ; el doctor HERNANDO OSORIO RICO es el SUPERIOR JERÁRQUICO del doctor LUIS RICARDO LÓFEZ en la DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD DE CARTAGENA” La solicitud de cambio de radicación, en esas condiciones, fue remitida por el Trbunal Supernor de Cartagena a esta Corporación. CONSIDERACIONES La solicitud presentada por Oriando Elías Pineda, plantea el cambio de radicación de un proceso que se

(O7 r>9////r»,Ár» (;n¡//nw,ír'/.r Página 6 de Tl ? Cambio de rudicación No. 41728 ºJ'k e JOSE CAMILO DE AFILA FERNANDEZ / 76 (/r//¡r/¡w el Í;<J/'r'lt)'/ adelanta ante el Tribunal Superior de Cartagena para que su trámite se surta ante otro Tribunal, razón por la cual la Corte sería competente para resolverlo, si no fuera porcue la víctima carece de legitimidad para formular esta ciase de pretensiones. En efecto, a pesar de que esta Corporación ha reiterado que a las víctimas se les han reconocido diversas posibilidades de intervención y partcipación en materia probatoria, en relación con el principio de oportunidad, frente a la decisión de preclusión y a la impugnación, entre otras, resulta claro que es la misma normatividad procesal (arí. 47 Ley 906/2004) la que, en materia de cambio de radicación, confiere esa atribución únicamente a las partes, al Ministerio Público o al Gobierno fiacional, sin que la citada disposición mencione siquiera Iimpiicitamente a las víctimas, para otorgarles Icéntica atribución. Esa situación, fue analizada por esta Sala en recientes pronunciamientos que ahora se religran, conforme se transcribe a continuación: “1. El cambio de radicación en la Ley 306 de 2004. 1.1. La figura jurídica opera en los casos raxativamenie contemplados en el artículo 46 ibidem. que señala: PE C7 . íf// ¿3—'¡ó//¡¿/¿rº(/. de kf5fr//n m

Págma 7 de H , Cambio de radicación No. 41718 JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ — y E " - Y:r 7 gy)f(º/) EA __/Ú¿/rj//r¿'¿¡ “El cambio de radicación podrá disponerse excepcionalmenie cuando en el ternitorio donde se esté adelantando la actuación procesal existan circunstancias que puedan alectar el orden público, la imparcialidad O la independencia de la administración de justicía, las garantías procesales, la publicidad del ¡uzgamiento, la segundad o integridad personal de los intervinientes, en especial de las víctimas, o de los servidores públicos”. 1.2. Es una medida de carácier excepcional y residual a la que se acude cuando se demuestra que se está frente a circunstancias externas con capacidad suficiente para alterar el normal desarrollo del proceso. Su finalidad, es asegurar una recía, cumplida y eficiente administración de justicia, al no existir otros mecanismos jurídicos distintos que permitan neutralizar las causas extrañas que se invocan. 1.3. La solicitud ha de ser debidamente sustentada y a ella se acompañarán los elementos cognoscifivos pertmenies por cualquiera de las partes, el Ministerro Público 0 el Gobierno Nacional, ante el juez que esté conociendo del proces1o, quien míformará al superior competente para que decida .

2. La faculíad de la víctima para selicitar el cambio de redicación. 2.1. En relación con el tema, la Sala de Casación Penal de la Core Suprema de Justicia, en reciente

pronunciamiento precisó: - “Del mandato legal deriva que la facultad de impetrar el cambio de radicación está dada para las partes, fo cual comporta que por decisión expresa de la ley se excluyó de esa polestad a la víctima, en tanto en el sistema procesal penal de la Ley 906 del 2004, la condición ae “paríe” solamente la tienen la defensa y la Fiscalía, en fanto la víctima es un “interviniente”, no parte. 'Asi lo establece el Artículo 47 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 71 de la ley 1453 de 2011. T, 4 — =—©¡'[ ////f¿/º('// de Etména Página 8 de 1- — Cambio de radicación No. 417787 JOSE CAMILO DE AVILA FERNANDEZ TaD G ls77 /y.¡/'f“///(f de __/mjmrvrr Tan claro es lo anterior, que la disposición en cita aludió a las partes y al Ministerio Público, en el entendido evidente de que el último tampoco tiene condición de parte, sino de interviniente y, por ello, ante el propósito legistalivo de permitirle invocar el cambio de radicación, fue necesario incluirlo de manera específica, pues, de no hacerto, quedaría igualmente excluido pues el concepto de “partes” no lo cobijaba.

4. La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de los derechos que le asisten a la víctima, que si bien deben ser garantizados en el trámite procesal penal, ello debe serlo de manera conjunía con el respeto de afros

derechos coma el debido proceso y, por ello, tratándose de la postulación y práctica de pruebas en el fuicio, se impone que lo haga de la mano de la Fiscalía, única parte autorizada para, junto corn la defensa, introducir tos medios probatorios en el juicio para conocimiento y decisión del juez (confrontar auto del 7 de diciembre de 2011, radicado 37.596). Esos flineamientos igualmente resultan de buen recibo en el tema que hoy se trata, en tanto la regla procesal del artículo 47 solamente auíorizó a las partes para postular el cambio de radicación y, respecto de los intervinientes habilitfados para actuar en el proceso penal, únicamente se autorizó al Mmnisterio Público, de donde derva que a la víctima no le esiá permitida esa facultad. En esas condiciones, cuando quiera que probatoria y juridicamente la víctima considere que están dadas las condiciones para solicitar el traslado der juicio debe contactar a la Fiscalía, ente que tiene la carga de garantizar sus derechos. Pero igual puede hacerto con el Ministerio Público e, incfuso, con el Gobiermno Nacional a quienes la ley procesal! confirió esa potestad.

5. Es verdad giue en un caso anterior (auto del 8 de abril de 2011, radicado 36.145) la Corle parece haber habilitado n cambio de radicación por postulación de la víctima, pero lo cierto es que el centro de la decistón estiuvo dado por la petición que en el mismo sentido hizo el Página 9 de 117 ' Ceambin de radicación No, 41 Í_¿'8

JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNANDEZ % , %?r¡'/(º (_=/%%u'r“wr” He jm'/fkv'r¿ Ministerio Público y, sobre todo, por las pruebas aportadas por este””. 2.1. Ello significa, que en el sistema procesal previsto en la Ley 906 del 2004, la potestad para solicitar la iteración de las reglas de competencia, es una facultad reservada a las pares ffiscalia y defensa), al Ministerio Público y al Gobierno Nacional, lo que excluye a la víctima quien en su condición de interviniente no se encuentra legitimada para hacerlo. 2.2. La Sala mayoritaria destaca, que tal conclusión ñno limita el acceso a la administración de justicia, ni restinge el derecho de defensa en las fases previas al juicio, así como tampoco genera una desigualdad de armas que aitere los rasgos fundamentales del sistema procesal penal, pues además de que el tegislador, en ejercicio de la cláusula general de competencia que le asigna la Cara Política (artículo 150 numerales 1 ¿) no estableció tal facultad en cabeza de las wct¡mas las razones qie potencialmente conducen a trasladar un juicio de un fugar a ofro surgen de factores externos, que na comproameten la imparcialidad e independencia de los funcionarios judiciales que deban adelantar el juicio, y por tanto el ejercicio de tal potestad no se muestra de significaliva relevancia frente a los derechos de aquellas, quienes en todo caso pueden acuadir por intermedic de la Fiscalía, el Ministerio Público c el

mismo Gebierno Nacionaf a invocar su pretensión. 2.3. Como en este evento, quien presenta el escrito es el apoderado de la victima, quien como viene de verse carece de legilimidad para ello, la Ceorte se abst¡ene de examinar la solicitud En síntesis, en específicos casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, debe señalarse que la sclicitud Auto 39740 del 5 de septiembre de 2012. El artículo 47 de la Ley 906 de 2004, fue modificado por el artículo 71 de la ley 1433 de 2011, es decir ,con posterioridad al proferimiento de la sentencia C-209 de 2007 de la corte Constitucional que reguló el pape! que deben cumplir las víctimas en el nuevo smfema procesal de tendencia acuentoria. Sala de Casación Penal. Auto del 2 de octubre de 2012. Rdo. No. 39962. r ,;/)///¡'//n['/ a r'/ ( de ii u En E Sagina 10 de E : ya Cambin de radicación No. A17TIEJOSE CAMILO DE AVILA FERNANDEZ Í/,_ ( ///)/(¡¡Jf( r/ ///)/J'(ff/ de cambio de radicación es una facuitad discemnida por la ley a las partes, que no se extiende a las víctimas, percue el únIiICo interviniente expresamente autorizado nara pedir el cambio de radicación es el Ministerio Público. iguaimente, puede hacerlo el Gobierna Nacional en los casos previstos en el parágrafo del artículo 47 de la Ley 906 de 203%4. No obstante, cuando contiuyan las condiciones del artículo 46

ibdidem, la pretensión de las víctimas en ese sentico, puede ser formulada por la Fiscalía, el Ministerio FPúblico o el Gobierno Nacional. La Corte, en consecuencia, se rechazará la petición presentada directamente por la víctima, en atención a que carece de legitimidad para proponer el cambto de recicación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Caseción Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELCYVYE RECHAZAR la solicitud de cambio de radicación invacada por el señor Orfando Eltas Pineda, en su condición de víctima. Of()(/ 27/ '5/// ¡/¡» (5?'»¿?¡¡¡¡¿¿'(_¡ : Página TT de H'f:' Cambio de ¡'q(¿'ím:m¡0'n No. 41718_ ¿i35 . f// JOSÉ CAMILO DE AVILA FERNANDEZ — ( óx"/'/(' _Ó%y/¡'(.w¡fjr .(/$>'J PeSferias Contra esta decisión no procedé ningún recurso. Cópiese y devuéivase¡ su luggf de origen. Cúmplase r r . , /_.a p —.. a — y2 N í A . - .u P a . Za e TU " =t . r, 1

MARÍA DL

Luis )GUILLER¡&¡/ SALAZAR OTERO JM¡ER”DE&%US zae—mm ORTIZ EA ……ÍQ;;—.…-.—:—. —

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CAMBIO DE RADICACIÓN N 41718

JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido hacia las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar el voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, a través de la cual se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud de cambio de radicación promovída por señor Orlando Elias Pineda, en condición de víctima, dentro de la actuación que se sigue en contra de JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ por el delito de prevaricato por acción. Como lo argumenté en la discusión que precedió la aprobación de la providencia derrotada, la Corte ha debido proceder a un análisis de mérito valorando y sopesando la petición de cambio de radicación presentada por la víctima, acorde con los presupuestos legales establecidos en los artículos 46 y siguientes del ordenamiento adjetivo penal; lo anterior, a tono con los derechos, prerrogativas 4y facultades de dicho interviniente y con el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia han vertido la Corte Constitucional y esta Corporación. Las concretas razones de mi disenso son las siguientes:

2 CAMBIO DE RADICACIÓN N 41718

JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁ!&¡'DEZ Como primera medida he. de destacar que la reformulación del rol de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que f¡:lla ha quedado cubierta por lo que el sistema interamericáno de derechos humanos denomina “principto de la tut¡ela

judicial efectiva”, de amplio reconocimie1í&to internacional!. Este principio se caracteriza por establecef un sistema de garantías de naturaleza bilateral. EÍ3110 implica que garantias como el acceso a la justicia;- la igualdad ante los tribunales; la defensa en el proceso;i la imparcialidad e independencia de los tribunales?; la efectividad de los derechos; sean predicables tanto ;del acusado como de la victima. La integralidad de la reparación comporta, actualmente, la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación. | | Tal perspectiva entraña una modificación acerca :de la teleologia de las decisiones de la Administración de Justicia en el marco del sistema penal para acompasarias con el modelo de Estado del cual hace parte, esto es, ení el contexto de una democracia participativa y pluralisíta,- ! Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 2 Articulo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

3 CAMBIO DE RADICA CIÓN N 41718

JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ donde resulta imperativo que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen sólo por la corrección juridica de sus decisiones sino también por armonizarlas con contenidos de justicia material porque, de lo contrario, no se habría avanzado desde el más rígido formalismo jurídico en donde el administrador de justicia

se limitaba a no ser más que “la boca de la ley”, sin analizar o medir los efectos de sus decisiones frente a los ámbitos de protección que el conglomerado les ha deferido. De ahi que el Estado, en este caso a traveés de sus jueces, falta gravemente a su deber de proveer un recurso jJudicial efectivo a las víctimas en uno cualquiera de los siguientes eventos: (i) no investiga, júzga y sanciona a los responsables de conductas punibles (ii) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (1i) no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (ili) no se toman medidas para proteger a las victimas, (1v) no se les permite a éstas intervenir en los procesos o se limita su intervención haciendo nugatorios sus derechos y (v) se dilata en el tiempo la definición del asunto. A partir de 2002 la Corte Constitucional, en consonancia con los principios que inspiran el Ordenamiento Superior y la evolución jurisprudencial

4 CAMBIO DE RADICACIÓN N 41718

JOSÉ CAMILO DÉ AVILA FERNANDEZ foránea, 'reconoció la mecesidad de garantizar la participación de las víctimas en el proceso penal, como medio para hacer efectivos sus derechos. Asi, en la sentencia C-228 del 3 cile abril de 2002, precisó que las víctimas y los perjudicados tienen intereses adicionales a la simple reparación económicas, en tanto les asiste el derecho a conocer la verdad y a que se haga justicia en el caso concreto. Sin embargo, fue desde la expedición de la Ley 906

de 2004, norma rectora de la actuación| qí1e las victimas han alcanzado el lugar privilegiado ¡que hoy se les atribuye. Sobre el particular, en senten¿ia del 23 de agosto de 2007, emitida por esta Sala en:el radicado N 28040, con ponencia de esta Magistrada,|se destacó que “El legislador penal de 2004, como nunca antes había ocurrido, incluyó los derechos de las víctimas en el Título Preliminar del Código de Procedimiento Penal (artículo 11), con lo cual les adjudicó primacía sobre las demás La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, durante mucho tiempo entendió que el interés de la parte civil en el proces'o penal se limitaba al resarcimiento de los perjuicios, y entonces cuando se|le indemnizaba en los términos de su pretensión no podía intentar acciones que desmejoraran la situación del procesado. Así, por ejemplo, sentencias de 21 de enero de 1996, radicado 10166, y de 7 de octubre de 1999, rad1c':ado 12394. Tal lmea jurisprudencial fue acogida en la sentencia C-293/95 por la Corte Constitucional y se mantuvo hasta el año 2002, cuando por medio de 1a decisión C-228/02, se autorizó a la victima a intervenir en el proceso con f1nal¡dades diversas a las estrictamente económicas, 5 , CAMBIO DE RADICACIÓN N 41718 JOSÉ CAMILO DE AVILA FERNANDEZ disposiciones, en tanto las preceptivas ailí contenidas tienen rango constitucional.

(...-) Esa nueva perspectiva plasmada en normatividades de carácter penal, pone de manifiesto que los derechos de las víctimas constituyen caro propósito de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho”. Pues bien, como ya se dijo, entre tales prerrogativas se encuentra la posibilidad de tener acceso a la administración de justicia, como medio para que ésta se concrete. Al precisar el alcance del derecho a obtener justicia dentro de esta codificación procesal, la misma Corte Constitucional, siguiendo >pautas contenidas 4i:n instrumentos internacionales, entre ellas las del sistema interamericano de derechos humanos ya reseñadas, en sentencia CA454 de 2006, indicó que éste “....incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (1) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipés de los delitos; fii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso”.

6 CAMBIODE RADICACIÓN N 41718

JOSÉ CAMILO DE AVILA FERNANDEZ Precisamente, la efectiva realización de ese derecho guarda relación directa con la decisión de la cual disiento y, por ello, resulta trascendente, en tanfco se trata de posibilitar a quienes tienen la calidad de ;víctimas, a un real y no simbólico acceso a la administración de justicia, en precisas oportunidades y circunstancias, que garanticen el respeto de los particulares ínfereses de cada

una de ellas, en todo caso consecuentes con la clase e intensidad de la afectación sufrida. Ese ideal no se alcanza si se restringe su participación desde los albores de la etapa del juicio y se le priva de intervenir en actuaciones procesáles trascendentes como, por ejemplo, la f(i)rmulación de acusación, el descubrimiento probatorio y la audiencia preparatoria, oportunidades donde puede orientar la defensa de sus concretos intereses; más aún si se tiene en cuenta que éstos, por causa del tipo de afectación sufrida y de su intensidad, pueden ser distintos de los que inspiran a otros intervinientes. Pero a mi modo de ver también s<ée consolida la vulneración a una tutela judicial efectiva a las víctimas cuando, desde una perspectiva meramente legalista, se limita su intervención en el proceso penal impidiéndole algunas prerrogativas, como ocurre con la decisión de la cual me aparto donde se le mniega la posibi1idad de .a .

TLEBO o rr 7 . CAMBIO DE RADICACIÓN N 41718

JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ solicitar directamente el cambio de radicación del proceso, lo cual, además, entraña una evidente regresión frente a la Ley 600 de 2000, pues una vez constituida y reconocida la víctima como parte civil en el proceso, a tenor de lo normado en el artículo 86 de ese estatuto, . contaba con la facultad de promoverlo . sin mediación alguna, desventaja que no encuentra justificación si, como lo han decantado unanimemente esta corporáción y

el Tribunal Constitucional, la Ley 906 de 2004 supuso un avance notorio en los derechos de las víctimas. Ahora, la hermenéutica por la cual abogo y que permite a la víctima peticionar en forma directa y sin la venia de ninguna otra parte o interviniente procesal la figura del cambio de radicación del proceso, lejos está de resquebrajar la esencia del sistema penal acusatorio y, concretamente, del principio de igual de armas, pues es a partir de la audiencia de juicio oral donde con mayor énfasis se manifiesta su naturaleza adversarial y, en ese orden, es en ella donde la restricción a su intervención se aviene mnecesaria para evitar desequilibrios entre las partes. En ese orden de ideas, recuérdese cómo la potestad de solicitar el cambio de radicación, conforme lo establece el articulo 47 del estatuto procesal, modificado por el 71 de la Ley 1453 de 2011, está prevista para “antes de

g CAMBIODE RADICACIÓN N 41718

JOSÉ CAMILO DE AVILA FERNÁNDEZ iniciarse la audiencia del juicio oral”, apenas consecueénte con la sistemática procesal y el principio de inmediación que la rige, en virtud del cual, en la medida de lo posi:ble se debe evitár la sustitución del juez durante eísta audiencia, luego ninguna razón cabria para que :esa figura se permitiera una vez iniciado el juicio oral. | La visión por la que propugno, además, trasciende la limitación legal de la norma en cita y se ali15:1€a decididamente con el desarrollo constitucional que ailo's derechos de las víctimas ha imprimido la Corte

Constitucional, como así lo hizo a través de la senterícia C-209 de marzo 21 de 2007 al superar la misma v<!eda establecida en los artículos 356, 358 y 359 de la Ley 9506, pues los dos primeros originalmente limitaban a ílas partes en la audiencia preparatoria para solicitar al j12.lez el descubrimiento de un elemento material probat¿rio específico o evidencia fisica específica y para solícita1£º la exhibición de elementos 4iateriales Ade prueiba, respectivamente, mientras que el tercero, por su peu!ºte, restringia a las partes y al Ministerio Público la petícéión de exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los mediosé de prueba, para en su lugar decretar la exequíbi]icºlad condicionada de estas disposiciones en el entendido: de Cfr., entre otras, sentencias de enero 30 de 2008, rad. 27192, marzo 17 de 2010, rad. 32829; enero 20 de 2010, rads. 32556 y 32196 y de septiembre 7 de 2011, rad. 35192. .

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JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNANDEZ que la víctima directamente también cuenta con tales facultades. Lo mismo había hecho ese Tribunal frente al articulo 357 ibídem, en la ya mencionada sentencia C-454 de junio 7 de 2006, declarando igualmente su exequibilidad condicionada “en el entendido que los representantes de las víctimas en el proceso penal, pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatona, en

igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”. Se argumentó en esta última providencia, pero igual tiene validez en el tema que concita la atención, que “la naturaleza bilateral del derecho a la tutela Judicial efectiva, impone que se reconozcan a la víctima garantías de acceso a la justicia similares a las que se reconocen al imputado o acusado. No pretende desconocer la Corte las especificidades del nuevo sistema en el que se asignan a la Fiscalía unas competencias que propugnan por el restablecimiento del derecho y la reparación integral de la víctima (Art. 250.6 C. P.), sin embargo ellas no tienen la virtualidad de desplazar a la víctima, cuando en un ejercicio soberano de su derecho de acceso a la justicia, opta por agenciar por su cuenta (a través de su representante) sus intereses dentro del proceso penal” (subraya fuera de texto).

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JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁND