CSJ - Sentencia AEP00011-2021(00085)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sate Espectal de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP00011-2021 Radicación No. 00085 Aprobado Acta No. 6 Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Asunto Concluido el traslado dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la Sala se pronuncia sobre las solicitudes probatorias interpuestas por los sujetos procesales y sobre la petición de nulidad incoada por la defensa, dentro de la causa adelantada contra el entonces CGobernador del departamento de Arauca JULIO ENRIQUE ACOSTA

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL Hechos En el Informe No. 168 de junio 22 de 2007:, el entonces Departamento Administrativo de Seguridad -DASpuso de presente a la Fiscalía General de la Nación, supuestas irregularidades . respecto del Contrato de Prestación de Servicios No. 695, suscrito el 28 de diciembre de 2005? por JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL -Gobernador del departamento de Araucay Juan de Jesús Torres Corredorrepresentante legal del Fondo Mixto de Cultura de Arauca-, por valor de $740.000.000 y por un lapso de 12 meses, cuyo objeto fue la “Implementación de la Cátedra Regional en las Unidades Educativas del Departamento de Arauca”. Pese a que en la cláusula décima sexta del referido

acuerdo de voluntades se estipuló que la supervisión para el control y seguimiento de las obligaciones contraiídas estariían a cargo del “Secretario de Educación del Departamento o su delegado” -para ese entonces fungía como tal José Rafael Zúñiga Castañeda-, el 30 de diciembre de 2005, el primer mandatario del citado ente territorial suscribió el contrato No. 814 con Onésimo Javier Díaz Macualo, por valor de $59.232.000 y con un plazo de ejecución de 10 meses, con el fin de que ejerciera la interventoria sobre el mencionado convenio No. 095. ! Fls. 1 a3 c. 0. No. 1 Fiscalia. 2 Fls. 4 a l2ib.

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL En el trámite de la investigación previa adelantada por el ente persecutor, se allegó el informe del Cuerpo Técnico de Investigación No. 447243 fechado 25 de febrero 20093, en el que se señaló que “Con relación a la suscripción del contrato de consultoría No. 814 de 2005, llama la atención, toda vez que no se registra un acto o documento alguno, que justifique tal contrato con un externo, así como tampoco, se señala la incapacidad para que la necesidad fuera atendida con la planta de personal existente en la Gobernación”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Once de la Dirección Nacional Especializada contra la Corrupción -Rad. 2104, previo el agotamiento del procedimiento establecido en

la Ley 600 de 2000 y, en lo que respecta al contrato No. 695 de diciembre 28 de 2005, mediante resolución fechada 16 de octubre de 2014 resolvió precluir la investigación a favor de José Rafael Zúñiga Castañeda, Felipe Alvarado Bestene, Luz Mary Gutiérrez Álvarez y Juan de Jesús Torres Corredor por el delito de peculado por apropiación. De otro lado, en relación con el contrato 814 de diciembre 30 de 2005, dictó resolución de acusación en contra de José Rafael Zúñiga Castañeda, como presunto autor de la conducta punible de contrato sin cumplimiento 3 Fls, 40 a 61 ibídem. Fls. 200 a 248. c. o. 2 Fiscalía.

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL de requisitos legales, no sin antes señalar que el acusado, en su condición de Secretario de Educación Departamental, “no realizó el estudio de conveniencia y oportunidad que justijícará la celebración del aludido contrato, conducta igualmente imputable al ordenador del gasto, esto es al gobernador Julio Enrique Acosta Bernal, por suscribirlo sin verificar el cumplimiento del mencionado requisito esencial”. (Resaltado fuera de texto), por lo que, ordenó la compulsa de copias con destino a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, para los fines legales pertinentes. La anterior decisión fue confirmada el 28 de mayo de 2015 por la Fiscalia 73 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotas.

2. Allegadas en su totalidad las copias del referido expediente, el asunto fue asignado por competencia al Fiscal

Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, autoridad que mediante auto fechado 3 de octubre de 20177, declaró abierta la instrucción penal en contra de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, ordenó su vinculación mediante diligencia de indagatoria y, entre otras cosas, dispuso “tener como pruebas para el esclarecimiento de los hechos que importan a esta investigación, las 5 FI, 241 c. 0. No. 2 fiscalía. 5S Fls. 5a 26c 0. segunda instancia. 7 Fls. 77-82 c. 0. No. 3 fiscalia.

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL allegadas integralmente con la compulsa de copias”. (Negrillas fuera de texto).

3. El 22 de mayo de 20183, se escuchó en indagatoria a JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, quien estuvo asistido por su abogado de confianza.

4. Mediante proveido fechado 16 de agosto de 2018?, resolvió la situación jurídica del implicado, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.

5. El 11 de septiembre de ese mismo año!”, cerró la investigación, pronunciamiento que, recurrido por la defensa técnica, el 3 de octubre siguiente!!, no fue objeto de reposición.

6. Dentro del traslado previsto en el articulo 393 de la Ley 600 de 2000, la Procuradora Tercera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal y el defensor de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL presentaron los respectivos

alegatos precalificatorios. 8 Fls. 274-275 c. 0. No. 3 fiscalía — Registrada en audio. % Fls. 60 a 67 c. 0. No. 4 fiscalía. 10 F1. 93 ibídem. 11 Fls, 121 a 124 id.

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7. El 19 de noviembre de 20181??, el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, respecto al contrato 814 de diciembre 30 de 2005 -hecho por el que fue vinculado a la presente actuación penal-, resolvió acusar a JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales de que trata el articulo 410 del Código Penal.

8. Contra el llamamiento a juicio, la Delegada del Ministerio Público lo recurrió en reposición. El 10 de diciembre de 2018:3, se resolvió de manera negativa el rTECUTSO.

9. Ejecutoriado el calificatorio, el expediente fue remitido a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, sede en la que se corrió el traslado previsto en el articulo 400 de la Ley 600 de 2000, el cual venció el 1 de marzo de 201914, lapso dentro del cual, se pronunciaron la Procuradora Tercera para la Investigación y el Juzgamiento Penal, asií como el defensor de JULIO ENRIQUE ACOSTA

BERNAL.

10. De otro lado, pese a que la Gobernación de Arauca

confirió poder al abogado Jesús Daniel Herrera Payares para que representara sus intereses en este asunto, el cual fue radicado en la Secretaría de esta Corporación el 19 de febrero 12 Fl. 1273 a 183 ib. 13 Fls, 226 a 231 ib. 14 Fl, 10 c. o. Sala de Primera Instancia.

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL de 201915, solo hasta el 23 de enero de 202015, el citado profesional del derecho presentó la demanda de constitución de parte civil y solicitó la práctica de pruebas!”,

11. La Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, mediante la decisión AEP117-2020 del 14 de octubre de 2020, dispuso tener como parte civil al departamento de Arauca y admitió la demanda presentada para esos efectos, decisión frente a la cual el defensor del acusado interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación. El primero fue despachado desfavorablemente el pasado 9 de diciembre!s y, en cuanto al segundo, se concedió en el efecto devolutivo!? ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pendiente de pronunciamiento.

SOLICITUDES PROBATORIAS:

1. Del Ministerio Público 1.1. Testimonial 15 Fls. l a 6c. o. parte civil. 16 Fls 7 a 12 Ib. 17 Actuación que en los términos establecidos en el artículo 54 de la Ley 600 de 2000 se viene adelantando en cuaderno separado. 18 AEP133-2020 19 Artículo 49 de la Ley 600 de 2000

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL La Procuradora Tercera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal solicita la práctica de los testimonios de: 1.1.1. Carlos Augusto Rincón, quien para la época de los hechos fue jefe de la Oficina Juridica del Departamento de Arauca y tuvo a su cargo la revisión del contrato 814 de

2005. Es conducente por cuanto puede deponer acerca de la existencia o no de los estudios previos para la celebración del referido acuerdo de voluntades y, útil en la medida en que contribuye a esclarecer la probable responsabilidad del acusado en la comisión de la conducta punible endilgada. 1.1.2. Carlos Eduardo Pinilla y Martha Rocío Vivas Mejía. Aclara que aun cuando sus declaraciones ya obran en la actuación?9, por orden y comisión impartida de la Fiscalia Segunda Delegada ante la Corte, la defensa ni el Ministerio Público fueron notificados de la fecha de su práctica, por consiguiente, no pudieron concurrir a la misma. Por tanto, considera que es mnecesario recibir mnuevamente las declaraciones.

Aduce que en los términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2005, una de las principales garantías del debido proceso es el ejercicio del derecho a la defensa, entendido como la oportunidad que 20 Fueron recepcionadas por la Fiscalía Segunda Seccional de Arauca.

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL tiene toda persona en el desarrollo de cualquier proceso

judicial o administrativo, a ser oída, a controvertir y objetar las pruebas en su contra, en la búsqueda de la verdad, con la activa participación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado. Refiere que en el artículo 401 de la Ley 600 de 2000 se establece como una garantía procesal en el marco de la audiencia preparatoria, la posibilidad de repetir las pruebas que los sujetos procesales no pudieron controvertir. Indica que las pruebas solicitadas son pertinentes en la medida en que para la época de los hechos los declarantes fungieron como Secretario de Educación y coordinadora de proyectos de esa misma dependencia, respectivamente. Conducentes 2porque Apueden Aaportar elementos demostrativos sobre la materialidad de la conducta atribuida al acusado en cuanto a la celebración del contrato 814 de 2005 y, útiles por el conocimiento que tienen de los sucesos investigados, toda vez que pueden esclarecer si la contratación de la interventoria se hizo con el cumplimiento de los requisitos legales. 1.2. Documental Solicita que del radicado No. 2104 de la Fiscalia Once Delegada adscrita a la Unidad Nacional Especializada contra

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL la Corrupción, se allegue copia de las decisiones proferidas después del 28 de mayo de 2015, momento en que se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación dictada en contra de dJosé Rafael Zúñiga Castañeda. Sustenta la pertinencia de la prueba en que el

ciudadano último referenciado fue, para la época de los hechos, Secretario de Educación del departamento de Arauca y suscribió junto con JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL el contrato de interventoría 814 de 2005. Considera que es conducente porque con ella se puede aportar mayores elementos sobre el posible compromiso del exgobernador, toda vez que allí se investiga igualmente el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales sobre el mismo contrato de interventoría y, Útil porque ese proceso guarda relación directa con los hechos, objeto y fines de la presente investigación.

2. De la defensa técnica El defensor de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL impetró en primer término, la nulidad del proceso con fundamento en cinco posibles irregularidades y, en segundo lugar, solicitó la práctica de algunas pruebas.

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL 2.1. Solicitud de nulidad Con fundamento en los numerales 2% -comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido procesoy 3% - violación del derecho a la defensadel articulo 306 de la Ley 600 de 2000, el profesional del derecho solicita la nulidad de lo actuado a partir del auto proferido el 23 de mayo de 2018, por estimar que la Fiscalia: i) No comunicó a la defensa que comisionó a la Fiscalia de Arauca para la recepción de las declaraciones de Carlos Eduardo Pinilla y Martha Rocío Vivas, motivo por el cual no pudo ejercer el derecho de contradicción con la remisión del interrogatorio a los testigos, al punto que éstos solo

respondieron las preguntas del ente investigador. 1i1) Tampoco quiso recaudar la “prueba más importante para nuestros intereses”, esto es, el testimonio de Carlos Augusto Rincón -jefe de la oficina juridica del departamento de Arauca-, a pesar de que fue solicitado por su asistido en la diligencia de indagatoria. Señala que, si bien la Fiscalia citó al declarante, la comunicación fue enviada a una dirección desactualizada y como se abstuvo de tener en cuenta a la defensa para informarle de esa diligencia, la privó de la posibilidad de aportar el lugar de residencia, como “era su deber”. 11

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL ili) Recaudó el testimonio de Onésimo Javier Díaz Macualo mediante grabación en CD, pero la defensa no fue citada para que compareciera a esa diligencia. Además, al solicitar “la copia al asistente del Despacho...”? nunca se le “facilitó”; iv) No permitió el recaudo y contradicción de la declaración de José Rafael Zúñiga Castañeda, pese a que es sustancialmente relevante para la defensa. Y, v) No motivó la resolución de acusación e ignoró la argumentación de la defensa, violando las reglas de legalidad, contradicción y el principio de investigación integral previstos en los articulos 6”, 13 y 20 de la Ley 600 de 2000, máxime cuando nada de lo que era favorable para su asistido se tuvo en consideración en el pliego de cargos. 2.2. De las pruebas solicitadas por la defensa

2.2.1. Documental El defensor del acusado solicita se tengan como pruebas documentales: 2.2.1.1. Las allegadas por la Fiscalía en cuanto al contrato 814 de 2015 porque de los 38 cuadernos anexos 12

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL que hacen parte del expediente, en su gran mayoría, corresponden al convenio No. 695 de 2005, del cual derivó la contratación de la interventoría motivo de acusación. 2.2.1.2. El informe del procurador de la época Marlon Fernando Diaz, el cual aparece en los folios 192 a 198 del cuaderno 2., en el que según la defensa hace referencia a la legalidad de los contratos, incluido el 814 de 2005, y que “ahora otra Procuradora en otro cniterio totalmente diferente desconoce a su antecesor, como si los fundamentos legales hubiesen cambiado”. 2.2.1.3. La Resolución 1496 del 26 de diciembre de 2005, por medio del cual se adjudicó de manera directa el contrato 814 de 2015, obrante en el cuaderno anexo 25. 2.2.2. Testimonial La defensa solicita se decreten los testimonios de: 2.2.2.1. José Rafael Zúñiga Castañeda, quien se desempeñó como Secretario de Educación del departamento de Arauca, encargado de elaborar el proyecto principal y la contratación de interventoria del contrato 814 de 2015. Aclara que aun cuando esa declaración ya obra en la actuación, fue recibida en una diligencia de indagatoria, por

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL tanto, pretende que el ciudadano sea escuchado como testigo de descargo. Es conducente, pertinente y útil porque el declarante explicará la conveniencia y necesidad de la contratación reprochada por la Fiscalía y la legalidad del procedimiento que exime de cualquier responsabilidad a JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL. | 2.2.2.2. Carlos Augusto Rincón, quien para la época de los hechos investigados fungió como jefe de la oficina jurídica del departamento de Arauca y suscribió la minuta 814 de

2005. Prueba que es conducente, pertinente y útil para la defensa de los intereses del acusado, pues explicará jurídicamente la fundamentación legal y contractual sobre la conveniencia y necesidad de la contratación reprochada por el ente acusador, así como la legalidad del procedimiento por el cual se acusa al exgobernador ACOSTA BERNAL. 2.2.2.3. Gladys E. Arteaga que se desempeñó como abogada de la oficina jurídica del departamento de Arauca al momento de suscribirse el contrato 814 de 2005. Prueba que es conducente, pertinente y Útil para la defensa de los intereses del acusado, pues la declarante explicará jurídicamente la fundamentación legal y contractual sobre la conveniencia y necesidad de la contratación reprochada por la Fiscalía, así como la legalidad del procedimiento “cuando elaboró la minuta, si estaba con todos los requisitos de ley

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para hacerla como profesional del derecho”, que eximiría de toda responsabilidad al exgobernador ACOSTA BERNAL.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Competencia Pese a que el acusado JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, no ostenta la calidad de gobernador, conforme a lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Politica, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la etapa del juicio, por cuanto los hechos endilgados en la resolución de acusación tienen relación con las funciones que desempeñó como primer mandatario del departamento de Arauca, elegido por voto popular para el periodo comprendido 2004200721,

2. Metodología En orden a adoptar la decisión que en derecho corresponda, la Sala se ocupará prioritariamente de examinar lo relacionado con la nulidad planteada por el defensor del convocado a juicio; luego resolverá lo atinente al decreto de pruebas solicitadas por los sujetos procesales y, finalmente, se ocupará de las de oficio requeridas.

21 F1. 147 c. 0. No. 3 Fiscalía. 15

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3. Respúesta a la solicitud de nulidad El instituto de las nulidades encuentra su soporte legal en los artículos 306 a 310 de la Ley 600 de 2000. Según el artículo 307 del citado cuerpo normativo, es obligación del funcionario judicial decretar la mnulidad desde que se presente alguna de las causales señaladas en la primera

norma citada. Asi mismo, deberá reponer la actuación que dependa del acto anulado, con el objeto de subsanar el defecto. El árticulo 310 ibidem, por su parte, consagra los principios orientadores de la declaratoria de invalidez, a saber, principalmente los de instrumentalidad de las formas, protección, residualidad, convalidación y trascendencia. A la luz de tales principios, no cualquier irregularidad conlleva la nulidad de la actuación, pues cuando se advierte insignificante o la actividad desplegada por quien la solicita incidió en la falencia presentada, se debe evitar su declaratoria. Sobre esos principios la Sala de Casación Penal ha precisado lo siguiente: “Taxatividad: significa que solo es posibie solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su 16

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado.

Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no

existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular”??. De acuerdo con lo anterior, quien invoque una de las causales taxativamente reguladas en la ley, debe hacerlo con las formalidades establecidas en el articulo 309?3 de la Ley 600 de 2000, en armonia con los principios anteriormente definidos y contenidos en el articulo 310-24. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha enseñado que cada una de las causales “(...) tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico o material) (...) Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, “al debido proceso, incumbe señalar: “¿cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas?, ¿cuáles 22 CSJ SP, 25 mayo 2000, rad. 12781; AP, 9 jun. 2008, rad. 29092 y; SP, 3 feb. 2016, rad. 43356; AP, 2399 18 abr 2017, rad. 48965; entre otras. 23 “El sujeto procesal que alegue una nulidad, deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores, salvo en la casación”. 21 “Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación (...) 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta

garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”. 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales?, ¿hasta qué acto procesal y porqué habría que retrotraer lo actuado en instancias?; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia” ?>. (Resaltado fuera de texto) Teniendo en cuenta tanto el marco legal como la Jurisprudencia referenciada, la Sala mno evidencia irregularidad alguna en el plenario con la entidad suficiente para invalidar la actuación. Tampoco lo encuentra con fundamento en lo expuesto por el defensor de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, como pasa a verse. 3.1. Nulidad por violación al derecho de defensa 3.1.1. La Sala encuentra que el peticionario no menciona de qué manera se afectaron los derechos del procesado cuando la Fiscalía libró comisión mediante auto fechado 23 de mayo de 2018 para la práctica de ciertos testimonios, ni cómo la comunicación efectiva de ese proveido habría incidido en la calificación del sumario, es decir, el cargo no satisface el principio de trascendencia. A lo anterior se suma, para negar la nulidad impetrada, que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta 25 CSJ SP, 34674, 28 sept. 2011. 18

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL Corporación en punto de la existencia de nulidad por

indebida notificación de los actos procesales ha establecido que no es predicable si del expediente se evidencia el manifiesto conocimiento que tenía el defensor del proceso que se adelanta contra su poderdante?. Supuesto que se configura en el caso concreto, dado que la comisión fue proferida para darle impulso al proceso atendiendo la solicitud elevada por JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL en la diligencia de indagatoria, quien estuvo asistido por el mismo abogado que ahora invoca la nulidad de la actuación. Asimismo, no puede pasarse por alto el manifiesto conocimiento que tenia el defensor del proceso que se adelantaba en contra de su protegido, por lo que en los términos establecidos en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007?7, le asistía el deber de estar pendiente del mismo, esto es, atento a las decisiones que allí se profieran en procura de los intereses de su asistido, por lo que no puede alegar ahora una situación que él mismo cohonestó. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que el auto objeto de queja fue proferido el 23 de mayo de 2018 y, meses después -14 de septiembre de esa misma anualidad-, es que el defensor de ACOSTA BERNAL solicita “se me notifique de 25 CSJ AP5289-2018. 5 dic. 2018. Rad. 50732. 27 Por el cual se establece el Código Disciplinario del Abogado. 19

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL la fecha de la diligencia para asistir a interrogar, ya que en

ninguna de las versiones que la Fiscalía recaudó de los testigos anterrormente interrogados fuimos citados?”, lo que denota la desatención del togado sobre la continuidad del proceso. Asi pues, llama la atención de la Sala en cuanto a la posibilidad que tuvo la defensa de conocer de la comisión impartida por el fiscal instructor a la Fiscalia de Arauca, para que así pudiera realizar las preguntas que consideraba pertinentes en procura de su estrategia defensiva. No obstante, si el abogado no lo consideró así por los motivos que fuere, su inasistencia a la diligencia comisionada no es razón suficiente para decretar una nulidad por violación del derecho de defensa. Además, como quiera que la Fiscalía está en la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable para el procesado, en los cuestionarios?” remitidos al despacho comisionado para la práctica de las declaraciones de Carlos Eduardo Pinilla Ruiz, Carlos Augusto Rincón Jiménez y Martha Rocío Vivas Mejía, las cuales fueron decretadas mediante auto del 23 de mayo de 2018, se evidencia esa rigurosidad para obtener objetivamente toda la información posible de los testigos, tanto lo que beneficia como lo que afecta al procesado. 28 F1|. 108 c. o. No. 4 fiscalía. 29 Fls, 11 a 16 ib. 20

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL De otro lado, precisa la Sala que similar situación se presenta frente a la presunta irregularidad respecto del testimonio de Onésimo Javier Diíaz Macualo, en la medida en que realizando un cotejo entre los argumentos expuestos por

el defensor del acusado con la documentación que hace parte de las presentes diligencias, la Sala no encuentra de qué manera se le haya vulnerado el derecho del cual reclama amparo a favor del procesado y, menos que concurra circunstancia alguna para predicar la existencia de un yerro capaz de afectar sus derechos fundamentales (principio de trascendencia), lo que de plano conduce a que se desestime la petición de nulidad. En efecto, en los términos señalados por la defensa técnica no se puede imputar irregularidad alguna a la Fiscalía Segunda Delegada ante esta Corporación, respecto de la falta de citación para que el 5 de marzo de 2018 concurriera a la declaración rendida por Onésimo Javier Díaz Macualo, pues el hecho de no haber sido convocado el defensor del acusado para que asistiera a la citada diligencia, no es motivo para acceder a la petición de nulidad, si se tiene en cuenta que mediante auto fechado 1% de noviembre de 2017 a ese mismo profesional del derecho se le reconoció personería para representar los intereses de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, momento a partir del cual le asistia el deber legal de estar atento al proceso, pero no lo hizo, pues no de otra manera se entiende que no se haya enterado de que se llevaría a cabo el referido testimonio. 21

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL En cuanto a la presunta imposibilidad de tener acceso “a esta declaración” pues, dice la defensa, la Fiscalía “nunca la facilitó”, la Sala estima que esos argumentos carecen de soporte probatorio, toda vez que lo que demuestra el

expediente es que el Fiscal Segundo Delegado ante esta Corporación, siempre estuvo receptivo y dispuesto a atender las solicitudes de copias elevadas por el defensor del acusado, tal como se puede apreciar en las constancias suscritas directamente por ese funcionario, fechadas 31 de octubre de 2017%, 14 de septiembre y 18 de octubre de 201831, con lo que de igual manera se acredita que siempre tuvo a su disposición todos los documentos que hacen parte del expediente. Además, el peticionario se abstuvo de allegar elemento de juicio alguno que le sirva a la Sala para inferir que la autoridad competente se haya negado a entregar copia del CD contentivo de la declaración de Onésimo Javier Diaz Macualo. Aunado a lo anterior y como quiera en últimas la queja del peticionario está relacionada con la presunta vulneración al principio de contradicción, por no habérsele permitido participar en las declaraciones rendidas por Carlos Eduardo Pinilla Ruiz, Martha Rocío Vivas Mejía y Onésimo Javier Díaz Macualo, no sobra ponerle de presente al interesado que el derecho referenciado no se protege Únicamente dando la posibilidad al sujeto procesal que interrogue al testigo, sino que dicho postulado también se puede ejercer solicitando otras pruebas con el fin de contraprobar, criticándolas entre sí, confrontándolas con los demás medios de prueba, 30 F], 109 c. o. No. 3 fiscalía. 31 Fls, 104 y 138 c. 0. No. 4 fiscalía. 22

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haciendo conocer al funcionario judicial las particulares valoraciones de la prueba, recurriendo las decisiones que les sean desfavorables, entre otras circunstancias. Al respecto, en sentencia fechada 2 de octubre de 2001, Rad. 15286, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó que: “..el derecho de contradicción no se reduce a la intervención de la defensa en la práctica de pruebas, sino que también se ejerce cuando se piden pruebas, cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc”; que el derecho citado Ke “...no se circunscribe al contrainterrogatorio de los testigos..., pues ésta es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participación efectiva de los sujetos procesales en la postulación o aducción de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su análisis crítico, oportunidades todas ellas para ejercer el cont