CSJ - Sentencia 42591(18-12-2013)

!J 1iºepúb!ica de Colombia Segua instancia No: 425

ELSA JACQUELINE M0LAN0

…..¿ Corte Suprema de Justicia E T A 4

ECORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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SALA DE CASACIÓN PENAL

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Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 426 Bogotá, D. C., diectocho (18) de diciembre de dos mil t ece (2013). Í VISTOS: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante auto proferido el 16 de octubre de 2013, resoalvió no acceder a la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal 2 Delegado ante esa Corporación, a favor de ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ, Fiscal 10 Local Encargada de la citada ciudad, por atipicidad del hecho investigado. La Fiscalía, la defensa y la indiciada inconformes con esa decisión presentaron recurso de apelación en su contra.

HECHOS:

1. El 15 de abril de 2008, la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO presentó denuncia contra los señores l República de Colombia Segunda instancia No. 42591 /7 .

ÉLBA JACQUELINE MOLANO MuÑoz -| 7| y

Corte Suprema de Justicia

MOISÉS SAMBONI BENAVIDES, ANA CECILIA SAÑUDO DE

SAMBONI y HELMER IGNACIO CÁRDENAS TRUJILLO, por su

participación en las conductas punibles de invasión de tierras, daño en bien ajeno y hurto calificado.

2. Correspondió adelantar la investigación de tales hechos, bajo el radicado No. 152.481, a la Fiscal 10 Local de Popayán, la señora ALICIA CASTRILLÓN, quien al dar respuesta a la petición presentada por la denunciante, atinente a que procediera a calificar juridicamente ¡la situación de ios sindicados y ordenara su reclusión en | establecimiento carcelario, le informó en auto del 13 de julio de 2010 ,Qque los delitos por los cuales se adelantaba la correspondiente ! ¡ indagación no ameritaban la definición de situación jurídica.

3. Inconforme la solicitante con dicha decisión, presentó tres _nuevas peticiones: La primera, con oficio 1436 del 16 de julio de 2010, dirigida a apelar el referido proveido; la segunda, mediante oficio 1448 del 25 de julio de 2010, atinente a que procediera a acusar o precluir la investigación No. 152.481; la tercera, con oficio 1449 de 25 de julio de 2010 en la que demandó la restitución inmediata de su predio.

4. Como quiera que la Fiscal ALICIA CASTRILLÓN empezó a disfrutar de su periodo de vacaciones desde el 21 de julio de 2010 hasta el 14 de agosto del mismo año, las mencionadas solicitudes quedaron a cargo de la Fiscalía 9 Local, cuya titular es la aquí indiciada ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ, por haber asumido ésta la coordinación de la Unidad Local de Fiscalías.

República de Colombia Segunda instancia No. 42591 | _-—

ELBA JACQUELINE MOLANC MuÑo / - ¿-N í

Corte Suprema de Justicia

5. Fue así como la Fiscal MOLANO MUÑOZ, en calidad de Fiscal 10 Local Encargada, profirió el 5 de agosto de 2010 resolución en la que se abstuvo de resolver las solicitudes presentadas ¡:>for la señora CHAVARRIAGA CAMPO, al tempo que le designó apod%írado judicial para que la representara durante ei curso de la investigacipn.

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6. Manifestó la solicitante su inconformidad respecto de !€iicho proveído mediante la petición No. 1477 fechada el 7 de agosifó de i 2010, sin obtener de la Fiscal 10 Local Encargada respuesta alguna.

7. Por denuncia presentada el 23 de agosto del 2010 por la señora CHAVARRIAGA CAMPO contra la fiscal MOLANO MUÑOZ se dieron a conocer los referidos elementos fácticos con el objeto de establecer la posible participación o autoría de la funcionaria en las conductas punibles de prevaricato por acción y omisión.

ANTECEDENTES

1. La denuncia fue repartida a la Fiscalia 2 Delegada ante el Tribunat Superior de Popayán, donde se trazó el respectivo programa metodológico de conformidad con to dispuesto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal y se ordenó, a través de investigador del Cuerpo Técnico de Investigación: (i) Acopiar los elementos materiales probatorios en busca de establecer la calidad de servidora

pública de ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ; (ii) obtener copia auténtica de investigación formal adelantada bajo el radicado 152.481 por la Fiscalía 10 Local; (ili) entrevistar a la señora MARÍA LUCERO 3 República de Colombia Segunda instancia No. 42591)—

ELBA JACQUELINE MOLANO MuÑoZz”

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_¿.f Corte Suprema de Justicia MUÑOZ LÓPEZ, quien ostenta el cargo de “Asistente Judicial 1V” del referido despacho; (iv) así como, escuchar en interrogatorio a la indiciada.

2. Luego de analizar las evidencias recolectadas, el Fiscal solicitó ante el Tribunal Superior de Popayán la preclusión de la investigación seguida a la funcionaria MOLANO MUÑOZ con fundamento en la causal prevista en el numeral! 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, arguyendo la causal de atipicidad del hecho investigado, por ausencia de dolo en el comportamiento'.

3. En auto proferido el 16 de octubre de 2013, la Corporación de instancia “rechazó” la preclusión solicitada a favor de la funcionana judicial, tras considerar dolosas las conductas denunciadas. Decisión contra la que presentó recurso de apelación el delegado de la Fiscalía, Tla defensa y la indiciada que ahora procede a reso!ver la Sala.

El AUTO IMPUGNADO: Con el propósito de sustentar su decisión, el Tribunal Superior ' de Popayán luego de hacer un detallado recuento del desarrollo de la

actuación adelantada por la indiciada, concluyó:

1. En lo atinente a las petíciones presentadas por la señora

CHAVARRIAGA CAMPO mediante oficios 1436 y 1448, consideró el a ' Folio 40 del cuaderno de. Í€epúblíca de Colombia Segunda instancia No. 42591 ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia quo que la Fiscal MOLANO MUÑOZ “"no vulneró el bien jurídico” de la Administración pública al proferir la decisión del 5 de agosto de 2010, en tanto aquellas estaban dirigidas a fines (apelación de la resolución del 13 de julio de 20109 y que se procediera a acusar o precluir la investigación No. 152481) para los cuales el legislador ha establecido procedimientos y herramientas específicas.

2. Empero, en punto del oficio 1449 en el que la víctima demandó la restitución inmediata de su predio, para el Tribunal “afora el dolo” exigido por el tipo penal Ide prevaricato por acción en la resolución del 5 de agosto de 2010, del hecho de que la funcionaria en lugar de proceder a hacer la “devo/fución el bien inmueble], al estafr] acreditada sumanamente la propiedad, optó por exigirlle a la solicitante un abogado para oirla, una “condición el artículo 30 [de la Ley 600 de 2000] no requiere””, afirmó el a quo.

3. Ahora bien, en punto del delito de prevaricato por omisión, la Corporación de instancia consideró que la Fiscal 10 Local Encargada incurrió en dicho punible, al abstenerse de resolver la petición presentada en el oficio 1477 del 7 de agosto de 2010 por la víctima

MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA? mediante la cual cuestionaba la decisión del 5 de agosto de 2010 e insistía en el decreto a su favor de la restitución del predio, precisando al respecto: “Esa ninguna respuesta al oficio 1477, así no se establezca — como lo dijo genéricamente el Fiscal 2% Delegadoanimadversión entre la indiciada y la víctima, es comportamiento funcional deliberado e intencional por incumplimiento del deber juridico impuesto por ?4 Folio 318 del cuaderno de la causa. E 3 A folio 321 afirma el Tribunal: “omitió o rehusó cumplir el acto propio de su función [al]a bsfenerse y no resolver... la petición impresa en el aficio 1477 de 7 de agosto de 2010" 5 F ; T M República de Colombia Segunda instancia No. ¿l25£31,"J - PA

ELBA JASCQUELINE MOLANO M1?fz/f r

/ Corte Suprema de Justicia mandato del artículo 30 de la Ley 600 de 2000... razón por la cual su comportamiento se incrusta en el frazado compileto del PREVARICATO POR OMISIÓN, puesto que, inclusive, no dio curso a la solicitud de entrega del inmueble ni al oficio 1477 allegados por la victima.” Ási colige que en el sub examine se configura tanto el aspecto objetivo como el subjetivo de las conductas punibles de prevaricato por acción y prevaricato por omisión atribuidas a la Fiscai ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ, motivos por los que rechaza la solicitud de preclusión elevada por el delegado del ente acusador.

LA IMPUGNACIÓN: La Fiscalía El delegado de la Fiscalía manifestó su inconformidad respecto a los fundamentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Popayán al momento de desestimar la preclusión de la investigación, afirmando que en el caso sub examine no se configuran las conductas punibles por ausencia del elemento subjetivo exigido por los artículos 413 y 414

de la Ley 599 de 2000 (dolo), arguyendo:

1. La indiciada no incurrió en el punible de prevaricato por omisión cuando dio respuesta a la petición presentada por la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO, mediante oficio 1477 ¡del 7 de agosto de 2010, por resultar reiterativa a lo por ella solicitado

| ; República de Colombia Segunda instancia No. 42552l—./"l

ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑO f

F Corte Suprema de Justicia en el oficio 1449 del 25 de julio de 20109, atinente a “que se /e restituyera su inmueble”. De tal forma, afirma el recurrente, que la Fisca! MOLANO MUÑOZ actuó conforme a las funciones asignadas en la Resolución 474 de la Fiscalía General, que reglamenta el Derecho de Petición, del 3 de febrero de 2005, pues esta reglamentación en su artículo 23 consagra: “el rechazo de la petición” cuando la solicitud “ha sido presentada de forma recurrente por un mismo particular en relación con asuntos o materias respecto de los cuales ya se haya pronunciado la entidad y versen sobre hechos o supuestos iguales, similares o relacionados a menos que se conozcan nuevas circunstancias”.

2. Igualmente, desestima la existencia de dicho punible estipulado en el artículo 414 del C.P., arguyendo que la Fiscal ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ no era la titular de la Fiscalía 10

Local sino de la Fiscalía 9 Local, y que actuando como “encargada” de aquel despacho por un periodo no superior a 25 días, no le fue dado a conocer el oficio 1477 del 7 de agosto de 2010 por quien fuera la asistente, la señora MARÍA LUCERO MUÑOZ LÓPEZ, ta! como se eviídencia de “/a constancia de recibido obrante en el expediente en el cuademo anexo No. 5. Razón por la que se desvirtúa el dolo en su ¿Qué se le reprocha a la aquí indiciada? Que no dio respuesta al oficio 1477 del 7 de agosto de 2010, donde a través de ese derecho de petición, vuelve e insiste en lo que ya había peticionado anteriormente. Ya había pelicionado la restitución de su inmueble, que fue el objeto de las tres peficiones anteriores. Uno que Se capturara a los sujetos y se les impusiera medida de aseguramiento. El segundo, pedía el restablecimiento del derecho, conforme al artículo 64. Y ofro que se calificara el asunto o se preciuyera, que se dictara resolución de acusación o se prechiyera, Esas tres peticiones especificas fueron resuelias. Fueron resuellas dónde, en la famosa decisión cuesfionada del 5 de agosto, que aquí la Corporación le dio lectura completa y que ahí... objetivamente se cometió el delito de prevaricato por acción, eso no puede ser discutido. Ese oficio

1477, como siempre ha ocurido en eslos asuntos es reiterativo de la reiteración de la reiteración... La señora CHAVARRIAGA CAMPO ya habla peticionado la restitución del inmueble y la respuesta le fue dada en la famosa providencia del 5 de agosto del 2010, Entonces no se puede condenar a la aquí indiciada ELBA JACQUELIN MOLANO porque en el prevaricato por omisión acivó con dolo, porque no dio respuesta a esta nueva petición. Ya se había respondido y era causal de rechazo”. Minutos 59:60 a 1:14:20-del CD de la audiencia de lectura de la decisión del 16 de octubre de 2013. h Fe República de Colombia Segunda instancia No. 425911 ELBA JACQUELINE MOLANO MU/MZ/' Corte Supreñ¿a de Justicia actuar, en tanto al desconocer la existencia de tal petición, mal podría exigirsele haberle dado respuesta”.

3. En cuanto al cargo de prevaricato por acción, señala el recurrente que si bien es cierto se configura el aspecto objetivo del tipo penal, en la medida en que la funcionaria al proferir la resolución del 5 de agosto de 2010 quebrantó el artículo 30 de la Ley 600 de 2000, en cuanto dicha norma estipula el derecho de toda víctima a obtener respuesta del servidor público respecto de las peticiones que ésta realice, no es menos cierto que no se configuró el dolo en su comportamiento, por cuanto no era viable que la indiciada cumpliendo las funciones de "Fiscal Encargada tfuviera] los elementos de juicios suficientes y necesarios para pronunciarse en relación con una

restitución de un bien, cuando civimente ese problema estaba demandado”, y agrega el recurrente: “Había una situación especial que había que esperar que se resolviera, una especie de prejudicialidad civil, para que la fiscal tomara una decisión. 5 EL BA JACQUELINE MOLANO no era la títular de ese despacho, ella despachaba en su despacho, y a ella le llevaban las diligencias urgentes que tuvieran que resolver del otro despacho y mucho más recuérdese... que también le asignaron funciones de coordinación, era la Coordinadora de fodo ese mundo de fiscales locales que existen aquí en la ciudad de Popayán. Dónde podemos imaginar que ELBA JACQUELINE MOLANO quería deliberadamente no dar respuesta a esa petición de ese oficio que era además reiterativo, que perfectamente podia haber rechazado la pelición porque era insistencia de nuevo... de todas las solicitudes de la señora MARIELA. Entonces, la fscalía de verdad no observa que en el comportamiento de la aguí indiciada hubiera exislido una actitud deliberada para sustraerse a ese deber funcional de dar respuesta al derecho de pelición, como quiera que el acto deliberado hace parte del dolo el mismo por sustracción desaparece. por eso es que no podemos compartir la posición de la Comoración cuando dice que está probado el dolo... No,e l dolo no esfá probado en el caso del prevaricato por omisión”. CD de la audiencia del 16 de octubre de 2013, minuto (1:19:05) y s.5, 5 “Ahora donde está el mayor problema, dónde está la discusión, en el prevaricato por acción,,. no tenemos duda que la fiscal objetivamente prevaricó, eso para cualquier principiante de derecho eso es trascendental... la norma

legal del articulo 30, la facultaba a la víctima para pelicionar, claro que sí, Y como dice la corporación: ¿Qué tenía que hacer el servidor público? Tenía que contestar, aceptando o negando... La Corporación se centra en decir... que hubo dolo en el tema relacionado con la restitución, La pregunta es: ¿Esta fiscal que estaba encargada de ese despacho lenla los elementos de juicios suficientes y necesarios para pronunciarse en relación con una restitución de un bien, cuando civimente ese problema estaba demandado? Cuando la jurisdicción civil estaba resolviendo esa prescripción que se estaba adelantando en contra de la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA, que pasó mucho fiempo para que se decidiera y, finalmente, en la segunda instancía se resuielve otoryane el derecho. Entonces había un problema aflí y ¿por qué no decio? Habia una situación especíal que había que esperar que se resolviera, una especie de prejudicialidad civil, para que el fiscal tomara una decisión. Si bien los fiscales tienen la obligación conforme al artículo 64, de restablecer el derecho, no se podía en este caso porque había un proceso civil en curso, el fiscal no podía aventurar a eso porque Imagínese el 8 República de Colombia Segunda instancia No. 42591; — .-

ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ _..

FE dCorte Suprema de Justicia

4. Por esa misma vía, alega el impugnante que “tampoco” la referida conducta se observa como antijurídica, pues en su sentir: “por ninguna parte aflora el requisito sustancial del tipo subjetivo, que es el dolo... si quisiéramos adelantar el estudio... miremos desde el

punto de vista de la antifuridicidad .., la intracción al deber objetivo de cuidado debe ser relevante. Se perjudicó la víctima MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA con esa decisión? Qué perjuicio tuvo? Ninguno. Entonces, si vamos a observar el bien publico de la administración pública ¿Se vio realmente afectado porque a la peticionaria no le fue acepiada su calidad de peticionaria como víctima? No.” La defensa La apoderada de la indiciada centró su preédica en señalar que su defendida no incurrió en el delito de prevaricato por omisión, en tanto el oficio 1477 del 7 de agosto de 2010 nunca fue puesto a su disposición, y con fundamento en ese supuesto de hecho alega: “no se configuró el dolo en su actuar, pues nunca fuvo conocimiento de esa petición, por lo que mal podría exigírsele darle respuesta a algo que no conocia”. problema tan grande que $e hubiera presentado si la fiscal hubiera decretado el restablecimiento del derecho, hubiera ordenado la entrega del bien y la jurisdicción civil hubiera fallado en favor de tos accionante de la prescripción, mire el problema en que se hubiera metido esta fiscal que estaba tan solo 25 días reemplazando a | su titular, ella no conocia el proceso, ella no lo conocia, ella solamente esfaba resolviendo cosas urgentes que le Qasaban a despacho.” Minutos 1:20:32 a 1:25:02 del CD de la audiencia del 16 de octubre de 2013. Minutos 1:29:30 a 1:30: 10 del CD de la audiencia del 16 de octubre de 2013.

$ "esta defensa inferpone recurso de apelación contra la decisión que niega la preclisión de la investigación a favor de la doctora, por cuanto se manifiesta que prevaricó por no dar respuesta a la petición 1477 del 7 de agosto de 2010, pero si efectivamente sa revisa detalladamente la campeta de este proceso se puede establecer que nunca este oficio fue puesto a disposición, fue puesto a despacho de la doctora JACQUELINE para el trámite pertinente... la doctora JACQUELINE nunca tuvo conocimiento de ese oficio, entonces ¿Cómo podía ella entonces contestarlo a favor o negando las peticiones que la señera CHAVARRIAGA hacía en él?... la doctora JACQUELINE solo estuvo encargada por 25 días de ese despacho, y se supone que sus actuaciones se limitaban a dar respuesta a las ecfuaciones que le pasaba la asistente, no la doctora JACQUELINE MOLANO. La doctora JACQUELINE MOLANO respondía las peliciones que la asistente ponía en su despacho, dejaba en su 9 República de Colombia Segunda instancia No. 42591/ -—

ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ

7 Corte Suprema de Justicia La indiciada | Por su parte la fiscal ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ Ísolicitó que se revisara de fondo las pruebas recolectadas por la 3¡Fiscalía, arguyendo que en estas se puede evidenciar con claridad '.¿:meridiana que a cada una de las peticiones presentadas por la señora ÁE'CHAVARR[AGA CAMPO, se le dio oportuna respuesta por í€reconocérsele su calidad de víctima, al punto que con el afán de

fflíprotegerie su derecho de postulación le fue nombrado un abogado de ':fl'0fício. Arguye, seguidamente, la funcionaria a su favor, que ídesconocíó el oficio 1477 del 7 de agosto de 2010, en tanto la 'asistente de la Fiscalía 10 Local nunca lo llevó a su despacho (a la Fiscalía 9 Local). En el traslado a los no recurrentes, la víctima dejó claro que no estaba conforme con la pretensión de terminación precoz del proceso asumida por la Fiscalía, y solicitó la confirmación de la decisión del Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Competencia A la Sala de Casación Penal! de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal despacho... a todas se les dio respuesta, pese a ser soliciudes reiterativas. Entonces en el comportamiento de la doctora ELBA JACQUELINE no puede decirse que se contigura el dolo, porque ella nunca tuvo conocimiento de ese oficio. En la carpeta, con un estudio defallado, podemos hablar que ella no tuvo conocimiento de ese oficio, enfonces no podemos afirmar que se configura el dolo.” Ibidem, minutos 1:30:11 a 1:35:51.

Minuto1:46:10. República de Colombia Segunda instancia No. 42591 _

ELBA JACQUELINE MOLANO Mt£g%"

! Corte Suprema de Justicia Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la acción penal es ejercida contra la

Fiscal 9 Local de esa ciudad.

2. Asunto pretiminar Conforme al criterio establecido por esta Corporación, relevante resulta precisar que el a quo erró al conceder el recurso de apelación a la indiciada y a su defensora, por cuanto al no ser titulares de la petición de preciusión en esta fase pre procesal, tampoco lo son del interés jurídico para apelar la decisión que la niega.

Respecio a éste tópico la Sala ha considerado: “La solución debe ser la misma en cuanto a la interposición de recursos se refiere. Así, la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar en idéntica condición a la precisada en el anterior aparte, esto es, como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso.” ' De manera que se revocará la decisión mediante la cual la Corporación de instancia les concedió el recurso de apelación y en su 10 Auto de 1 de julio de 2009, radicado 31763, ratificado en autos de 15 de juiio de 2009 radicado 31780. a — ——-MmPTTTO República de Colombia Segunda instancia No. 42591 ."I

ELBA JACQUELINE MOLANO Mu/rí;£)/z—,—…

M ¿:¿/ ' Corte Suprema de Justicia lugar se negará por improcedente; y sus alegaciones se valorarán en calidad de no recurrentes,

3. Análisis de los argumentos expuestos por el impugnante.

: La Sala en esta oportunidad debe resolver los siguientes Íprobiemas jurídicos propuestos por el recurrente, los cuales a su vez -'i¡se derivan de la actuación: (i) si observada la intervención de ELBA "JACQUELINE MOLANO MUNOZ en el trámite de la investigación 1152.481, donde fungió como Fiscal 10 Local Encargada, es factible pregonar la inexistencia del elemento normativo exigido por el tipo penal de prevaricato por acción, bajo el supuesto de que la indiciada no profirió decisión manifiestamente contraria a la ley; y (i) si puede concluirse que su conducta no cumple el requisito subjetivo (dolo) exigido por el artículo 414 del Código Penal. ¡) De la inexistencia del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”. 1 En cuanto a la conducta de prevaricato por acción, recuérdese | que el a quo colige su existencia del “hecho de que estando acreditada , sumariamente la propiedad”, la Fiscal ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ no haya procedido a ordenar la “restitución inmediata del predio”" en la resolución que profirió el 5 de agosto de 2010, en respuesta a la petición presentada por la víctima mediante oficio 1449 del 25 de julio de 2010. | ' Eglio 318. Iéepública de Colombra Segunda instancia No. 42591¿"],_ELSA JACQUELINE MOLANO MuÑoz7" I¡: a . Corte Suprema de Justicia F De allí que el objeto de la impugnación se sustrae a aduci:r que

tal decisión pese a ser contraria a lo estipulado en el artículo 30 de la Ley 600 de 2000, se muestra acorde con la normatividad procesal penal, en tanto la indiciada no “tenía los elementos de juicios suficientes y necesarios para pronunciarse en relación con una restitución de un bien [y porque había una] una especie de prejudicialidad civil que impedía a la fiscal tomar una decisión, [pues] la jurisdicción civil estaba resolviendo [una acción del prescripción que se estaba adelantando en contra de la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA.” Luego, entonces, con el propósito de abordar el estudio del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción, se encuentra definido en el Código Penal, Ley 599 de 2000, asi: “Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y, b) Que se profiera una

' Minuto 1:20:32 y síguientes del CD de la audiencia del 16 de octubre de 2013. 13- —— República de Colombia Segunda instancia No. 4259

ELBA JACQUELINE MOLANO MuÑo?7—

/'¡' Corte Suprema de Justicia resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e ineguívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma”. Sobre el delito de prevaricato por acción, la Corte ha tenido oportunidad de expresar: "1. De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la ley”.

2. El delitao de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepta manifiestamente contraríos a la ley y, además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su

concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor 0o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, rro son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como fal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta. 41 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2011, radicación 35656. 14 República de Colombia Segunda instancia No. 42581

ELBA JACQUELINE MOLANO Mñuúá e

Corte Suprema de Justicia

3. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materiías que por su enorme complejidad o por su misma ambiguedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente na ofrecerían dificultad alguna en su resolución”.

A De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una labor compieja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley manda o

prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que, además, debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si /a ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible'”, por cuanto el elemento normativo “manifiestamente contrano a la ley”, impone un análisis de la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del funcionario judicial. Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Sala ha dicho: “que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o «de tal grado ostensible» que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse... que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo delerminado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato... que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de segunda instancia del 17 de junio de 2009, radicación N 30748. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. sentencia de 13 de julio de 2006, tadicado

25827. 15 f : | E — República de Colombia Segunda instancia No. 4252£, a

ELBA JACQUELINE MOLANO MuRÑo2 y.F E

3 E Corte Suprema de Justicia

legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibidem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que signífica comparar el mandato tegal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.” - Luego, entonces, en el caso sub judice, esta Sala verifica que aun cuando la Fiscalía se enfiló a desvirtuar el cargo de prevaricato por acción endilg$do a ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ, planteando una duda razonable acerca de la existencia del dolo en su comportamiento, aduciendo elementos suasorios, tales como el interrogatorio a la indiciada, dirigido a cuestionar la concurrencia en la indiciada del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley, se advierte con suficiente claridad por esta Corporación, que la solicitud del recurrente se fundamenta en la inexiste