CSJ - Sentencia 42281(09-10-2013)

:Z;—:—./ Casación 42.281 N

ANTIDIO LAGOS PANTOJA

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

• Magistrado Ponente

JOSE LUIS BARCELO CAMACHO Aprobado acta N 336 Bogotá, D. C., nueve (09) de octubre de dos mil trece (2013). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia anticipada (producto de un acuerdo) del 22 de marzo de 2013, el Juez Promiscuo del Circuito de Samaniego (Nariño) declaró al señor Antidio Lagos Pantoja autor penalmente responsable de la conducta punible de tráfico de estupefacientes. Le impuso 21 meses 10 días de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 222,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La defensa apeló la decisión, que fue ratificada el 8 de julio siguiente por el Tribunal Superior de Pasto. " . loo El apoderado interpuso casación. , Casación 42.281

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva. HECHOS Aproximadamente a las 12:40 de la tarde del 4 de octubre de 2012, personal del Ejercito que realizaba tareas de control en el sector Las

Piedras, Alto Pacual, del municipio de Samaniego (Nariño), procedió a revisar un campero, momento en el cual uno de sus ocupantes, Antidio Lagos Pantoja, se despojó de una bolsa en cuyo interior se hallaron tres paduetes contentivosde 2320 gramos de base de coca.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 5 de octubre de 2012, ante la Juez 1? Promiscua Municipal de Cr ntraf de Garantias de Samaniego, la Fiscalía imputó la comisión de la con ducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, prevista en el inciso 19 del artículo 376 del Código Penal. 2. |EI 11 de enero de 2013 la Fiscalía radicó acta de preacuerdo su scrito con el acusado y avalado por su defensora, formulando al procesa do el cargo como autor de la conducta citada, que Lagos Pantoja aceptó de

2 Casación 42.281 . v

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República de Colombia Ta , E Corte Suprema de Justicia manera libre, voluntaria y debidamente asesorado, a cambio de lo cual la Fiscalía le reconoció la causal de atenuación del artículo 56 del Código Penal, esto es, que el delito fue cometido bajo la influencia de profundas y extremas situaciones de marginalidad, ignorancia y pobreza, lo cual se tuvo como única concesión en virtud del convenio hecho.

3. El 31 de enero siguiente se realizó audiencia de verificación del preacuerdo, dentro de la cual se practicaron pruebas para establecer las condiciones de marginalidad alegadas. El juez concluyó en la legalidad del

convenio y concedió espacio para que las partes se pronunciaran sobre la individualización de la pena, en desarrollo de lo cual la defensa solicitó se concediera la condena de ejecución condicional en atención a las circunstancias acordadas, tratarse de un indígena y tener a su cargo sus nietas, para lo cual se dispuso allegar elementos probatorios. ! . . 4, Luego fueron proferidas las sentencias descritas. LA DEMANDA El defensor formula un cargo con fundamento en la causal primera, violación directa de una norma que conforma el bloque de constitucionalidad, cual es-el Convenio 169 sobre pueblos indigenas y tribales en países independientes, celebrado en Ginebra en 1989 y ratificado mediante la Ley 21 de 1991, especíificamente sus artículos 9 y 10, que tratan de (1) el respeto que se impone a los metodos de los pueblos %. Casación 42281

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República de Colombia N Corte Suprema de Justicia indígenas para reprimir los delitos cometidos por sus miembros, (I1) cuando Se| impongan las normas comunes deben considerarse las características económicas, sociales y culturales del sindicado cuando es indígena, y (IiI) deben preferirse sanciones diferentes al encarcelamiento. Para lo anterior no se reguería petición expresa de la defensa. Bastaba que se hiciera referencia, como sucedió, a la condición de indígena del procesado. i Solicita se case parcialmente la sentencia y, en su lugar, se conceda la suspensión condiciona! de la ejecución de la pena.

| CONSIDERACIONES DE LA CORTE | La Sala inadmitirá la demanda presentada por cuanto, de conformidac con el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente cared e de legitimidad y se advierte que no se precisa del fallo respectivo para resolver, Las razones son las siguientes:

1. Para acudir a la casación, y a cualquiera otro recurso, en la parte que lo postula deben coincidir dos presupuestos necesarios: la legitimación para el proceso y la legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir.

Por lo primero, legitimación para el proceso, se entiende que, con las formalidades exigidas en la ley procesal, el recurrente hubiese sido a '_º1' " _. N' ' — '—í!|:¡" _ Casación 42.281 el

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República de Colombia _ = . IÍ T ."'Jº?;"l-'= ad 4 Corte Suprerria de Justicia reconocido como sujeto procesal, parte o interviniente, exigencia que se satisface a plenitud en cuanto quien postula la vía extraordinaria es el defensor. Lo segundo, legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir, comporta que la providencia cuestionada, o el apartado pertinente de etla, hubiese representado un daño real, concreto, a la parte que se representa, porque la razón de ser de los medios de gravamen es la de reparar los agravios que la decisión causa a cualquiera de los sujetos procesales, de donde deriva que si la determinación judicial se pronuncia en los términos reclamados o de cualquiera otra mañnera no afecta los derechos

involucrados, mal puede admitirse o resolverse un recurso, como que no existiría perjuicio alguno por restablecer.

2. La casación se ejerce como un juicio que el afectado formula contra la sentencia de segunda instancia, en cuanto hubiese desconoacido la Constitución y/o la ley, agravio que en el caso en estudio se hace consistir en que los jueces han debido reconocer el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Al fallo de condena censurado se llegó, no por la vía normal de un juicio público, sino porque la parte defendida -el acusado y su apoderadolograron un acuerdo con la Fiscalía, en virtud del cual, el primero, en forma libre y voluntara, con la asesoría de su representante, convino con la acusación en admitir los cargos presentados, a cambio de lo cual le sería reconocida la causal de menor punibilidad del artículo 56 del Código Penal N Casación|42.281

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República de Colombia Co: l1e Suprema de Justicia y se dejó constancia expresa y escrita de que ese sería el único beneficio que se recibiría. | Los jueces de instancia avalaron ese convenio, reconocieron la generosa rebaja de la pena a imponer y negaron la concesión del subrogado.

En-esas condiciones, mal puede señalarse que las sentencias causarón un perjuicio al acusado al negarse a decretar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como que el acuerdo que implicó un castigo menor no solamente no fue condicionado a ese aspecto, sino que, por el contrario, de manera expresa las partes -entre ellas, el acusado y su apoderadoconvinieron en que solamente se recibiria como premio por evitar el desgaste de la administración de justicia la diminuente del artículo 56 peral. De tal manera que si en la oportunidad procesal respectiva -e! acuerdono solamente no se postuló la condena condicional, sino que de manera exr3resa se renunció a ella, la defensa se encuentra deslegifimada (para acudir en sede de casación con ese tipo de reciamo, en tanto ello comporta una retractación de lo legalmente pactado y los jueces ma! pudieron haber perjudicado al acusado al no otorgarie un subrogado que no fue objeto del convenio suscrito.

3. La Ley 21 de 1991 aprobó el convenio 169 sobre pueblos indigenias y tribales, adoptado por la 76 reunión de la conferencia general de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, celebrada en Ginebra en

1989. Los artículos 9 y 10 de ese mandato rezan: Casación 42.281.4 ,

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Corte Suprema de Justicia “Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos intemacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Artículo 10.

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus Características

económicas, sociales y culturales,

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.

En el momento de celebrar el acuerdo y al realizarse planteamientos para la individualización de la pena, la defensa no presentó motivación alguna respecto de la aplicación de la normatividad de la que se trata. Los jueces tampoco la mencionaron. No obstante ello, la decisión, producto del acuerdo entre las partes, no desconoció sus lineamientos. En efecto, las autoridades del pueblo indígena conocieron la situación investigada por la justicia ordinaria, al punto que practicaron pruebas en aras de demostrar el arraigo del acusado, sus condiciones económicas y que tenía dos menores a su cargo. A pesar de ese conocimiento, esas autoridades, pero tampoco el acusado ni su defensor, hicieron pronunciamiento alguno sobre la necesidad de que l N W

Casación 42.281ANTIDIO LAGOS PANTOJA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia aquel fuese juzgado por los procedimientos y costumbres del pueblo in9igena, de lo cual es válido inferir que existía conformidad sobre que el délito debía ser juzgado por la jurisdicción común y/o que el mism O no competia conocerlo al cabildo. Por la misma razón, a los jueces comunes no les fueron suministrados elementos de juicio para colegir si en el caso se estructuraban las exigencias para concluir que correspondía conocerlo y decidirlo a la jurisdicción indigena. En el convenio y en los fallos se fijó un castigo menor al previsto en el tipo penal, precisamente en consideración a los presupuestos del artículo 56

penal, que hace referencia a la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, aspectos que, en términos generales, coinciden cón los señalados en el artículo 10.1 de la Ley 21 de 1991. El - artículo 10.2 establece que debe preferirse una sanción diversa del enbarcelamiento. El concepto preferir hace referencia a la posibilidad de elegir una cosa respecto de varias existentes, y en el supuesto de que se trata la Única sanción prevista por la ley es la de prisión, de tal forma que no existia opción diversa. La concesión del subrogado de la condena condicional no quita el carácter de pena única a la prisión. Es decir, que se concediese o negase el subrogado penal, ello no quitaba a la prisión su caracter de sanción Ú nica. Incluso, de haberse accedido afirmativamente al pedido de la defensa, tal pena continuaría vigente y con posibilidad de hacerse efectiva, en tanto 8 Casación 42.281 .

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DNE P Corte Suprea de Justicia siempre existe la posibilidad de su revocatoria para entrar a ejecutar la totalidad del castigo.

4. La Corte cree oportuno mencionar que en este caso no había lugar a activar la jurisdicción indigena.

Respecto de ese tema, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los siguientes términos, que recogen argumentos propios y de la Corte Constitucional (sentencia del 13 de febrero de 2013, radicado 39,444): “De otra parte, la Corte Constitucional ha expresado que para el ejercicio de la

jurisdicción indigena, por tratarse de un derecho autonómico', debe tenerse en cuenta un fuero, sobre el cual esta Sala de Casación Penal, siguiendo de cerca la jurisprudencia de aquella Corporación, sostuvo: “Del fuero indígena, de sus alcances y límites, la Corte Constituciona! ha desarrollado en múltiples pronunciamientos una - línea jurisprudencial que comenzó con la sentencia T-496/96. En esta, tras la advertencia de que no siempre la jurisdicción indigena es competente para conocer de una conducta reprochable en la cual esté involucrado un aborigen, expresó la Corporación: 1 «El fuero indígena tiene límites, que se concretarán | . dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, | debemos señalar, que en la noción de fuero indigena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas». Sin dejar de contemplar situaciones de mayor complejidad?, como cuando el delito es cometido por un indígena por fuera del ámbito territorial del resguardo, la conciusión clara del Tribunal Constitucional, ' Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010. A las cuales no aludirá la Sala porque no interesan para la solución del caso sometido a examen. 9 Casación 42.281 .,

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República de Cotombia Corte Suprema de Justicia frente a eventos de conductas ejecutadas por miembros de |la comunidad dentro de su territorio, fue que «en virtud úe consideraciones territoriales y personales, las autoridades indigenes son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional» en tales casos... i En la sentencia T-552/03, estimó la Corte Constitucional que ademés de los factores personal y territorial, «en la definición del fuero indigeha concurre también el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o el objeto sabre los que recae la conducta delictiva»... En la sentencia T-617/10.., consideró que definir el elemento ob¡et¡vo de la manera como se hizo en el precedente jurisprudencial, resu!taba demasiado vago al no especificarse «qué tipo de objetos, o 3u¡etos afectados, determinan la competencia de la jurisdicción especra! indígena», Decidió la Corporación, por tanto, profundizar en el alcance del concepto. «El elemento objetivo -dijohace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objelivo, es evidente que existen tres opciones básicas al respecto: (i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indigena; (ti) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la

cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. | El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (i): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iil), el elemento objetivo no resulta deferminante para definir la competencia. La decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concrefo y por los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborigenes»... El elemento institucional, llamado así en la sentencia T-617/10, surgtó | en la sentencia T-552/03, donde se le incluyó como factor de procedencia de la jurisdicción indígena. Se mencionaban hast entonces como condiciones formales de aplicación de esa justich especial, dervadas del artículo 246 de la Constitución Nacional, f 10 Casación 422818ANTIDIO LAGOS PANTOJA República de Colombia — -4 e YT Corte Suprema de Justicia existencia de una comunidad indígena con autoridades tradicionales y un ámbito territorial definido donde las mismas ejerzan autoridad. «Lo anterior sin embargo —agregó la Corte Constitucional en la sentencia T-552/03—, no sería suficiente, por cuanto se requiere, además, establecer la capacidad de esas autoridades de los pueblos indígenas para ejercer jurisdicción conforme a usos tradicionales»...

• Más adelante, tras la fundamentación constitucional pertinente, concluyó la Corporación judicial: «En ese contexto, resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la ¡urisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional. Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito temitorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propta comunidad indigena, con la sola limitación según la cual ese sistema normaltivo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indigenas»”. 8.3. Ahora, es del caso mencionar que además de los elementos que deben concurrir para predicar la existencia de la jurisdicción indígena y de aquellos indispensables para la estructuración del fuero, es necesario, para activar tal jurisdicción, que se señale por parte de la comunidad ancestral la voluntad de hacer ejercicio de su competencia, conforme lo ha indicado la Corte

Constitucional, al concluir:

“El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indíigena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sín 11 %N' Casación 42.281 Ú

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República de Colombia NE Corte Suprema de Justicia ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de iqualdad””, En el evento juzgado no fue considerado, ni siquiera se postu Ó, la probabilidad de que se reunieran las exigencias para que fuese investigado y decidido por las autoridades indígenas. Pór el contrario, de la postura de la parte defendida y de las autori dades indígenas que estuvieron al tanto del asunto y actuaron dentro del n USMO, deriva su renuncia a plantear y debatir temas como si el delito se cd IMetió dántro o fuera del territorio asignado a la comunidad, si el proc esado ej¿rcía actividades propias de su cultura o de la mayoritaria y/o en el án|1bito de esta y, lo que es determinante, no hubo manifestación ex presa de reclamar la entrega del caso con la demostración de que se contaba con Ia¿estructura necesaria para aplicar justicia. 5 La Sala no admitirá la demanda porque, ademas de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantias fundamentales, que habiliten su intervención oficiosa. | 6 s 6.| Por último debe recordarse que contra esta decisión proce de el

m<|—:-canismo de insistencia, conforme a los lineamientos precisados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, rad. 24322. | . Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte 1 Suprema de Justicia, Carte Constitucional, sentencia T-617 de 2010. l 12 Casación 42.281 , ANTIDIO LAGOS PANTOJA ". - loe a Corte Suprema de Justicia RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. 4

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MARÍA ?EL RO AR]IO GONZALEZM UNOZ

LUISGUILLERVIO SALAZAR OTERO

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JAVÍER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA

Secretaria 13 13424