CSJ - Sentencia 42152(18-12-2013)

Casac¡oñ¡42 152 JESÚS 0nozco CABE N Proceso No 42.152

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

EYDER PATINO CABRERA

APROBADO ACTA No. 426

0 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) r MOTIVO DE LA DECISIÓN | Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de | casación presentada por el defensor de JEsús ORozco CABEZA contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por cuyo medio confirmó la condena impartida el 20 de septiembre de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, en calidad de autor del delito de homicidio agravado en exceso de la legítima defensa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Cerca de la media noche del 19 de julio de 2003, provisto de un arma de fuego, JEsús Orozco CABEZA, acompañado de EdwIN MARTELO CABEZAS, se dio a la búsqueda de EDGAR EDUARDO PÉREZ MeLÉNDEZ, quien, al parecer, ese día, én los alrededores del barrio Santa Rita de la ciudad de Cartagena le había hurtado una bicicieta a su hijo. ¿$

' E ¡ 1 1 1 "2 ET Casación 42.452 Íf = JesÚs Orozco Caseza/) 'j ; D Momentos después de que lo encontraran departiendo en

una fiesta familiar, entre ORozco CABEZA y PÉREZ MELÉNDEZ se desató una riña, que terminó con la muerte del último, como consecuencia de las heridas producidas por un proyectil de arma de fuego disparado por el primero, con trayectoria superior-inferior y antero-posterior, que ingresó al cuerpo de la víctima a la altura de la región pectoral izquierda, salió por el flanco derecho del abdomen y reingresó al antebrazo derecho donde se alojó.

2. Por estos hechos, el 28 de enero de 2005 se abrió formalmente la investigación y se ordenó la vinculación mediante

indagatoría de Jesús Orozco CABEZA y EDWIN MARTELO REALES'.

3. Mediante resolución del 9 de abril de 2007, se definió la h ¿ísítuación jurídica de Jesús Orozco CABEZA con medida de ¡aseguramiento de detención preventiva en calidad de coautor del ' N delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104.4 del Código 1 PenalY, calificación jurídica que, el 8 de junio siguiente, se ' é:modificó a homicidio agravado en ejercicio de legitima defensa, en

. Ki concedió la libertad provisional. %imponerle medida de aseguramiento a EDWIN MARTELO REALES. | i ! Cfr. folio 30 del cuaderno principal. 4l7 Ctr. folios 87-95 ibídem. E Cfr. folios 191-200 ibídem. r¡í Cfr. folios 206-210 ibídem. A[ 1tj ¿r ) Casac¡on 142¿. ¡

JEsúS ÚROZCO C.M3Ek -.. m investigación?.

6. El mérito del sumario se calificó con resolució acusación del 31 de octubre de 2007 contra Jesús 0302c0

CABEZA, en calidad de probable autor de los delitos de homicidio agravado, en exceso, de legítima defensa y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, y preclusión a fa¿;ícinr de

EDWIN JAVIER MARTELO REALESÉ.

7. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, despacho que lo avocó el 14 de diciembre del mismo año y ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal”.

Dentro de ese período ninguna de las partes se pronunció.

8. Tras fallidas audiencias públicas preparatoria y de juzgamiento, la última de ellas, se celebró el 24 de agosto de

2011. '

9. Mediante fallo del 20 de septiembre de dicho año, la Juez Primera Penal del Circuito Adjunta de Cartagena condenó a JESÚS Orozco CABEZA a la sanción principal de noventa y dos (92) meses de prisión y a las accesorias de "interdicción de derechos y funciones públicas”” y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el mismo término de la pena privativa de la libertad, en calidad de autor responsable del delito de homicidio agravado, en $ Cfr. folio 232 ibídem. 5 Cfr. folios 237-250 ibidem.

Cfr folio 251 ibidem.

8 Cfr. folios 308-310 ibidem, entre los folios 236-237. Se aclara que aquella foliatura aparece repet¡da en el expediente, H Cfr. folio 332 ibidem. 1 A — Casación 42 152

JEsUS ORozCo CABEZ¿Q —

7 ! E 1 L A eejercicio de la legítima defensa, en exceso, en concurso con el de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria””.

10. Inconforme con el fallo de primera instancia, fue apelado por el defensor y confirmado el 18 de diciembre de 2012 por la

Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena"'.

11. Contra esa decisión, la defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación”,

12. Previa solicitud de la parte interesada', el 18 de julio de 2013 ad quem declaro la prescripción de la acción penal frente al delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones y cesó procedimiento por ese reato a favor de JEesús Orozco CABEZA, y determinó que la pena a descontar sería de ochenta (80) meses de prisión".

1

13. La impugnación extraordinaria fue sustentada dentro de al 15 >¡' la oportunidad lega P LA DEMANDA ; Previa identificación de los sujetos procesales y síntesis de N 118 $ los hechos y de la actuación procesal , postula tres cargos, el 4 $ 1 Cfr. folios 312-332 ibidem.

' Cfr. folio 4-23 del cuaderno del Tribunal. ! Cfr. folio 30 ibidem £ 4 Cfr. folios 35-36 ibídem. é 15 Cfr. folgos 39-47 !b[dem. Cir. folios 48-72 ibídem. : 1 Solamente enumera varios medios de prueba. Casación 42.1 5EZ¡) /¿óL1%l JESÚS ORozcO CABEZ primero, por la senda de la causal tercera y, el segundo y tercero, al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en la modalidad de violación directa de la ley sustancial. Primer cargo. Denuncia la transgresión del derecho de defensa por falta de aplicación de los artículos 306, numeral 39%, 333, 334, 336 y 338 del Código de Procedimiento Penal. Para dar forma al reproche, indica que, si bien el defensor de confianza -doctor RuppY ENRIQUE DEsCHAMPS MARTÍNEZdesignado por el procesado logró que le dieran a su asistido la libertad en la fase de instrucción, durante la de juzgamiento no registró actuación alguna, al punto que, ante la falta de comparecencia a la audiencia preparatoria, la que no se realizó, en la sesión fallida del 8 de agosto de 2011, el juzgado de conocimiento le designó al acusado un defensor de oficio —doctor ALFREDO Luis ORTIZ CueTO-, quien lo asistió durante la audiencia E yal pública del 24 del mismo mes, momento para el cual, por primera 4 vez, tuvo acceso a las diligencias de más de 300 folios. h

permitió estructurar una buena defensa y explica “su lánguida, | | | .. . 18 inconsistente intervención cuando se le dio el uso de la palabra” . ' Cfr. folio 53 ibidem. N ' Cfr. folio 54 ibídem. Casación 42.152 f — Jesús Orozco Cantól Y I'.____,./ P N N Cita otro segmento de la intervención del jurista y sostiene %que la petición en el sentido de “concederte el beneficio de los subrogados ETli penales” 19 , En caso de no resultar responsable, demuestra cabal ¿r.ignorancia del instituto, pues no dijo a cuál subrogado se refería ni H-sustentó su petición. í Agrega que, el defensor no analizó los hechos y la prueba ;__Íde descargo, pues de haberlo efectuado habría demostrado la existencia de una legítima defensa y obtenido la absolución para su representado. En este punto, recuerda que, el hurto que sufrió el pequeño hijo del procesado, a manos de EDGAR EDUARDO PÉREZ MELÉNDEZ, fue lo que lo llevó a armarse para buscario y pedirle la devolución del mismo. Sin embargo, este reaccionó violentamente tanto de palabra como de obra —con un revoiver-. Transcribe algunos apartes de los testimonios del acusado y su hijo, así como de EDGARDO CONEO ORTEGA, IÍNES BERRIO CÁRDENAS y, YIRA MADRID BERRIO y asegura que cualquier duda sobre estos deponentes de descargo se hubiera podido despejar si el defensor hubiera acreditado que, tal como lo dijo el médico

legista, es posible que un solo proyectil haya producido distintas heridas. Aduce que, no existió “una defensa matería ? sino formal, razón por la que se debe declarar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia pública de juzgamiento. ' tbidem. 29 Cfr. folio 57 ibídem. Casación 42.152./,¡ Á) Jesús ORrozco CABE x Trae a reflexión la sentencia del 11 de julio de 2007 de la Corte Suprema de Justicia, radicación 26827, y recuerda que el derecho a la defensa técnica debe ser intangible, real y permanente. Solicita casar el fallo impugnado y decretar la invalidación desde la resolución de apertura de la investigación, a fin de que se realice otro juicio con el defensor de confianza del acusado. En todo caso, deja libre a la Corte para declarar la legítima defensa, si es que la encuentra probada, y dictar fallo absolutorio. Segundo cargo. Invoca la infracción directa de la ley sustancial! y para fundamentario aduce que el ad quem erró “al valorar la prueba de descargo cercenando o ignorando su real valor, en (sic), unos caso (sic) y en otros, no valorando la prueba existente, llegando así a conclusiones equivocadas de los hechos al considerar que hubo homicidio agravado cometido en legítima defénsa en exceso"”. siendo que, ha debido hacer “un juicio probatorio mtegraf al cabo del cual habría conciuido que estaba demostrada la defensa r putativa y que era necesario absolver. Las normas infringidas son los artículos 104.4 y 32.6, inciso

2 del numeral 7% del Código Penal. Cita algunos apartes del fallo confutado en los que se¿¡…hiega tal circunstancia eximente de responsabilidad y, recaba que, el Tribunal no hizo “una valoración integral de la prueba de descargo reníéndo en cuenta las particulares circunstancias del caso ni valoro (sic) la rota!íclíad del testimoniío del legista que afirma que es posible que un sola disparo presente varios Cfr. folios 60-61 ibidem. Casación 42.15 /f — JEsÚS OROZCO CAB -¡,¿;Í % u7 Cita la ampliación de indagatoria del encausado y las : versiones de su niño, su compañera permanente —YiRA MADRID - BERRIO-, su suegra —INÉS BERRIO CÁRDENAS-, UN testigo —EDGARDO Coneo ORTEGAy el médico legista —BorIS PEREIRA LORApara, enseguida, resaltar que ellos “dicen /a verdad cuando afirman que hubo un solo disparo. Se equivocan al afirmar que este entro (sic) por el brazo, siendo que este fue el destino final, pues allí se recuperó como lo afirma el !egísta”23_ Acusa a la colegiatura de distorsionar “el sentido objetivo del medio probatorio limitando su real vafor pues lo cercena al no valorar integramente las afirmaciones del médico legista que deja claro que hubo un solo disparo, como dicen el procesado y los testigos de descargo"24. Así mismo, critica al juez plural por dejar de apreciar que la víctima siempre estuvo armada,

no obstante que no se le encontró el arma, lo cual, seguramente, obedece a que alguien se la apropió, no la buscaron bien o a cualquier otra razón. A juicio del censor, tampoco se valoró que quien agredió al procesado y a su compañero -no señala quiénfue el occiso y, que Orozco CABEZA disparó para salvar su vida y la de su esposa, luego de que el obitado se negara a devolverle la bicicleta. ? Cfr. folio 62 ibidem. ¡ 3 Crr. folio 68 ibídem. ! Ibidem. Casación 42.152 /7))4A ! JESÚS OROZCO CABEZA 1f_ d'€ , Para el letrado no constituye un motivo abyecto o fútil el estado de ira y dolor intensos, desencadenados por el referido hurto en el que el niño del enjuiciado sufrió algunas escoriaciones, dado que aquél “estaba defendiendo el honor de su hijo menorS, 4 4 Pide casar la sentencia impugnada y decretar la absolt ción de Orozco CABeZA por estar probado que actuó en legítima la defensa de su compañera permanente y de su propia vida. í Tercer cargo. $ - b Previa transcripción de algunos apartes del fallo acu$ado, relativos a la deducción del agravante, consagrado en el nurjweral 49 del artículo 104 del Código Penal, aduce que de no prosí3erar los otros reproches, subsidiariamente, habría de considerarse que el homicidio se cometió, únicamente, en exceso de la legítima

defensa. En apoyo de su tesis, señala que el juez colegiado se equivocó “en la valoración de los hechos y de la prueba pues la cercena haciéndole perder su valor objetivo y al dejar de valorar lo que la prueba dice en punto a las circunstancias por las cuales JESUS OROZCO CABEZA salió a buscar al agresor de su hijo con arma de fuego y el motivo desencadenante de la tragedia”, lo cual condujo a la violación de la aludida norma. Luego de copiar el relato del menor víctima del hurto enfatiza que [t]an estremecedora y violenta ofensa padecido (sic) por un niño debía afectar emocionalmente a su padre quien pocas horas después llego (sic) del trabajo y recibió esa noticia y violas (sic) huellas desea (sic) violencia en la Cfr. folio 67 ibidem. Casación 42.152 Jesús Orozco CABEZA¡…;7)'¡ humanidad de su hijo”S, ultraje grave que no puede ser catalogado de abyecto o fútil, máxime cuando los niños son sujetos de especial protección constitucional. Una vez más cita unos segmentos de la indagatoria del encausado y los testimonios de YIRA MADRID BERRIO -compañera permanente-, INÉS BERRIO CÁRDENAS —suegray EDGARDO CONEO ORTEGA -testigoy asevera que no se estimó la prueba 'testimonial que indicaba que el ofendido estaba armado y fue el ñprimero en agredir con un revolver al acusado y a su mujer. '!. Corolario de lo anterior, solicita casar la providencia atacada

| Y “"revocar la agravante y condenar a JESUS OROZCO CABEZA solo por homicidio 1 , " 27 k simple cometido en exceso de la legítima defensa”- . d $ | CONSIDERACIONES h ! De conformidad con el artículo 213 del Código de 'no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre interés jurídico, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. 26 Cfr folio 69 ibídem 27 Cfr. folio 72 ibidem. 10 ! d Casación 42482 — a Jesús Orozco CABEZA Es así que la demanda debe ser integra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz $n la pretensión. Por elio, está sometida al rigor de los principios que soportan la impugnación extraordinaria (prioridad, auton3mía, ciaridad, precisión, no contradicción, entre otros) y a las pfáutas lógicas que respecto de cada sentido de error ha decanta'c¿!o la jurisprudencia. En el caso sometido a examen de admisión, se advierte que el demandante ignoró las reglas de argumentación propias del Ly sentido de error escogid. o para sustentar el di. senso, como paE sa a verse.

1. Primer cargo. 1.1. Tratándose de la pretensión de invalidación de la

actuación en los términos -de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración. En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad” la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las % as únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley. 11 ; , Casación 42.152 “ JESÚS OROZCO CABEZA-) - — t—-. A . garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación”, protección”, instrumentalidad de las formas”, trascendencia” y residualidad”, pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo. | Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellos se invoca como principal y cuál(es) como subsidiario(s) en : tanto fueren excluyentes.

7 ! Si el vicio denunciado corresponde a una violación del ¡|;i | €I . áiproceso debido, es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, debe H lespecificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la En Ejargumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. a E | D 1.2. En el último caso, es decir, cuando lo acusado, en concreto, es la ausencia de defensa técnica derivada de la F . Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto | erjudicado. 9 El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el ' único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendia proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorperado a la sentencia. % [a4 declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. 12 ! F;. | Casación 42.152 JEesÚs Orozco CABEZZ)ÍÁ l imposibilidad de allegar pruebas o controvertir las aducidas en contra del procesado, o de ejercer todos aquellos actos destinados a la defensa permanente y suficiente del mismo durante las fases de investigación y juzgamiento, el reparo se debe construir más allá de la sola objetivación de la supuesta

irregularidad, en tanto una actitud pasiva de la defensa material o calificada, bien puede obedecer, perfectamente, a la estrategia implementada en aras de salvaguardar los intereses del encausado. Es así que, resulta indispensable que el libelista describa cuál es la actividad específica que habría de haberse realizado, su alcance y fundamento, así como las posibilidades ciertas —no especulativasde haber obtenido con dicha gestión resultados favorables tendientes a descalificar o morigerar el juicio de responsabilidad penal! elaborado en contra del investigado. Al respecto, ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación: “3.3.- De otra parte ha sido dicho, que si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante las fases de'la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogadó o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de Su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le fmpone generando una situación de desamparo total del imputado. íí ah También ha indicado, que la ausencia de actos de contradicción É probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vu!nemc¡onídef 1 derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto qu 1Jg¡.f.eáf silencio expectante, dentro de los limites de la racionalidad, es también h | í Casación 42.152 — / - r¡%¡ JEsÚS ORoLe! zco C ABE£22y? ?¿£! N

NA í¡ una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial, y que por esta razón, sólo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos ' de vigilancia del acaecer procesal es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada”. A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoria pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategía asumida. o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la fey no le impone al abogado derroteros en tomo a la estrategía contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se 35136 establece por tos resultados del debate (Negrillas de la providencia citada, subrayas no originales). 1.3. En el caso de la especie, el demandante acusa, en esencia, la transgresión del derecho de defensa, por cuenta de que su prohijado no estuvo debidamente representado durante la fase de juzgamiento por el profesional que había designado desde la instrucción, al punto que, ante su falta de comparecencia a la

audiencia preparatoria -la cual finalmente no se celebró-, el juez de conocimiento tuvo que nombrarle un defensor de oficio para llevar a cabo la audiencia pública de juzgamiento, diligencia durante la cual, el nuevo abogado habría confesado no conocer el —…iexpediente y limitó su intervención a unas cortas frases, y a pedir, áfcon carácter subsidiario y genérico, la concesión de los E Casación de marzo 15 de 2001. Rad, 13372. 135 Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324. [% Auto del 22 de julio de 2010, radicación 30.525. f 14 Casación 42.152 / Jesús Orozco CAB%W)Á subrogados penales para su asistido, cuando ha debido probar la existencia de una legítima defensa. Al respecto, bastaría resaltar que el censor limitó su discurso a relacionar la existencia de unas presuntas anomalías pero no dedicó espacio a acreditar que ellas equivalían fehacientemente a alguna orfandad defensiva y no, al despliegue de una estrategia mayormente pasiva, maxime si se considera que, tail como lo reconoce el recurrente, es el mismo togado -criticado por desatender los intereses del procesado durante el juzgamiento-, quien en la fase de investigación mantuvo una activa gestión que, incluso, le valió para obtener la libertad a favor de su mandante y lograr la readecuación por el ente instructor de la conducta punible endilgada, de tal forma que, de una imputación por el injusto de homicidio agravado se varió la calificación del

comportamiento a igual delito pero con la circunstancia de exceso en la legítima defensa, lo cual le reportó al “encartado una considerable reducción punitiva. Del mismo modo, la Sala percibe en el discurso del libelista la violación del principio de no contradicción, como quiera qáe no obstante sostiene que el defensor de oficio designado para el juicio confesó desconoacer el expediente, la transcripción de su intervención apunta en dirección francamente contraria. íí En efecto, según lo afirma el demandante, dicho júrista d sostuvo: “.. examinado el expediente de manera extraustiva como qwgeº.;a que en este momento inicio a ser parte de este proceso...”. De esta afirmación no se desprende nada distinto a que el letrado contó cE3n la % Cfr, folio 53 del cuaderno principal. Casación 42 152 Jesús Orozco CABEzA/ . 7 oportunidad de estudiar minuciosamente el legajo procesal, para a partir de ese instante -la audiencia pública de juzgamiento-, e 4 icontinuar con el ejercicio de la defensa, lo cual resulta lógico si se > iconsidera que dicho profesional del derecho no fue nombrado en w — a= RP e1 ar cp r¡ Ze —_—]—]] la misma audiencia celebrada el 24 de agosto de 2011, sino que ello ocurrió desde el 8 del mismo mes. De igual manera, sin dificultad se advierte que, aquelios tópicos que presumiblemente habrían sido dejados de argumentar en procura de obtener, conforme a la versión del procesado y de

los testigos de descargo, su absolución como consecuencia del reconocimiento del eximente de responsabilidad previsto en el numeral 7 del artículo 32 del Código Penal fueron debidamente alegados por el defensor de oficio, como lo evidencian los siguientes apartes de la intervención del letrado: “(...) debo decir que revisado el proceso como tal encontramos que en los testimonios presentados por el acusado JESUS OROZCO CABEZA comao son los realizados por IRIS DEL ROSARIO MELENDEZ, ANUAR ALBERTO REALES, EDWIN JAVIER MARTELO REALES, INÉS BERRIO CARDENAS, GEOVANI CARO GUTIERREZ, como también en la ampliación de la indagatoria expresan versiones bastante creibles por que (sic) todos hacen una relación pormenorizada de la forma en que ocurrieron los hechos y muy semejantes en la narración de los hechos, según lo expresado por los anteriores lo que ocurrió fue una reacción en defensa personal de su vida y la de su señora YIRA, ya que el hoy occiso amenazaba sus vidas por tanto reacciono (sic) para defenderse, debemos comentar por parte de esta defensa que el hoy occiso era un reconacido delincuente del sector quien en hora de la tarde había puesto en peligro la vida de un hijo del hoy acusado y posteriormente al solicitarle la devolución del articulo (sic) hurtado, el hoy occiso reacciono (sic) de manera violenta poniendo en peligro la vida de la familia conformada por JESUS OROZCO CABEZA y YIRA esta defensa 16 — Casación 42.152 [

=. JEsÚS ORozCO Capgínd ] ) y77 - “ e E encuentra que los hechos ocurrido (sic) y la reacción del Sr. JESUS OROZCO CABEZA se encuentra en lo contemplado en el art. 32 C.P. numeral 7 en donde se dice que ahí (sic) ausencia de responsabilidad de aquel que obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente esta defensa le solicita al Señor Juez que al momento de dictar sentencia la misma sea absolutoria de toda responsabilidad del Sr. JESUS OROZCO CABEZA, y en caso de no sero concederte el beneficio de los subrogados pena¡es"38 No se perfila trascendencia alguna, igualmente, respecto a la presunta deficiencia argumentativa del jurista al solicitar la concesión subsidiaria de los subrogados penales, pues, |:Inor el factor objetivo, bajo ninguna circunstancía, el delito endilgqdo al procesado admitiría el reconocimiento de la sus¡:nelñsión y condicional de la ejecución de la pena o, incluso, de la pírisión domiciliaria. De oetro lado, aunque se observa que, una vez cobró . . . — P ejecutoria la resolución de acusación, el defensor que hasta ese momento había agenciado los derechos del investigado no r¡é'íalizó ninguna oetra gestión, lo cierto es que, se recaba, su activideígd fue determinante en la fase instructiva para obtener a favor $e su procurado la libertad y una calificación jurídica más benigna áue la inicialmente atribuida por el ente acusador en la indagatoriá y en

la resolución por cuyo medio se le definió la situación jurídica y, además, el recurrente tampoco precisó qué otra actuación de la defensa podría haber contribuido a los propósitos absolutorios del acusado, por ejemplo, no señaló que existieran medios de prueba adicionales a los practicados durante la fase investigativa con la virtualidad de probar una situación de hecho o de derecho más 3 Cfr. folios 309-310 del cuaderno principat. 17 Casación 42.152 JESUS OrOZCO CABEZA benigna o que fuera imperioso solicitar algún motivo invalidante ¡de la actuación. En esta misma dirección, la ausencia de audiencia gíesta omisión suele ser catalogada como uno de aquellos actos éirregulares que afectan la estructura del proceso, pues, como se ve, el censor no echa de menos un solo medio de persuasión que ¡pudiera haber sido solicitado en esa diligencia, ni depreca la sexistencia de nulidades que debieran haberse alegado en ese p í»4instante procesal. 1¿ E Siendo que, en el caso concreto, ningún efecto contrario a -'¿derecho se produjo por cuenta de la falta de audiencia L preparatoria, tampoco por este aspecto habría lugar a admitir la ! ¡demanda para declarar la nulidad de la actuación. Notese que el ejercicio dialéctico del libelista se limita a aseverar que debió alegarse la circunstancia eximente de responsabilidad, con apoyo en los testimonios de descargo y la versión del encartado, ejercicio que, como se demostró, en efecto, desplegó el defensor de oficio durante el juicio, luego, su reparo

deviene insustancial. Asevera asimismo el recurrente que, era carga de la defensa acreditar a la luz de la indagatoria, los testimonios de descargo y el dicho del médico legista que es posible que con un solo proyectil se hayan producido las distintas heridas sufridas por el occiso. 18 Casación 42.152 JESÚS ORozcO CABEZA _/ Al respecto, aunque no existe evidencia de que el profesional que asistió al procesado durante el juicio hubiera argumentado en el sentido indicado, lo cierto es que, justamente, esa fue la concilusión a la que llegó el Tribunal, por ende, la censura es ciaramente lesiva del principio de trascendencia. En realidad, así se expresó el ad quem: “De otra parte tenemos que el protocolo de necropsia No 483-03 en el punto (1.4) que da cuenta, que la trayectoria del proyectil en el 2 cuerpo del occiso fue supero-inferior, de lo que se colige que ésfe estuvo en situación de desventaja frente al procesado, corrobofando 3ste hecho lo informado por el médico forense doctor BORIS PEREIRA LOE%A, manifestado (sic) que el proyectil que recibió EDGARDO (sic) EDUARDO PEREZ MELÉNDEZ fue "mortal” toda vez que el sitio por donde peníéfm (sic) fue por el “hemitorax” no da lugar (sic) que la victima (sic) camíne?es por ello que el mismo quedó tendido en la calle tal como lo exponen'-?os testigos no presenciales y la “salida fue por el flanco derecho y hay :'.1'ma

reentrada sobre el brazo derecho. Aquí se recupera el proyectí 739 E . TA L Para cerrar, es necesario destacar la ruptura del postulado de no contradicción como resultado de que el togado reclame la nulidad de la actuación a partir de la audiencia pública de juzgamiento y enseguida, pida ta! declaración desde la resolución de apertura de la investigación. Si lo anterior es así, se impone inadmitir el reproche.

2. Segundo cargo. 2.1. Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el Cfr. folios 14-15 de la sentencia de segunda instancia a folios 27-28 ibidem.

13 "-.__.—'- " Casación 42152 JEsUS ORoz