CSJ - Sentencia 41930(11-09-2013)

CASACIÓN N 41930

MAURICIO RACHID GARCES y otro

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 302. Bogotá, D. C., septiembre once (11) de dos mil trece (2013). vISTOS — | Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de la empresa “Inversión y Desarrollo Barranco S.A.”, cesio%.aria de los derechos litigiosos, contra la sentencia proferida IE—"¿1 20 de marzo del año en curso, a través de la cual el 'Iríbunal Superior de Bogotá confirmó la dictada el 23 de $1ayo de 2012 por el Juzgado Segundo Penal del Circji31'to de Descongestión de la misma sede que absolvió a M%URICIO . E RACHID GARCÉS y NELSON JULIÁN BONILLA NIETO comocoautores del delito de estafa. ff: ñ HECHOS Y ANTECEDENTES PR0CESALE€£¿ bie Los primeros fueron sintetizados por el ad quem de la l: siguiente forma: i %E ; U ñ == b fa —

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MAURICIO RACHID GARCÉS y otro “Fueron denunciados el 21 de diciembre de 2005, por la señora Irma Sus Pastrana, porque luego de hacer 'ofertas (cóomo persona natural y como representante legal de la, Sociedad Gestiones Comerciales Ltda.), en abril de 2003 para la

adquisición de los locales comerciales 205 de 38. 68 metros cuadrados por la suma de $484.190.000,00 y local 214 de 71.5 7 metros cuadrados por la suma de $930.000.000,00 (hoy en día locales 231 y 241) de "El Retiro Centro Comercial .S.A.”, ubicado entre las calles 81 y 82 con carrera 12 de esta ciudad, motivada porque según los planos tendrían acceso directo a las terrazas anexas a los mismos y en el lugar funcionaría el establecimiento “Mecanelectro $.A., Home Sentry . como almacenes ancla, el 3 de junio de 2003, suscnbw con el representante legal MAURICIO RACHID GAR_CES,' las correspondientes promesas de compfaventá pactando pagó de cuota inicial y cuotas mensuales a partfr de junio de 2003. Que luego de modificar las promesas de compraventa de común acuerdo en cuanto a la nomenciatura de los locales, su cabida en metros y las fechas para recibo de los inmuebles y suscnipción de escrituras, conoció que habían cambiado unilateralmente no sólo las condiciones de los locales porque ya no tenían acceso a las terrazas, a su vez, el almacén Home . Sentry, se había retirado del proyecto por el incumplimiento de la vendedora, y de acuerdo con el reglamento de propiedad horizontal (formalizado en la Escritura 3013 del 25 de noviembre de 2005 de la Notaría 39 de Bogotá), no obstante a ó -¡h¿—a,ºj3.….;¿—…. a .:'¡.¡'._ - AA TA a i .4 Ds

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MAURICIO RACHID GARCES y otro que el gerente del proyecto JULIÁN BONILLA, la había convocado a firmar escrituras de venta el 3 de agosto de 2005 aduciendo que para ese momento Qa tenían el reglamento de propiedad), pero, ni siguiera podía explotar económica Yy comercialmente el primer local porque debía someterse a las reglas de una sociedad operadora que manejaría no sólo los recaudos de caja sino que controlaría lo relacionado con mobiliario, personal y dotación. Concluye que se sentía defraudada patrimonialmente por inducción en error, pues los locales no costaban lo mismo, no se los habían entregado, tampoco le habían devuelto su dinero debidamente indemnizado, anexando el documento suscrito y los anexos de las especificaciones de construcción del centro comercial". a ? Decretada la apertura formal de instrucción 130r cuenta de los acontecimientos denunciados, a ella sé vinculó, mediante diligencia de indagatoria, a MAURICIO: RACHID GARCÉS y NELSON JULIÁN BONILLA NIETO. — ¡ | Clausurado el ciclo instructivo, la Fiscalía 153Seccional ia de la Unidad Tercera de Fe Pública y Patrimonio Económico ñ de Bogotá calificó su mérito el 17 de junio de 2008 con resolución de acusación en contra de RACHID GARCÉS y BONILLA NIETO como presuntos coautores del delito de

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MAURICIO RACHID GARCÉS y otro estafa, decisión confirmada el 26 de febrero de 2009 por la

Fiscalia 29 Delegada ante el Tribunal de Bogotá. Dél adelantamiento de la. causa conoció inicialmente el Juzgado 53 Penal del Circuito de Ía misma ciudad, ante el cual se surtió la avudiencia preparatoria, pero luego se reasignó al 22 de la misma especialidad, el cual ñniquí£ó la audiencia pública de juzgamiento, para finalmente emitir sentencia el Segundo Penal del Circuito de Descongestión de igual sede el 23 de mayo de 2012 en sentido de absolver a los acusados del cargo endilgado en la acusación. En desacuerdo con la anterior decisión, los apoderados de la parte civil y el cesionario de los derechos litigiosos!, asi como la defensa de NELSON JULIÁN BONILLA NIETO, promovieron recurso de apelación en su contra, de los cuales se ocupó el Tribunal Superior de Bogotá el pasado 20 de marzo del año en curso, impartiéndole confirmación. Inconforme con la determinación del ad quem, quien se anuncia como defensor de los intereses privados -parte civilcesionario de los derechos litigiosos, interpuso recurso extraordinario de casación, el cual sustentó con la presentación de la respectiva demanda. Dentro del término ! Para los efectos del recurso fueron considerados como uno solo, asi,'págs. 10-12 del fallo de segunda instancia. . /,/ 55””f¿'?' E 4 ME

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MAURICIO RACHID GARCÉS y otro previsto para los mno recurrentes se presentaron varios escritos, EL LIBELO Formula dos reparos contra el fallo impugnado. El

primero, con sustento en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial y, el segundo, por violación directa. La Sala, como metodología, en el siguiente acápite considerativo, luego de sintetizar el fundamento de los cargos y de hacer lo propio con el criterio expuesto por los sujetos procesales no recurrentes, expresará su criterio sobre el cumplimiento de los presupuestbs de admisibilidad. En un capítulo previo y como quiera que uno de los no recurrentes cuestiona la legitimación que asiste al impugnante para recurrir se abordará ese aspecto, previo compendio de los | argumentos consignados en esa dirección.

| CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Legitimación para impugnar: Previamente a formular cargos contra la sentencia, el censor se ocupa del interés que le asiste para impugnar. x2…// —

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MAURICIO RACHID GARCÉS y otro Al respecto, señala que le asiste interés legítimo en las consecuencias finales derivadas del recurso extráordinario, como “representante, defensor de los intereses privaL:íos —parte civila nombre del Dr. Miguel Barranco García, cesionario de los derechos”. Asií mismo, en tanto cumple con los presupuestos de la norma procedimental referente a cuando la casación tiene por objeto únicamente la indemnización de perjuicios. Por su parte, el apoderado de la sociedad Aldea Proyectos S.A., la cual ostenta la calidad de tercero civilmente responsable dentro de la actuación y en su calidad de no recurrente, antes de -referirse a lo cargos, señala que

al actor no le asiste legitimación para impugnar en casación. | En tal sentido, indica que el cesionario de los derechos no está facultado, por sí solo, “independiente de quien ha sido reconocido como parte civil”, para acudir en casación, como así incluso lo destacó el Tribunal en el fallo de segundo grado, pues “no es un sujeto procesal autónomo e independiente, sino que integra uno solo, la parte civi”. Por lo anterior, expresa, las afirmaciones del libelista en cuanto a que actúa como defensor de los intereses privados -parte civil- “implican que se está atribuyendo una calidad de sujeto procesal -parte civil-, que no tiene, por cuanto a quien representa es al mero cesionario de los derechos y no a quien, "Q?/,……… a = hmibgorl.

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MAURICIO RACHID GARCES y otro conforme a la ley penal, reúne las condiciones para ser considerado como parte civil”, como así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia que transcribe en lo pertinente, al diferenciar los conceptos de parte civil, víctima y perjudicado?. Entonces, sostiene, si la parte civil es una institución jurídica que permite a victimas y perjudicados, dentro de los cuales se encuentran los sucesores de las víctimas, participar como sujetos dentro del procésó penal “al no ostentar en este caso el cesionario de los derechos las condiciones para ser cónsiderddo como víctima o perjudicado del delito, dado que no puede acreditar un daño concreto, real y específico, no puede abrogarse (sic) la cafegoría de defensor de los intereses

priados -parte civil-, pues su actuar solitario, aislado de quien fuera reconocida desde el principio del proceso como la parte civil -Irma Sus Pastrana-, apenas le otorga una expectativa económica en cuanto a las resultas del proceso, sin contar con la legitimidad reguerida para acudir en casación como demandante en procura de que la Corte case una sentencia absolutoria y en su lugar dicte una condena”. En ese orden, depreca se inadmita la demanda interpuesta en representación del cesionario de los derechos por carecer de legitimación para recurrir en sede extraordinaria. ... 2 C-228 de 2002.

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MAURICIO RACHID GARCÉS y otro Consideraciones: Para responder el reparo en punto de la legitimación que asiste al recurrente para impugnar en casación, es necesario tener en cuenta lo siguiente: El 10 de enero de 2006 la denunciante Irma Sus Pastrana, a través de apoderado, presentó demanda de constitución de parte civil ante la fiscaliía instructora? “contra el señor MAURICIO RACHID GARCÉS, mayor de edad y domiciliado en Bogotá, para que en sentencia deññitív¿1 sea condenado, lo rhismo que lus demás personas que resulten responsabíes¡ de los hechos punibles denunciados, al pago de la indemnización de los perjuicios materiales Ey morales ocasionados a la doctora Irma Sus Pastrana y a la Sociedad Gestiones Comerciales Ltda.”. Mediante resolución del 23 de enero ulterior, la Fiscalia 152 de la Unidad II de Delitos contra la Fe Públca y el

Patrimonio Económico admitió la demanda de parte civil y, en tal condición, a la denunciante Irma Sus Pastrana, al tiempo que reconoció a su apoderado>. El 31 de marzo subsiguiente, la misma denunciante, en 3 A partir fol. 1 del c.o. de la parte civil. Representada por la misma denunciante. 5 Fols, 32-33 ídem, ' TDO rY

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MAURICIO RACHID GARCÉS y otro su condición de representante legal de la empresa Gestiones Comerciales Ltda., a través de apoderado, también presento demanda de constitución de parte civil, la cual fue admitida el 5 de abril postrero por la misma fiscalía”. El 14 de de diciembre de 2007, el apoderado de la parte civil, tanto de la denunciante Irma Sus Pastrana como de la firma “Gestiones Comerciales Ltda.”, presentó demanda contra las empresas “El Retiro Centro Comercial S.A” y “Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A.” para que respondieran como terceros civilmente responsabless, la cual fue admitida por la Fiscalía 153 de la Unidad III de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico el 26 de diciembre ulterior”,. Mediante escrito del 8 de julio de 200919, reiterado el 19 de enero del año siguiente!!, el mismo representante conjunto de la parte civil, solicitó, en virtud de escritura pública No. 7248 corrida en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá, especificada como “dación en pago de derechos litigiosos”, el reconocimiento de la sociedad “Inversión y Desarrollo

Barranco $S.A.”, “como cesionaria de todos los derechos litigiosos que le corresponden o puedan corresponder a las 8 Fol. 55 y ss. ídem. 7 Fols. 71 y 72 ídem. 8 Fols. 1 y ss. c.o. del c. del tercero civilmente responsable, % Fols. 7] y ss. íidem. 109 Fols. 20 y 21 del c. del tercero incidental. 1! Fols. 72 y 73 ídem. n

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MAURICIO RACHID GARCES y otra cedentes doctora Irma Sus Pastrana y a la sociedad “Gesttones Comerciales Ltda,”. dentro del proceso de la referencia como parte civil reconocidas a bien como demandantes d;entro de las demandas instauradas contra terceros I| civilmente responsables”. En virtud de la petición, el Juzgado 53 Penal del Circuito, mediante auto de enero 27 de 2010'2, por considerar que la solicitud estaba orientada a tener a la sociedad “Inversión y Desarrollo Barranco S.A.” “como tercero incidental”, dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 139 del estatuto procesal. Contra esta decisión el apoderado de la parte civil interpuso recurso de reposiciónl al estimar que la calidad a reconocer respecto de la sociedad en referencia era la de cesionaria de derechos litigios y no la de tercero incidental!3, No obstante, el despacho judicial al resolver la impugnación por auto del 9 de marzo siguiente!1 se mantuvo en su criterio tras considerar que “la legislación penal ni civil colombiana ha dispuesto un procedimiento específico para el reconocimiento de un cesionario de los derechos litigiosos, mas

si contempló la posibilidad de que un tercero que no tenga responsabilidad en la conducta punible, pero sí interés 12 Fol, 26 idem, 13 Fols. 28 y 29 idem, 's Fols. 39 y ss. idem. Ad dA

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MAURICIO RACHID GARCES y otro económico afectado en el proceso, puede ser reconocido como tercero incidental, que no tercero civilmente responsable —-lo cual es radicalmente distinto-, determinando precisamente el trámite para ello”. Surtido el trámite previsto en la norma procesal en mención, el mismo despacho judicial, mediante proveido del 10 de mayo subsiguiente, reconoció a la sociedad “Inversiones Barranco S.A.” como “tercero incidental — cesionaria de todos los derechos litigiosos, dentro del presente proceso seguido contra MAURICIO RACHID GARCÉS y NELSON JULIÁN BONILLA por el delito de estafa”15. Pues bien, para el apoderado de la sociedad Aldea Proyectos S.A., la cual ostenta la calidad de tercero civilmente responsable dentro del proceso y presenta alegato de no recurrente en casación, al cesionario de derechos litigiosos no le asiste legitimación para impugnar en casación de forma autónoma a la parte civil, ya que en esencia no puede ser considerado como víctima o perjudicado del delito, “dado que no puede acreditar un daño concreto, real y específico, no puede abrogarse (sic) la categoría de defensor de los intereses privados -parte civil-, pues su actuar solitario, aislado de quien Jfuera reconocida desde el principio del proceso como la parte civil -rma Sus Pastrana-, apenas le otorga una expectativa

15 Fols, 52 y ss. idem, 12

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MAURICIO RACHID GARCES y otro económica en cuanto a las resultas del proceso, sin contar con la legitimidad requerida para acudir en casación como demandante en procura de que la Corte case una sentencia absolutoria y en su lugar dicte una condena”. La anterior argurmentación no encuentra eco en la Sala. En tal sentido, conviene ahondar en la figura de la cesión de derechos litigios para comprender su naturaleza. Pues bien, la regulación del fenómeno obra en el Capitulo III, del Título XXV del Código Civil, articulos 1969 a 1972, y en el 60 del Cádigo de Procedímíentci:. Civil. La primera disposición en cita refiere: “ARTICULO 1969. CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda” (subraya fuera de texto). Por su parte, el precepto mencionado del segundo estatuto contempla: | f.2¿í/¿//

aE T O ANE . . AJR 2E0h a E MNo EA . CASACIÓN N? 41930

MAURICIO RACHID GARCÉS y otro “ARTÍCULO 60. Sucesión procesal. Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o

el correspondiente curador. Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concuUrran. El adquirente a cualguier título de la cosa o del derecho litigtoso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirio en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. El auto que admite o rechace a un sucesor procesal es apelable. Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil, se decidirán como incidente” (subraya fuera de texto). Sobre la naturaleza de dicha figura, ha sostenido la

Corte Constitucional: -.-¿; N '!:

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MAURICIO RACHID'GARCES y otro “Es un contrato que tiene por objeto directo el resultado de una litis. Se trata de la transferencia de un dereóhq incierto, porque, una de las partes procesdales, demandante o demandado, .dispone a favor de un tercero del :asunto en | — disputa, luego de entablada la relación procesal. Así entendida, la cesión de derechos litigiosos es una negociación licita, en la cual el cedente transfiere un derecho alíeatorio y el adquirente se hace a las resultas del juicio, pudíéndo exigir este a aquel tan solo responsabilidad por la existencia misma

del litigio”!6 (subrayas fuera de texto). . El Consejo de Estado también se ha ocupaddóel tema, en los siguientes términos: ' “Es un contrato aleatorio, a través del cual, una de las partes de un proceso judicial (cedente) cede a 'un tercero (cesionario), a título gratuito u oneroso, el derecho incierto sobre el cual recae el interés de las partes. Debe advertirse que el derecho o la cosa adquiere naturaleza litigioáa, con la notificación de la demanda, pues, con este acto procesal se traba la relación jurídico procesal que permite habléar de parte demandante y demandada. Según el inciso tercero del artículo 60 del C.P.C., cuando se ceda un derecho o una co:sa litigiosa, caso en el cual el cesionario (adquirente del .derecho); intervendrá en calidad de litisconsorte del cedente (enajenante); 16 Sentencia C-1045 de 2000. U TE i d

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MAURICIO RACHID GARCÉS y otro empero, si la cesión de derechos litigiosos es aceptada, expresamente, por el cedido (contraparte procesal), el negocio jurídico de la cesión formaliza una sustitución procesal, en tanto que el cedente deja de ser sujeto procesal. Como se aprecia, la cesión de derechos litigiosos no implica per se, el hecho de que opere el fenómeno de la sustitución procesal, por ende, ante el silencio de la parte cedida en la relación jurídico procesal, es perfectamente posible afirmar que el negocio jurídico mantiene sus condiciones de eficacia y validez, sólo que cedente y cedido

permanecen vinculados al proceso; contrario sensu, cuando el cedido acepta expresamente la cesión opera el fenómeno de la sustitución procesal, motivo por el cual el cedente es reemplazado integralmente por el cesionario, quien Ócupará la posición del primero. La intervención del cesionario se puede realizar de dos formas a saber: a. El cedente se dirige al juez con la prueba de la cesión del derecho ligitioso Y, adicionalmente, solicita al juez que reconozca expresamente la cesión. b. El cesionario se dirige directamente al juez de la causa, para lo cual debe acompañar la prueba de la celebración de la cesión, con la expresa solicitud de que sea reconocido como parte procesal. En ambos escenarios, sólo habrá lugar a predicar el fenómeno de la sustitución procesal, si el cedido acepta expresamente la cesión realizada entre cedente y cesionario; de lo contrario, entre estos últimos se producirá una relación litisconsorcial”7. _l¡dá—ºñ_?r< PE 17 Sentencia N 25000-23-26-Q(_)_0-199%;00324—01(22043) -Sección Tercerade febrero 7 de 2007. - - 16 "

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MAURICIO RACHID GARCÉS y otro Vistas así las cosas, se colige que no es atendible el argumento del no recurrente al proclamar la falta de legitimación del cesionario de derechos 1itígiosos para impugnar en casación porque no es pasible de un daño concreto, real y específico, cuando se advierte que el derecho cedido, en este caso por la parte civil, es de estricto contenido

económico y representa una mera expectativa frente a las resultas del proceso. Entonces, si la falta de concreción, especificidad y realidad del daño que echa de menos el no recurrente estriba, porque tampoco lo explica con la necesaria claridad, en que el cesionario de derechos litigiosos tan sólo tiene una expectativa frente al proceso, habrá que decirse que lo mismo opera para la parte civil quien precisamente, en cuanto al aspecto económico o indemnizatorio, se aclara, ostenta igualmente una aspiración aleatoria, lo cual es connatural a este tipo de contrato como expresamente lo señala el transcrito artículo 1969 del Código Civil, pues precisamente lo que se cede es el “evento incierto de la litis”, según también se recalca en las decisiones traidas a colación para ilustrar sobre la naturaleza de este contrato. En ello, además, poco importa si la cesión fue a tiítulo gratuito u oneroso, porque lo cierto es que el cesionario; en materia económica, valga subrayar, conf|orma un

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MAURICIO RACHID GARCÉS y otro litisconsorcio con el cedente del derecho, salvo que los cedidos o la parte contraria, en este caso, v.gr., los procesados y los terceros civilmente responsables, en términos de lo dispuesto en el inciso tercero del mismo artículo 60 del ordenamiento procesal civil, hayan aceptado la cesión, de lo cual no hay constancia en el expediente. De antaño lo ha considerado asií la Sala de Casación Civil de esta Colegiatura, al señalar: “En consecuencia (y con independencia de si el Tribunal

vio o no los autos y documentos que probaban la oportunidad y calidad en que intervinieron los señores ...) y situada la Corte en el ámbito que traza el casacionista, esto es, abstracción hecha de la situación fáctica -que de alguna forma roza el recurrente al mencionar que no hubo sustitución de la demandada-, es lo cierto que estos adquirentes de los derechos de ... podían intervenir y los vinculaba la sentencia que se proftriera así ellos no hubiesen intervenido, lo que los sitúa en el caso plasmado en el inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto los faculta, a la par que ocurre con los litisconsortes facultativos u los necesarios, para contrademandar, interponer recursos, etec. Porque la limitante (“el adquirente del demandado de un derecho litigioso no puede deprecar acción reivindicatoria sustituyendo a la causante, a menos que se haya solicitado y aceptado el fenómeno de la sustitución”) que le impone el y— 18

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MAURICIO RACIHID GARCÉS y otro recurrente a estos litisconsortes, que él considera facultativos, no se presenta ni aún en estos y más bien podría ser asunto propio de la intervención adhesiva, ajena al caso debatido. Debe recalcarse que los litisconsortes, de cualgquier clase que sean son parte demandante o demandada, wy _estos intervinientes litisconsorciales de que trata el artículo 60 del Código de Procedimiento Ciul tienen las mismas garantías y facultades de parte y por tanto, en el evento de ubicarse en la

parte _ demandada y estar dentro del término, pueden contrademandar”: (subrayas fuera de texto). De cualquier forma, la posibilidad de que concurrán simultáneamente al proceso penal la víctíma'—constítuida como parte civil bajo la égida de la Ley 600 de 2000y el cesionario de derechos litigiosos, está garantizada por el redimensionamiento de los derechos de la primera, no sólo a lo estrictamente económico (siendo una de los componentes del derecho a la reparación), sino a los planos de justicia y verdad. Empero, el exclusivo interés resarcitorio de índole económico -en este caso por la cuantiosa suma de $ 2.400.000.0000,00, que se constituyó en el valor de la cesión 18 Sentencia de septiembre 10 de 2001, rad. 6625. Así mismo, sobre la legitimación en casos de sucesión y sustitución pueden consultarse auto de mayo 29 de 2013, exp. 11001-0203-000-2009-01877-00 y semtencias de diciembre 15 de 2005, exp. C257543103002 1999-00095-01 y de marzo 27 de 2003, exp. C-6879. FER e 7 UUADA , FE T " " -'… AEAE6 EM « a nnJ - ad hi aaaO

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MAURICIO RACHID GARCES y otro de los derechos litigiosos por virtudde la escritura pública No. 7948 at ítulo de dación en pago?”, habilita la intervención procesal del cesionario de derechos litigiosos o de cualquier otro interviniente con un interés cifrado en ese solo aspecto,

quienes, claro está, no podrán nunca, ciertamente, abogar por los derechos de obtención de justicia y verdad, indelegables de la víctima. Máxime en este asunto, ha de subrayarse, cuando la calidad reconocida al cesionario de derechos litigiosos, conforme al recuento procesal consignado al inicio de este apartado, es la de “tercero incidental”, respecto de quien, ha indicado esta Corporación, le asiste pleno interés para promover el recurso extraordinario de casación en el marco de la Ley 600 de 2000, como lo precisó en la siguiente decisión: “Previamente, debe señalar la Sala que ningún reparo amerita, desde el punto de vista de la legitimación por activa, la demanda de casación promovida por el tercero incidental, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 600 de 2000, conforme al cual el libelo extraordinario puede ser presentado por el fiscal, el Ministerio Público, el defensor y los demás sujetos procesales”, categoría esta última asignada por el mencionado Céódigo de Procedimiento Penal al tercero 19 Fol. 30 vto. ídem. 20 : - CASACIÓN N 41930 MAURICIO RACHID GARCÉS y otro incidental, conforme se aprecia en el título II de su libro 79- . | La anterior postura fue reiterada y complementada en reciente sentencia, con fundamento en las siguientes razones: — “Dado que el Ministerio Público cuestionó la legitimidad de (...) para acudir a esta sede al considerar que no es el titular del dominio de los inmuebles en litigio, disiente la Sala de un tal aserto, toda vez que la situación de dicho recurrente SÍ

responde a la concepción de un tercero incidental con interés en el recurso extraordinario. Ciertamente, la legitimación o _ interés jurídico para recurrir en casación se derrva no sólo de la condición de sujeto procesal, sino también y desde luego de que se haya irrogado un perjuicio, del agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y de la unidad temática, con las excepciones que la jurisprudencia ha establecido en los dos últimos respectos, ya que por aplicación de éstas es posible dar curso a la impugnación extraordinarna por .quien no cuestionó la sentencia de primera instancia cuando se acredite la imposibilidad de ejercer la apelación, o la sentencia de segunda instancia modifique en sentido adverso la situación jurídica del recurrente, se trate de fallos consultables o el fundamento del reproche casacionalse soporte en la violación 20 Auto de noviembre 11 de 2099, rad. 32600.

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MAURICIO RACHID GARCÉS y otro de garantías fundamentales que pudieran dar lugar a la invalidez de la actuación. En el asunto examinado, en principio cabría argiir que quienes se han anunciado como terceros incidentales no tendrían legitimidad porque no eran sujetos procesales, mas es evidente que esta aseveración carece de fundamento en la medida en que al_ser probablemente afectados en sus intereses patrimoniales con la sentencia de primera instancia, les surgió a partir de dicho momento esa condición y más específicamente la de terceros incid¿ntales, si en cuenta se tiene su definición legal prevista en el artículo 138 de la Ley

600 de 2000, según la cual se tiene por tal a “toda persona natural o jurídica, que sin estar obligada a responder penalmente, tenga un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal”...”?1 (subrayas fuera de texto). No cabe duda, en consecuencia, de que, contrario a lo sostenido por el no recurrente, en este caso le asiste plena legitimación al cesionario de los derechos litigios, considerado aquí como tercero incidental, para acudir en sede de casación, y que su intervención no está supeditada a la de la parte civil. Superado este aspecto, se decidirá lo pertinente en EC s Te'g3a…aÍ -h4 ?1 Sentencia de agosto 28 de 2012, rad. 35195.

Ea DO ” 22 - CASACIÓN N 41930

MAURICIO RACHID GAR_CES y otro relación con el cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad de la demanda allegada por el mencionado.

2. Presupuestos de admisibilidad de la demanda: 2.1. Primer cargo. Violación indirecta de la ley

sustancial: 2.1.1, Planteamiento: Comienza por señalar el libelista que el ' agravioSe í _ produce porque “la forma en que se apreció la prueba quebrantó las garantías de los intereses iciw'les que represento”. Luego de evocar los fundamentos de la abéolución, en esencia por estimarse que el asunto objeto de e¿¡…dio es de naturaleza civil y comercial, por cuanto el despojo dinerario operó como una vicisitud propia de ese tipo de relaciones y dado que la denunciante en su condición de notaria era sujeto de imposible engaño, advierte que las piruebas han

debido examinarse “conforme a las normas del derecho privado”, lo cual hubiera variado el panorar!na como a | continuación expone. Asi, procede a exponer in extenso su visión particular sobre la forma como se llevó a cabo el negocio jurídico con el a TA 4;c_'.-:3º-!º_:253

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MAURICIO RACHID GARCES y otro fin de demostrar que ello es indicativo “de que (los procesados) no cumplirían lo pactado y de que desde el mismo momento de las promesas de compraventa no tenían el más mínimo propósito de entregar los inmuebles objeto de los contratos”, actitud tipificable en el delito de estafa, pues no concurrieron a correr las escrituras pero en cambio sí se apropiaron de los dineros entregadós por los prometientes compradores, esto es, de la denunciante y de la sociedad “Gestiones Comerciales Ltda.”, obteniendo un provecho iliícito en perjuicio de estos últimos. Además, los ven